最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三○一○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年二月二十一日第二
審更審判決（九十一年度上重更㈠字第一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署
八十九年度偵字第三一一七、三一七七、三一七九、三五八二、四○○七號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○加重強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回（甲○○連續加重強盜）部分：
原判決認定上訴人甲○○與張永濤（業經原審判刑確定）等人有其事實欄所載之四次加重強盜犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改依牽連犯關係從一重論處甲○○共同連續加重強盜罪刑，固非無見。
惟查：裁判上一罪關係之案件，如其犯罪事實之一部已被發覺，雖在警詢時或檢察官偵查中自白其餘未發覺之犯罪事實，固不符合刑法第六十二條自首之規定；惟如屬於數罪關係，雖已被發覺其中一罪，於偵查中，自行供出他罪之犯行，該他罪是否符合自首之規定，應以自白他罪之前，有偵查權之公務員是否已發覺該他罪為斷。本件原判決係認定甲○○所犯其事實欄㈠、㈡所載之連續偷竊彈藥犯行與所犯其事實欄所載之連續加重強盜犯行，係各別起意，並於理由欄乙、四、㈡、６、⑵說明此二部分係基於不同犯意，行為亦異，應分論併罰。原判決既認此二部分係各別起意，應予併合處罰，且於理由欄乙、六、㈡，以證人即法務部調查局調查員吳以公於第一審雖證稱係甲○○先行供出第一次及第四次強盜犯行，但據軍事檢察官張衛華證實係乙○○等人向桃園縣團管區司令王苗生自首，並因而取出其等所搶奪之槍及偷竊之彈藥後，供出有共犯甲○○，軍事檢察官即開始偵查甲○○云云，為認定甲○○對於全部犯行並非自首之論據。然證人王苗生於第一審係供證乙○○等人僅向其自首搶槍（即原判決事實欄，此部分甲○○未參與）及失竊彈藥（即原判決事實欄，此部分甲○○有參與）之犯行，並未及於與甲○○共同強盜部分；證人張衛華亦稱經據報有人自首，即與專案小組人員前往，乙○○等四人坦承搶奪槍枝及偷竊彈藥均係其等所為等語（第一審卷㈡第三二六頁、第三三○頁至第三三一頁）。如果無訛，乙○○等人前往自首時，似僅供及關於搶奪槍枝及偷竊彈藥犯罪而已，則軍事檢察官因而對甲○○開始偵查，是否及於強盜犯行，要非無疑。究竟甲○○向吳以公坦承有強盜犯行前，有偵查權機關是否對此部分有合理之懷疑？攸關甲○○此部分犯行是否合於自首之要件，對甲○○之利益有重大關係，自有其調查之必要性。原審未詳予究明，遽認其非自首，自嫌速斷。甲○○上訴意旨執以指摘，為有理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：
㈠、甲○○未經許可持有改造手槍、未經許可持有彈藥及乙○○殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載與張永濤共同未經許可持有改造手槍及事實欄所示與張永濤、乙○○共同竊取彈藥而未經許可持有之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○所為並未出資，非共同購買改造手槍等語之辯解，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而撤銷第一審關於甲○○上開二部分科刑之判決，改判均依想像競合犯關係從一重分別論處甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，及共同未經許可，持有彈藥罪刑（分別判處有期徒刑二年，併科罰金新台幣「下同」三十萬元及有期徒刑七年，併科罰金一百萬元）。甲○○仍表不服，提起第三審上訴。就持有改造手槍部分，其上訴意旨略謂：（一）、伊僅協助張永濤洽詢購買槍枝，槍枝亦由張永濤持有，伊至多僅係幫助犯，因賣主追討尾款始代墊付，並非共同購買，原審未調查購買資金流向，即認伊係共同正犯，有證據調查未盡之違法。（二）、伊係於民國八十八年七、八月間介紹張永濤購買改造手槍，嗣於同年九至十一月間以改造手槍犯加重強盜罪，原判決未論二罪間之關係，自有違誤云云。就持有彈藥部分，其上訴意旨略以：原判決事實欄認定因張永濤負債累累需現金償還，乃另行起意與甲○○、乙○○謀議偷竊彈藥及槍彈行強劫銀行或運鈔車，則甲○○等人主觀上為強盜而竊取彈藥，竊得後持有彈藥之犯行與預備強盜犯行間，應有牽連犯關係，原判決未予論述，顯有違誤云云。惟查：（一）、甲○○坦承付購買改造手槍之尾款，此與張永濤於原審審理中供稱係二人共同購買，一人出一半，第二次由甲○○出錢等語相符，原判決因認甲○○係與張永濤共同購買改造手槍，其採證認事，自形式上觀察並無證據調查未盡之違法。至資金流向與認定是否共同購買無關，原審未為此無益之調查，亦難指為違法。（二）、原判決於事實欄認定張永濤因與人結怨怕遭報復，為自衛起意購買改造手槍，並於理由欄乙、一、㈡、１、⑵詳為說明其所憑之依據，復於理由欄乙、四、㈢、２敘明甲○○、張永濤於持有改造手槍之初，並無持之供強盜等之用，係於持有行為繼續中，始另行起意持以強盜，因認其所犯持有改造手槍罪與強盜等罪間，應分論併罰。上訴意旨就原判決已加論斷之事項，任意指為未予詳論，顯非合法。（三）、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院固亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判（本院七十六年台上字第二二○二號判例參照）。原判決就甲○○所犯事實欄部分於理由欄乙、四、㈡、３，認係牽連犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款之加重竊盜罪、妨害軍機治罪條例第七條第一項之罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十三條第四項之罪，復依想像競合犯關係，從一重論處槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項罪刑，甲○○此部分上訴，就得上訴第三審之上開妨害軍機治罪條例罪及槍砲彈藥刀械管制條例罪部分無一語指摘，其就重罪部分上訴為不合法，雖其指摘原判決未論及其所犯加重竊盜罪是否尚牽連犯預備強盜罪，但預備強盜罪法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役
或三千元以下罰金，與加重竊盜罪分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之不得上訴第三審之罪，依上開說明，本院自不得併予審究，此部分亦非適法之第三審上訴理由。依上說明，甲○○關於未經許可持有改造手槍及未經許可持有彈藥部分之上訴，皆難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，均應予駁回。原判決認上訴人乙○○與張永濤、甲○○等人有其事實欄之㈡、㈢、㈣所載之犯行及與張永濤、徐雲南有事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於乙○○所為並未看到張永濤開槍，並無殺人之故意之辯解，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，依連續犯及牽連犯關係從一重論處乙○○殺人未遂罪刑（處有期徒刑十二年）。乙○○上訴意旨略以：不能犯係採具體危險犯，危險之有無與主觀認識無關，而應依具體事實決定，與普通未遂犯在客觀上有不能與可能發生結果之分。本案射擊吳宗憲同批子彈均經檢驗為無殺傷力，雖證人方仁義依專業判斷認有殺傷力，但未經科學驗證，自難令人信服。又所犯強盜與殺人罪間有牽連犯關係，原判決未詳論列，亦有未妥云云。惟查：刑法第二十六條規定「未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，該條所指之危險，係指客觀之危險而言，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，須其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，始得依該條但書規定減輕或免除其刑。原判決於理由欄乙、一、㈡、５、⑵及⑶已依憑張永濤、徐雲南關於張永濤開槍經過之自白，吳宗憲關於其受傷之指訴，原審對於吳宗憲腹部傷痕之勘驗，卷附之吳宗憲受傷照片，及鑑定證人方仁義以子彈射穿吳宗憲所穿四層衣物並造成腹部破皮程度，詳為說明該子彈具有殺傷力，因而認定乙○○等人有殺人未遂之犯行。其採證認事，自形式上觀察，並未違背證據法則。上訴意旨指原判決就有無殺傷力之認定難令人信服，係對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，任意指摘，自非合法。而張永濤持改造手槍向吳宗憲腹部開一槍，子彈既射穿厚重衣物而致吳宗憲腹部破皮之傷害，在客觀上已生具體之危險，與不能犯係指僅具有主觀之抽象危險情形有別，原判決認乙○○等人所為係屬普通未遂，與法無違。又原判決於理由內所謂「行為有無危險，應離開客觀事實，而就主觀上認識之事實決定」云者，雖欠妥適，但既不影響原判決主旨，仍難執為適法之第三審上訴理由。另原判決於理由欄乙、四、㈡、４、⑶，復已敘明乙○○等人所犯加重強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪、妨害軍機治罪條例第七條第二項之罪、殺人未遂罪、連續竊盜罪等均有牽連犯關係之理由，並無上訴意旨所指未詳予論列之違法情事。依上說明，乙○○此部分之上訴，為不合法律上程式，應予駁回。
㈡、乙○○未經許可持有彈藥部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○因殺人未遂等罪案件，不服原審判決，於九十二年三月二十日就原判決全部提起上訴，僅泛言原判決殊難令人折服，嗣於同月三十一日公設辯護人代作之上訴理由狀，係針對殺人未遂罪部分敘述上訴理由，就原判決論處其共同未經許可，持有彈藥罪刑部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規
定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日