最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三一六六號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
丁○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月二十八日
第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一０一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署八十七年度偵字第一一０八、一一二二、一一二三、一二四五、一四七四、一五
五九、一七八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○部分、甲○○、乙○○對於違背職務之行為收受賄賂部分及丙○○對於違背職務要求賄賂部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係雲林縣崙背鄉鄉長，上訴人丙○○係該鄉公所秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣雲林縣崙背鄉公所自民國八十四年六月間起，陸續辦理如原判決附表所示營建工程之發包，甲○○對於工程發包之實施，負有決定及監督之責，丙○○則協辦工程招標業務。丙○○明知上訴人丁○○以假比價之方式承包工程，甲○○則向之索賄，互有勾結，竟與甲○○基於共同之犯意聯絡，代為轉達索賄之意並要丁○○將賄款攜至與甲○○有犯意聯絡，經營富川洋酒行之胞弟即上訴人乙○○收受轉交，甲○○為使丁○○順利得標，並將其職務上應保密之工程底價洩漏予丁○○，其招標及交付賄款過程如下：⑴丁○○因無營造公司執照，為能承包雲林縣崙背鄉「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭」工程，而分別向太龍營造有限公司（下稱太龍公司）實際負責人邱允條、勝大營造有限公司（下稱勝大公司）負責人王鴻琴、銘晟營造有限公司實際負責人甘幸以借牌（邱允條、王鴻琴、甘幸以均經判決無罪確定），及向張水富（經第一審法院通緝）、沈桂蘭（因偽造私文書業經判處有期徒刑一年緩刑四年確定）二人，借用雲祥營造有限公司牌照參與競標，甲○○即批示由該四家營造廠商辦理通訊比價，並將該工程底價新台幣（下同）三百四十萬元洩漏與丁○○，八十四年六月十日上午十時三十分，在該鄉公所內開標，由不知情之該公所民政課技士張俊偉（業經不起訴處分確定）負責審標、主計主任賴寶設負責監標、趙惠平負責開標結果，由丁○○以總價為三百三十五萬元之太龍公司標得。⑵八十五年二月間，該鄉公所辦理「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一期工程」招標，甲○○亦以同一方法，事前將工程底價約三百萬元洩漏與丁○○，丁○○則提供勝大公司、太龍公司、巨筑營造有限公司（下稱巨筑公司）、及未同意借牌之東資營造有限公司（下稱東資公司）四家營造廠商參與競標。丙○○則簽請甲○○指示不知情之秘書廖仕榮批示辦理通訊比價，丁○○於蓋用各該營造公司之公司章及負責人章後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。經於八十五年三月七日下午三時三十分開標結果，由丁○○以巨筑公司名義，總價為二百八十五萬元得標，與核定底價二百八十七萬元相差二萬元。⑶甲○○於前開二件工程相繼開標後，於八十五年十一月間，透過丙○○向丁○○示意索賄，丙○○乃向丁○○告稱：應將第一、二期之工程款二成為回扣，約為一百多萬元付與甲○○，並將款項交與乙○○轉交，丁○○即於八十五年十一
月三十日，向巨筑公司負責人王振芳借得一百一十萬元，同年十二月二日，將一百零六萬元交與乙○○轉交甲○○。⑷八十五年十二月十一日，雲林縣崙背鄉公所辦理「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程」，甲○○亦以同一手法將工程底價約三百萬元洩漏與丁○○，丁○○則提供勝大、太龍、巨筑、泰富營造有限公司四家營造商進行假比價。於八十五年十二月十一日上午十時三十分開標，由巨筑公司之二百八十萬元標得。⑸丁○○又於八十五年十月至十一月間，以同一手法標得雲林縣台西鄉公所辦理之牛厝村、山寮村、蚊港村、溪頂村、泉州村、和豐村、五港村、永豐村、五榔村、富琦村等十村之巷道排水工程，竟基於行賄之概括犯意，於八十五年十月二十八日及八十六年十月五日，向台西鄉鄉長林金城行賄五十萬元及二十萬元等情，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂各罪刑，丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為要求賄賂罪刑，丁○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。惟查（一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，或事實、理由各欄之記載、說明相互齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。查原判決事實欄先敘明丙○○明知甲○○與包商丁○○勾結，以假比價方式承包工程，再由甲○○向丁○○索賄，竟與甲○○基於共同索賄之犯意聯絡，再進行各次之招標事宜，似指甲○○、丙○○於工程發包前即互有索賄犯意聯絡，但同欄⑶又載明甲○○前開二件工程相繼由丁○○得標後之八十五年十一月間，透過丙○○向丁○○索賄，丙○○即向丁○○示意應將第一、二期之工程款之二成為回扣，約為一百多萬元付與甲○○等語，則甲○○、丙○○共謀索賄之時間，係在工程發包之前，抑在發包之後？攸關犯意之認定，原判決未加調查釐清，自有未洽。（二）原判決理由一說明法務部調查局雲林縣調查站訊問人員，訊問丁○○時，明知甲○○並無收受一百零六萬元之供述，竟對丁○○偽稱甲○○已經承認，有使丁○○陷於錯誤而為自白，且該調查站訊問之錄影帶，經播放結果，畫面不清，訊問程序有重大瑕疵，無法證明筆錄製作之真實性，依證據使用禁止之原則，認該丁○○在調查站之自白筆錄，為無證據能力，難採為上訴人等不利之認定等語，但原判決又引敘丁○○於調查站之供詞為認罪之依據（見原判決第十一頁第十二行、十二頁第二行、二十一頁第十二行起，一一０八號偵查卷第一一０頁），其採證自與證據法則有違。（三）原判決於論罪欄認丙○○所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂罪，甲○○收受賄賂，核犯同條款之違背職務收受賄賂罪，並認其等二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語。但事實欄⑴、⑵部分並未敘及丙○○有何關於違背職務行為收受賄賂犯行之分擔，是其事實記載與理由說明，互不一致，難謂為適法。（四）收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其要求賄賂之低度行為，已為收受賄賂之高度行為所吸收，應依收受賄賂罪論處，方為適法。原判決認甲○○於八十五年十一月間，透過丙○○向丁○○索賄，丁○○即於八十五年十一月三十日，向王振芳借得一百一十萬元，同年十二月二日，將一百零六萬元現金交與乙○○轉交甲○○，並認甲○○、丙○○二人互有犯意聯絡，為共同正犯，如果無誤，則甲○○與丙○○二人之行為，應合一加以觀察，原判決加以割裂適用，甲○○部分論以違背
職務收受賄賂罪，丙○○部分卻論以違背職務要求賄賂罪，有適用法則不當之違誤。（五）原判決事實⑶甲○○於八十五年十一月間，透過丙○○向丁○○謂尚有其他工程將陸續發包，應將第一、二期之工程款二成為回扣交與乙○○轉交，丁○○即於八十五年十二月二日，將一百零六萬元現金交與乙○○轉交甲○○。事實⑵且載明丁○○未經東資公司之同意，擅以該公司之名義參與陪標等語。但理由中又說明上開一百零六萬元係三件工程之賄款，並敘明丁○○不成立行使偽造私文書罪刑（見原判決第二一、二五頁），其事實記載與理由說明前後矛盾，併有可議。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於丁○○部分及甲○○、乙○○對於違背職務之行為收受賄賂罪部分，丙○○對於違背職務之行為要求賄賂罪部分不當，尚非全無理由，應認各該部分有撤銷發回更審之原因（甲○○、丙○○、乙○○被訴圖利部分，丙○○、乙○○被訴洩漏國防以外之秘密部分經原審判決無罪確定）。至原判決理由四有關丁○○不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
Ｋ
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