最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三０九七號
上 訴 人 乙 ○ ○
現居
樓
甲○○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月
二十日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一四八號，起訴案號：台灣桃園地方
法院檢察署八十三年度偵字第一二三七八、一二三七九、一三二０二、一四三０八號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○基於營利之概括犯意，於民國八十三年六月間某日，在高雄市「寒梅茶藝館」，以新台幣（下同）一百四十萬元之代價，向已判刑確定之周瑞雄、陳山河販入化學合成麻醉藥品安非他命四公斤；旋在同址以一百四十八萬元轉賣予已判刑確定之鍾兆永，計獲利八萬元。乙○○復與鍾兆永基於共同及個人販賣安非他命圖利之意思，二人約定由乙○○提供一公斤，鍾兆永提供三公斤，共同分裝出售。並先由乙○○於同年十月間與周瑞雄聯絡購買安非他命後，即於同年月十五日深夜與鍾兆永及苗栗「楊先生」（真實姓名年籍不詳）約定南下高雄市付款取貨。翌（十六）日凌晨，乙○○在高雄市「阿舍汽車旅館」向周瑞雄、陳山河以二百八十五萬元之代價販入安非他命五公斤後，即以每公斤六十五萬元之價格，分別販賣予鍾兆永三公斤，「楊先生」一公斤，計獲利三十二萬元。為避免被查緝，鍾兆永乃於同日下午利用其不知情之妻倪維娟及女兒鍾依雯將其中四公斤安非他命攜帶搭乘遊覽車北上。鍾兆永並聯絡劉果（業經原審判刑確定）開車至新屋交流道，搭載倪維娟前往桃園縣平鎮市○○街二十六號十樓之四乙○○住處。當日晚間鍾兆永聯絡買主吳朱傳、楊勇捷（以上二人另案審理）前來中壢市購買安非他命後，隨即由乙○○、鍾兆永及基於幫助犯意之劉果、上訴人甲○○○在上址將安非他命分裝成小包準備轉售牟利，惟旋於翌（十七）日凌晨為檢察官率同警員查獲。甲○○○見警查緝，乃將分裝之三十九包安非他命丟至後陽台暗處，經警追逐逮捕而幫助販賣未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判分別論處乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，及甲○○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、按科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決認定乙○○向周瑞雄、陳山河以每公斤五十七萬元價格販入安非他命五公斤，先以每公斤六十五萬元之價格賣予鍾兆永三公斤，楊先生一公斤，而從中獲利三十二萬元，嗣為避警盤查，由鍾兆永將安非他命四公斤利用其不知情之妻倪維娟帶同女兒鍾依雯攜帶搭乘遊覽車北上，鍾兆永並聯絡劉果開車至新屋交流道接應倪女載往至巫某住處分裝出售等情（見原判決第三面第三行至倒數第四行）等情，無非以乙○○及鍾兆永在警詢之供述，為其主要之依據。惟卷查乙○○於警詢時供稱：「（八十三年十月十六日）凌晨四時許，阿雄（指周瑞雄）與另乙名男子前來向我及鍾兆永和阿永苗栗朋友楊先生收取安非他命貨款新台幣
貳佰捌拾伍萬元，預計購買五公斤安非他命」、「我……第二次與鍾兆永『共同購買』五公斤安非他命，還沒有出售即被警方查獲」等語（見八十三年度偵字第一二三七八號偵查卷第二頁反面、第三頁、第四十九頁）。鍾兆永於警詢時亦供稱：「……乙○○幫我連絡南部買主，並叫我八十三年十月十五日晚上帶新台幣壹佰玖拾伍萬餘元南下高雄交錢取貨，於是同日二十三時（我）即開車……南下高雄，並和乙○○取得連絡後住進高雄阿舍汽車旅館，等待貨主通知交易，約（十六）日早上五點多貨主通知一位叫阿雄男子前來向『乙○○及我收貨錢』，並將我所駕之……自小客車開走裝安非他命」、「我是透過乙○○向貨主買安非他命，貨主告知巫一公斤約六十五萬元，我就付六十五萬元」、「（該安非他命從何而來？）是我與乙○○『共同出資』至高雄市購買拿回來的，其中我的部分是三公斤，我出資新台幣壹佰玖拾伍萬餘元」等語（見八十三年度偵字第一二三七九號偵查卷第三頁反面、第四頁、第一五四頁）。依渠等上開供述意旨，似指乙○○與鍾兆永及苗栗「楊先生」合資，由巫某出面向周、陳二人購入安非他命五公斤後，再依渠等出資比例分配，並非由乙○○一人單獨販入五公斤後，再將其中四公斤分別轉售予鍾兆永（三公斤）及「楊先生」（一公斤）二人。原判決認定乙○○向周、陳二人購買安非他命五公斤後，再分別販賣予鍾兆永三公斤、「楊先生」一公斤，似與其所採用之上揭警詢筆錄內容不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟實情為何？此與判斷乙○○有無分別非法販賣安非他命予鍾兆永三公斤、楊先生一公斤之犯行攸關，自有深入調查根究明白之必要。本院前次發回意旨對此已詳予指明，乃原審對此全未加以調查，依然為上開矛盾之認定，顯屬可議。㈡、原判決認定鍾兆永於八十三年六月十六日下午利用倪女將乙○○向周、陳二人所販入之其中四公斤安非他命攜至巫某住處後，即於當晚聯絡買主吳朱傳、楊勇捷前來購買安非他命；惟上訴人等及鍾兆永、劉果等人在上址將安非他命分裝成小包準備轉售牟利時，旋於翌（十七）日凌晨即為警查獲等情。並於理由內說明：乙○○、鍾兆永於販入尚未賣出之際即為警查獲云云（見原判決第九面倒數第七行及第十面第七行）。原判決對於乙○○與鍾兆永此部分所為論以非法販賣安非他命既遂罪。惟並未說明何以其二人此部分尚未完成之出賣行為，得論以販賣既遂罪之理由，尚嫌理由不備。㈢、原判決事實認定甲○○○有幫助非法販賣安非他命未遂之犯行，主文亦諭知甲○○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑。然其理由內竟說明：核甲○○○所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之「非法運輸麻醉藥品未遂罪」云云（見原判決第九面第六、七行）。其理由說明與事實認定暨主文記載，均不相適合，自有判決理由矛盾之當然違背法令。又原判決理由說明：乙○○與鍾兆永利用不知情之倪維娟「運送」安非他命，屬間接正犯云云（見原判決第九面第一、二行）。似謂巫、鍾二人此部分所為成立非法運輸安非他命罪之間接正犯。惟原判決並未對巫、鍾二人併論以該罪，亦未就其二人應否成立上開罪名詳加論敘說明，亦嫌理由欠備。㈣、查供犯罪所用或供犯罪預備之物，若屬於犯人所有者，非不得依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。原判決理由內關於有罪部分第四段末尾說明：「另扣案之現金十五萬八千元、七萬六千元、統一發票一紙、聯邦銀行活期存摺及金融卡，雖分別為被告甲○○○、倪維娟及乙○○所有，並無證據證明「非供」本件犯罪所用或所得之物，自不得諭知沒收，併此敘明」云云（見原判決第十一面第三行至第六行）。其所說明不諭知沒收之理由，顯與刑法第三十八條第一項第二款
之規定不符。本院前次發回意旨，對此已加以指明，乃原判決仍未更正，致此項瑕疵依然存在，併有可議。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回之原因。又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
Ｋ