最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三○三五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月十一日第
二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十五年度偵字第六七七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，判處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。係依憑告發人黃敬峰之指訴，證人黃計智、洪國章、林樹和供陳：依序各交付新台幣（下同）四萬元、三萬元、三萬元予上訴人；黃計智並聲明之前已另交付上訴人五萬元之證詞，證人即屏東縣警察局督察室調查員施志霖於第一審證謂：黃敬峰檢舉之內容翔實，並依其檢舉在上訴人車內查獲贓物手錶乙只之證述，扣案上訴人向告發人詐得之手錶一只，及自上訴人車號ＶＸ｜八五三五號自用小客車上查扣告發人所交付上訴人之手錶照片三張，原審前審勘驗告發人提出之錄音帶，認上訴人已表明願意歸還前開手錶，至於證人黃計智等交付之十萬元，上訴人僅表示日後再談，並未言及係借款或詐欺款等情之勘驗筆錄等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認貪污之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：（一）上訴人若非基於利用職務上承辦本件刑案之機會，欲向黃計智及告發人兩方當事人詐取財物，豈有一邊催促黃計智趕快付款和解，而待黃計智攜款前往派出所欲和解時，上訴人卻未通知告發人到場收款，反而自行聲稱代為保管，日後亦未提出轉交告發人，上訴人不法詐騙意圖甚明。（二）告發人於警訊、偵查及第一審均未陳述上訴人於和解之前，轉交五萬元給伊，並於當日向其借貸十萬元，證人林樹和、洪國章、黃計智亦均未敘及上訴人有於和解時拿出五萬元之情事，足見民國八十五年六月二十八日晚上和解時，告發人確僅拿到黃計智、林樹和、洪國章三人共同交付之十萬元，並非收到十五萬元，自不可能將其中十萬元借予上訴人。告發人嗣於原審前審調查時改稱：上訴人當日曾向其借用十萬元之情事，顯係事後迴護之詞，不得資為有利上訴人之認定。（三）第一審法院委請法務部調查局派員測試採控制問題法，混合問題法，緊張高點法實施測謊鑑定結果：認「①黃敬峰稱㈠甲○○向其索十萬元。㈡甲○○未交付其五萬元。經測試無情緒波動之反應，應未說謊；②甲○○稱㈠黃計智之五萬元其先交予黃敬峰。㈡黃敬峰一次借其十萬元。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊」等情，有該局陸㈢字第八六○六一六三八號鑑定通知書附卷可稽，則上訴人辯護意旨所陳「測謊鑑定」的問題設計模擬兩可，上訴人是屬於緊張型的人，面對該問題被告也不知道該怎麼回答」等語，顯難執為上訴人有利之認定。另上訴人於第一審聲請
再為測謊一節，亦因前開主要待證事實業已明確，無再予測謊之必要。（四）上訴人與告發人原並不認識，素無交情，只因受理告訴案處理公務而認識，此經上訴人、告發人一致陳明在卷，而上訴人又不諱言其於和解後十餘分鐘，即向告發人借錢等情屬實，衡之社會一般人情事故之往來常情，告發人應無率允借予十萬元之理，亦無致贈自己使用中之手錶，作為上訴人妻子生日之禮。同理，上訴人所稱：其因見告發人的手錶留在其辦公室內，且手錶損壞，所以幫其送修云云，亦與常情不合，且與其於偵查所供「黃敬峰說要將手錶送伊」不合。又上訴人與告發人並無怨隙，亦為雙方所不否認，苟上訴人無前開利用職務上之機會，詐取財物後猶多次向告發人藉口借貸金錢，使其不勝其擾，則上訴人為彼等牽涉之傷害等案達成和解，告發人感激尚且不及，豈有挾恨誣陷之理。（五）告發人之電話錄音既係告發人向屏東縣警察局督察室檢舉後，暗中收集證據所錄，自不可能提及係詐欺款項之情事，讓上訴人有所警覺，故上訴人辯護意旨所陳「告發人提出的錄音帶，更可證明告發人是催討款項，因為被告沒辦法還錢，才掛斷電話，如果真如黃敬峰所說是被告騙錢，為何會要把錢要回來」等語，亦難據為上訴人有利之證據。另證人陳明哲於第一審僅能證明告發人欲追討該十萬元，未能證明該十萬元係上訴人向告發人借用者。另證人李淑華雖於原審更一審調查時證稱：曾於屏東火車站聽聞告發人向上訴人催討借款云云，然以證人李淑華係臨時搭乘上訴人之便車，上訴人與告發人之談話，自語多保留，將詐欺款稱為借款，亦屬常情，證人李淑華及陳明哲之證言，亦難資為有利上訴人之認定，上訴人於原審前審聲請再傳訊證人李淑華部分，自無必要。（六）告發人報案時，原係告訴傷害及強盜二罪。傷害部分雖經雙方和解，尚有強盜部分仍需偵查；另告發人原誤指係計程車司機陳春堂所為，經查證結果，應係黃志良、林樹和、洪國章等三人涉案，則告發人指訴陳春堂傷害及強盜部分是否涉有誣告罪嫌，亦尚待調查。上訴人身為該案承辦員警自可併案移送檢察官，該案件自屬尚未終結，且陳春堂於和解後，並非不可能事後改變心意，提出告訴，按誣告罪並非告訴乃論之罪，不能因當事人之合意、和解而解免其法律責任，且公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發，是本件上訴人係利用職務上之機會，可以認定。（七）公訴人起訴事實雖認上訴人前開收取款項及手錶行為，係屬要求、收受賄賂等語。但刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。本件告發人黃敬峰所以交付上述款項及手錶之原因，雖其前後之指訴略有不同，但其所稱係為擺平計程車司機之提起誣告告訴而交付五萬元（連前黃計智所交付之五萬元，共計十萬元）以及手錶乙只，則屬一致，自難僅以些許陳述不一，遽認其證詞均非可採，亦足證告發人交款予上訴人，並非基於行賄之意思甚明，自難論以上訴人觸犯收受賄賂罪責。復參以告發人前開所陳各節，告發人交款予上訴人之目的，顯係因聽信上訴人之言，意由上訴人轉交計程車司機十萬元；而告發人因上訴人已先自證人黃計智處收取五萬元，故再交付上訴人五萬元，此款自屬其因誤信上訴人詐欺之言而交付者。又證人黃計智於前述正式和解前，先攜帶五萬元前往民和派出所，交付上訴人意在委託其轉交告發人，然上訴人亦利用證人黃計智信賴其會轉交之機會予以詐取五萬元，得手後並未交付告發人，是證人黃計智先行交付上訴人之五萬元與上訴人嗣續向告發人詐得之五萬
元，皆係上訴人本同一詐欺之犯意而為之之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）按法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。原判決已說明綜觀本件起訴之客觀基本事實，核與原審認定上訴人係利用職務上之機會，詐取財物之基本事實，就客觀事實中之行為雙方主體、所交付之財物客體等主要事實要素均屬同一，且無礙於被告就被訴事實之抗辯防禦，自得變更公訴人起訴之修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務要求賄賂罪為同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之理由，並無違背本院六十九年台上字第一八０二號判例意旨之理由。上訴意旨，妄指原判決變更公訴人起訴法條為違法，並非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權。原判決已敘明依憑上開證據，上訴人係利用職務上之機會詐取財物，其所為辯解及其辯護人之主張，均不足採信，至告發人與證人黃計智之和解數額雖為十五萬元，惟上訴人並未轉交證人黃計智最初交付之五萬元予告發人，並再向告發人詐得五萬元，確有上開犯行之心證理由，並無判決理由不備之違法情形。上訴意旨主張上訴人並未施行詐術，而依和解書所載，證人黃計智已交付告發人十五萬元，又據證人黃計智、洪國章、林樹和所證，告發人於八十五年六月二十八日和解時，並未爭執未取得同年月二十五日五萬元之情事，告發人自應已收受該五萬元，原判決就前開和解書、證人黃計智、洪國章、林樹有利上訴人之證詞，未予採信，及就上訴人主張告發人未陷於錯誤乙節，未說明何以不予採信之理由，自有判決不備理由之違誤等語，係就原審取捨證據之職權行使，專執己見，漫事爭執，並為單純事實上之爭執，並非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日