最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三○一九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王存淦律師
林炳煌律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月三十日第二審
更審判決（八十九年度上更㈠字第一一０五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署
八十六年度偵字第二四八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判依牽連犯從一重論處上訴人以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑（處有期徒刑一年二月）。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）、上訴人祇有一次重製行為，並非於相當時間內連續多次重製他人享有著作財產權之物，與常業犯之構成要件不符，原審未調查上訴人有何常業犯行之證據，未敘明撤銷第一審判決認定為普通重製罪之理由，即改依常業犯論罪，有判決理由不備、矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、萬昌龍企業有限公司（下稱萬昌龍公司）係以每套新台幣（下同）一千三百五十元價格販入上訴人重製之音樂光碟片，再以每套三千五百元以上價格售出，則其應有一千三百萬元之盈餘，原判決未注意及此，遽以上訴人尚未與萬昌龍公司和解為由，撤銷第一審緩刑之宣告，顯屬適用法則不當。（三）、原審既傳訊享有著作權之簡正彥為證，事實欄竟記載該十三首歌曲係麗歌唱片廠股份有限公司（下稱麗歌公司）享有著作權，尚有未合；原審未傳訊皇后音樂帶有限公司（下稱皇后公司）及弘揚視聽有限公司（下稱弘揚公司）之負責人到庭，查明渠等有無同意上訴人於重製之光碟片上印製代理等字樣，亦未調查何以上訴人販賣光碟片所開立之統一發票非開給萬昌龍公司，而係開給星達實業有限公司（下稱星達公司）等二十四家公司之原因，有調查職責未盡之違法云云。惟查：刑法上之常業犯，祇須具有藉犯某罪以為日常謀生之意思，而有事實行為之表現為已足，不以實施犯罪時間長短及犯罪次數之多寡為準。上訴人雖祇重製一次他人享有著作財產權之光碟片，然原判決確認上訴人係超群唱片實業有限公司實際負責人，其重製他人光碟片之數量龐大，銷售予萬昌龍公司之金額甚鉅，因而認上訴人係藉犯此罪為生，並於理由內詳加說明其所憑之依據，顯無上訴意旨所指之違法情事。又刑之量定及是否宣告緩刑，屬實體法上賦與法院得自由裁量之職權，如未宣告緩刑，則毋庸說明不宣告之理由，此乃法理所當然。原判決已詳予敘明撤銷第一審判決改判之原因，及如何斟酌刑法第五十七條各款所列情狀量刑而未宣告緩刑，既未
逾越法定刑度，又未濫用其權限，不得任意指為違法。另原判決認上訴人擅自重製麗歌公司享有著作權之光碟片，並於光碟片上偽造「皇后唱片音樂帶有限公司製作」、「弘揚視聽有限公司代理發行」及「局版台音字第一二四三號」等文字，表示係由該等公司製作或代理發行之合法出版物之意，足以生損害於皇后公司及弘揚公司，並非認定皇后公司及弘揚公司享有該音樂著作權。弘揚公司代表人簡正彥及皇后公司原負責人劉貴蓮皆於原審到庭作證明確，上訴意旨指為未調查，顯非依據卷內證據資料指摘，自非適法之第三審上訴理由。再第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故不得於第三審主張新事實或提出新證據資為第三審上訴理由。上訴人於本院始提出統一發票等影本之新證據，認原審未調查其販賣前揭光碟片所開立之統一發票，何以非開給萬昌龍公司，而係開給星達公司等二十四家公司之原因，亦顯非合法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
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