宣 示 判 決 筆 錄 九十一年度店簡字第八七九號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳君漢律師
複 代理人 王福民律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 李建樹
右當事人間九十二年度店簡字第三三號返還共有土地事件於中華民國九十二年六月二
十五日下午四時在本院新店簡易庭第一法庭公開宣示判決出席職員如左︰
朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文：
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
爭執事項及理由要領：
一、原告訴之聲明：
（一）被告應將臺北市○○區○○段一小段三○一地號之共有土地上如附圖所示之甲 部分，返還予全體共有人。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）第一項聲明，原告願供擔保請宣告准予假執行。二、原告起訴主張：
（一）本件座落於臺北市○○區○○段一小段三○一地號之土地，為敦南第一景社區 之建築基地，而由包括兩造之全體住戶依比例分別共有。被告亦為住戶之一， 其所有臺北市○○區○○路四段77巷56號一樓之房屋，原為陳秀菊所有，利用 其夫曾玉清係擔任建商建築工程進行時工地主任之便，未經全體共有人之同意 ，於房屋取得使用執照後，交屋予住戶前之空檔，擅自將房屋右側，依據台北 市政府工務局據以核發83使字第510號使用執照所存有之竣工圖中，原未有圍 牆之設計，而應屬社區公共區域之空地，鳩工興築圍牆，供一己私用，排除其 他共有人之利用。嗣後，被告自訴外人陳秀菊受讓該房屋，並繼續占用該圍牆 所圈圍之區域，亦未徵得全體共有人之同意，自屬無權占有之行為，而應拆除 圍牆，返還無權占有之共有地予全體共有人。
（二）按「公寓大廈所佔之地面，不得獨立使用供做專有部分，並不得約定為專用部 分。」公寓大廈管理條例第七條第一款定有明文。又「共有物，除契約另有訂 定外，由共有人共同管理之。」亦有民法第八百廿條第一項可資參照。本件被 告雖為系爭土地共有人及區分所有權人之一，然其未經全體土地共有人與區分 所有權人之同意，即利用圍牆佔用系爭土地，即屬無權占有，依據民法第七百 六十七條之規定，被告負拆除圍牆返還共有土地予全體共有人之責，並無疑問 。
（三）被告對於系爭共有部分，究有如何之合法使用權限，係基於公寓大廈管理條例 之「約定專用」，或民法所定全體共有人同意之「分管契約」？被告除應詳為 主張外，亦均應負其舉證責任，於法並無疑問。被告於本件審理之初即表明「
敦南第一景」之建照係於公寓大廈管理條例施行前所核發，本件並無公寓大廈 管理條例之適用，惟本次答辯四狀中卻又引用公寓大廈管理條例第十五條等條 文，主張原告非適格之當事人云云，前後主張顯相矛盾，而不足採信。（四）被告於本件審理之初，既主張無公寓大廈管理條例之適用，而明白表示基於「 敦南第一景買賣合約」第八條第二款之約定，有合法占有之權源，似主張基於 「分管契約」而使用系爭共有地。然其答辯四狀又主張「約定專用權」云云， 惟公寓大廈管理條例所稱之約定專用權，應經區分所有權人之重度決議，始得 為之（公寓大廈管理條例第卅一條第一項第五款之規定參照），被告如主張係 依據公寓大廈管理條例而有約定專用權，自應就區分所有權人會議於何時？何 地？曾為約定專用之重度決議，提出確實之證據資料以資參考。況且，若係約 定專用，更有同條例第七條不得約定專用部分之限制。至於被告所提之敦南第 一景區分所有權人臨時大會討論提案，僅係「討論提案」之會議資料，係將提 案人之主張與說明臚列供與會人員參考而已，並非會議決議，更不能混充為區 分所有權人業經依據公寓大廈管理條例第卅一條第一項第五款之規定，已為約 定專用重度決議之確實資料。更何況，本次訴訟之提起，係經由社區中第七屆 區分所有權人會議所決議，更足以證明，被告使用系爭共有地，根本無任何區 分所有權人「約定專用」之決議存在。
（五）如被告主張係依據「分管契約」有使用之權源，自應依民法第八二八條第二項 之規定，得到全體共有人同意。然事實上，原告於買受前並不知所謂「分管」 之約定，則無論萬雄建設股份有限公司是否曾為「分管」之約定，參照大法官 會議釋字第三四九號解釋意旨，原告並不受所謂「分管」約定之拘束。更遑論 ，系爭共有地於現住戶陸續買受時，部分共有人係向訴外人張金池，詹鴻莉等 人所購買（即所稱地主保留戶），其上並無隻字片語記載有關系爭共有地「分 管」之約定。換言之，被告所提供之預售屋買賣契約書，僅係部分共有人於買 受預售屋時，與萬雄建設股份有限公司間之約定，而買受「地主保留戶」者， 則並無任何針對共有地為分管之約定，被告所謂依約已分管云云，並未得到其 他共有人全體之同意，於法顯屬無效，而委無足取。（六）原告於起訴時原聲明被告應拆除臺北市○○區○○段一小段三○一地號土地上 之圍牆，並返還占有之共有土地予全體共有人，然鈞院於現地履勘時，被告明 確表示該圍牆並不屬於其所有，故已無命被告拆除之必要，惟經地政機關人員 繪測圖說後，被告主張對附圖甲部分有使用權，故仍有請求其返還共有土地之 必要，爰更正原第一項聲明如前述。
（七）原告所述事實已據其提出土地登記謄本正本一件、建物登記謄本正本一件、不 動產登記異動索引一件、被告佔用部分竣工圖影本一件、公證書影本一件、台 北市敦南第一景社區第七屆區分所有權人大會會議紀錄影本一件、買賣不動產 契約書影本一件、台北市敦南第一景社區第八屆區分所有權人大會會議紀錄影 本一件、敦南第一景八十六年度區分所有權人臨時大會會議紀錄影本一件等資 料為證。
三、被告則以下列情辭置辯，請求駁回原告之訴：（一）「敦南第一景」之建築執照係於公寓大廈管理條例通過前核發，依該條例第四
十三條規定，此類公寓大廈不受該條例第七條各款不得為約定專用之限制。原 告所訴之庭院部分，係所有住戶於購入「敦南第一景」時買賣合約書即明文同 意供一樓住戶無償使用。「敦南第一景」於設計時即已保留大片中庭、球場及 花圃供住戶進出、休憩、運動之用，依竣工圖及現場相片可知所有一樓住戶均 有前庭後院，然而所有住戶並未因為一樓擁有前庭後院而造成生活不便之情事 。審視同一時期之購入價格，一樓均因擁前庭後院之約定專用而致單價高出其 他樓層甚多，一樓住戶已經為約定專用權付出代價，原告若對於約定專用權之 範圍有異議，當初即應放棄購買，而非於多年之後具狀控告善意之被告。（二）系爭圍牆並非被告前手訴外人陳秀菊擅自興建，被告並無權利亦無義務擅加拆 除：
1.竣工圖為申請使用執照時之必要附件，係由起造人依現場施工完成之實際狀 況，繪成圖面作成附件據以向主管機關申請使用執照。系爭圍牆已以實線標 繪於竣工圖中，準此本件於台北市政府依法核發使用執照前，該圍牆即已存 在，應係由建商整體規劃後與主體建物同時興建，並非被告前手訴外人陳秀 菊利用房屋取得使用執照後交屋予住戶前之空檔，擅自鳩工興建。另外，該 圍牆與整體建築及其他圍牆，渾然天成，無任何突兀之象。 2.該圍牆既由建商統一規劃及興建，應即屬整體建物之一部分，被告固應承受 前手訴外人陳秀菊之共有關係，惟訴外人陳秀菊既無權利亦無義務擅加改變 或拆除，被告自亦相同。
（三）被告依法取得約定專用權，原告訴請被告返還土地予全體共有人，顯無正當理 由：
1.公寓大廈管理條例係於八十四年六月二十八日經總統公布，而系爭圍牆所存 在之敦南第一景社區於八十一年間取得建築執照（81建字第0332號），並於 八十三年十一月一日取得使用執照（83使字第510號），亦即建築執照之取 得均在公寓大廈管理條例公布之前，本件得不受第七條各款不得為約定專用 部分之限制。
2.「一樓庭院依約規定公設或出入口外，其他範圍可資利用部分，各層樓所有 權人同意無條件歸一樓所有權人無償管理使用」敦南第一景買賣合約書定有 明文；此一合約書係所有住戶於購入系爭敦南第一景時所簽訂之合約書範本 ，且所有住戶並簽有「屋頂及一樓庭院使用同意書」作為合約書之附件，自 應屬約定專用部分，被告既係繼受訴外人陳秀菊之權利而來，且為一樓住戶 ，屬合法之約定專用使用權人，原告如有任何不同意見，似應於區分所有權 人會議中主張其權利。
（四）按公寓大廈管理條例第十五條規定，住戶間對約定專用部分之使用爭議所生之 訴訟，唯管理負責人或管理委員會始為適格之當事人，法律既已明定得提起訴 訟之適格當事人，他人即不得越俎代庖，此觀同法第八條第二項、第九條第四 項、第十六條第四項等規定，均係以管理負責人或管理委員會為權利行使主體 。本件係關於約定專用權所生之爭議，自應由管理負責人或管理委員會出面制 止，並報請所屬主管機關要求處理，或訴請法院判命回復原狀，本件原告僅係 住戶之一，自非適格之當事人。
（五）即使進入實體審查，被告依法享有約定專用權，原告起訴無非以民法第八百二 十一條規定為據，或主張被告並無約定專用權，二者法律上均顯無理由： 1.公寓大廈之共用部分，得約定供特定區分所有權人使用，即為約定專用權之 設定，該特定區分所有權人即得排除他人之使用，本件之爭點即在於被告對 系爭土地究竟有否約定專用權。
2.兩造所屬社區亦曾針對一樓住戶之約定專用權提議加收管理費，議案書面中 亦有明顯「約定專用」字樣，足見被告享有約定專用權。（六）原告一再聲稱其未曾同意被告之約定專用權，該約定專用權之設定必未經全體 住戶同意，惟於八十三年十一月，兩造所屬社區「敦南第一景」取得使用執照 後，對於尚未售完之房地，萬雄建設之身分亦為區分所有權人，而萬雄建設既 與其他之區分所有權人在買賣契約上有約定專用權之設定，則自須受該約定專 用權之拘束。原告取得系爭房地所有權係於八十四年三月間，原告之前手既須 受該約定之拘束，則原告為萬雄建設之繼受人，自亦同受拘束，原告是否曾參 與該約定專用權之設定，與本件約定專用權之是否有效，根本無涉。且從現場 圍牆觀之，與整體建築渾然天成，並無其他出入口可供一樓以外之其他住戶使 用，足見於設計之初即欲供一樓住戶約定專用，況一樓之房價亦高出二樓以上 住戶甚多，顯係支出享受約專用權之對價，以上諸情原告豈有不知之理？（七）區分所有權人會議未就系爭土地為約定專用的決議，規約是在八十六年、八十 七年左右制訂，當時認為有竣工圖為證，即未將系爭土地係約定專用之情形寫 入住戶規約內。
（八）被告所述事實已據其提出台北市古亭地政事務所土地所有權狀影本一件、竣工 圖影本一件、敦南第一景房屋、土地、車位訂購買賣合約書影本三件、照片六 禎、萬雄建設集合住宅新建工程總配置圖一件、萬雄建設集合住宅新建工程一 層平面圖一件等資料為證。
四、本院依職權向臺北市古亭地政事務所調取原告辦理所有權移轉登記之相關資料影 本，並依原告聲請函請台北市古亭地政事務所派員赴現場會同測量，並檢送該土 地複丈成果圖十五份
五、被告主張依公寓大廈管理條例第十五條規定，住戶間對約定專用部分之使用爭議 所生之訴訟，唯管理負責人或管理委員會始為適格之當事人，本件原告僅係住戶 之一，並非適格之當事人云云。然按「依民法第八百二十一條之規定，各共有人 對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由 共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要 。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而 言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一 人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體 返還共有物之判決而已」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百 二十一條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於 共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名」，最高 法院分別著有二十八年上字第二三六一號、八十四年臺上字第三三九號判例意旨
可供參照，本件原告起訴意旨係以民法第八百二十一條、第七百六十七條為其請 求依據，依諸上揭判例意旨，其以原告一人為當事人提起訴訟，請求被告將系爭 共有土地返還予共有人全體，其當事人適格並無欠缺，合先敘明。六、原告起訴主張系爭座落於臺北市○○區○○段一小段三○一地號之土地，為兩造 所同住敦南第一景社區之建築基地，而由包括兩造之全體住戶依比例分別共有， 原被告均為住戶之一，被告所有座落於臺北市○○區○○路四段77巷56號一樓之 房屋，原為訴外人陳秀菊所有，如附圖所示甲部分之全體住戶所共有之土地亦遭 陳秀菊所占用。嗣後，被告自訴外人陳秀菊處受讓該房屋，並繼續占用如附圖所 示甲部分之共有土地，業據原告提出土地登記謄本正本一件、建物登記謄本正本 一件、不動產登記異動索引一件、竣工圖影本一件、公證書影本一件等資料為證 ，且為被告所不爭執，自堪認原告之上開主張為真實。七、被告對於如附圖所示甲部分之系爭共有土地係由其所占用之事實雖不爭執，惟抗 辯稱其係有權占用，並非無權占用，原告自無權起訴請求其將如附圖所示甲部分 之系爭共有土地返還予共有人全體，是本件雙方所爭執者，厥為被告對於系爭土 地究否有使用權，對此本院認定如下：
（一）被告之前手即訴外人陳秀菊於向當時起造兩造所共同居住之敦南第一景社區之 萬雄建設股份有限公司（下稱萬雄建設公司）購買被告所擁有之本件房屋時， 在房地買賣契約書第八條第二款曾約定「壹樓庭院依約規定公設或出入口外， 其他範圍可資利用部分，各層樓所有權人同意無條件歸壹樓所有權人無償管理 使用」，該契約書後並附有屋頂及壹樓庭院使用權同意書乙紙，有被告提出附 卷之陳秀菊為買受人之房屋、土地、車位訂購買賣合約書乙份在卷可憑。又其 他同向萬雄建設公司購買該社區房屋之住戶亦同與萬雄建設公司簽立有上開約 定使用條款，並皆於契約後簽署屋頂及壹樓庭院使用權同意書乙紙，亦有被告 提出附卷之買受人為李進堂及朱武昌之房屋、土地、車位訂購買賣合約書各乙 份在卷可佐，且經本院通知證人即該社區之其他住戶李啟祿、張美蕙等到庭作 證之結果，李啟祿證稱係向萬雄建設公司購買預售屋，當初買的時後，有簽立 一樓平面及屋頂使用權同意書；張美蕙證稱係向萬雄建設公司購買成屋，當初 買的時後，也有簽立一樓平面及屋頂使用權同意書，可知本件凡向萬雄建設公 司購買社區房屋者，皆簽有如上約款及簽立如上之屋頂及壹樓庭院使用權同意 書，應堪認定。至原告雖主張該社區除由萬雄建設公司所銷售之房屋外，另有 一些房屋系所謂之「地主保留戶」，部分現住戶於買受時，係向訴外人張金池 ，詹鴻莉等人購買所謂之「地主保留戶」，其上並無如其他向萬雄建設公司購 買房屋者，簽立有上述約款，並簽署屋頂及壹樓庭院使用權同意書，是本件並 非所有社區住戶於購買上開社區房屋時，均已簽立分管契約，被告自未據以合 法取得系爭共有土地之使用權云云。然查，依原告所主張之意旨以觀，該敦南 第一景社區應係萬雄建設公司與原土地地主合建房屋銷售，嗣後地主並分取一 部分房屋並自為銷售，惟按即或該社區有一部分房屋係由原始地主分得並自為 銷售，衡情該地主於與萬雄建設公司簽訂合建契約時，亦應已有如上述萬雄建 設公司所使用售屋約款第八條第二款「壹樓庭院依約規定公設或出入口外，其 他範圍可資利用部分，各層樓所有權人同意無條件歸壹樓所有權人無償管理使
用」之合意，不論該原始地主與萬雄建設公司間是否曾將該約款形諸於文字， 該約定應均係萬雄建設公司與地主間約定內容之一部分，否則萬雄建設公司何 能據以於其所分得之大部分房屋銷售合約內，與購屋者逐一為上開分管使用之 約定。再者，依萬雄建設公司與所有購屋者上開有關分管使用之約定情形以觀 ，有此分管約定係一常態事實，無此約定反屬變態事實，按諸舉證責任分配之 原則，應轉由為此主張者負舉證責任，本件原告就此變態事實並未舉證以實其 說，自無從據以認定社區住戶間未有如上所述分管約定之事實。從而本件兩造 間就系爭如附圖所示甲部分之共有土地已合法訂有分管使用之契約，堪以認定 。
（二）其次，萬雄建設公司與地主及其他與之訂立房地買賣契約者間有關系爭共有土 地分管使用之約定，是否對於社區內之所有住戶均生效力，此關係被告是否得 據該分管約定對其他全體共有人合法主張使用權限。按共有人對共有物之特定 部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範 圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，是為共有物之分管契約。復按「 共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與 第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」、「契約固須當事人互 相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之 ，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致 者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公 寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認 共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部 分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於 分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」，最高 法院分別著有四十八年臺上字第一○六五號判例及九十一年度臺上字第二四七 七號判決意旨可資參照。而依據大法官會議釋字第三四九號解釋文意旨「最高 法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立 共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約 ，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟 應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓 與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民 財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」，及其解釋理由 書意旨「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外， 前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態 下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以 登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人 。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對 第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認 為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分 讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼繼存在』，就維持法律秩序 之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無
可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受 不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣 後應不再援用」，雖宣告上開最高法院四十八年臺上字第一○六五號判例於應 有部分之受讓人不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形之範圍內，嗣後應不 再援用，依其反面解釋，則於應有部分受讓人知悉有分管契約，或有可得而知 之情形時，則分管契約對於應有部分之受讓人，自屬仍有效存在。茲查，本件 系爭如附圖所示甲部分之共有土地，其接鄰外側社區道路部分有圍牆加以隔離 ，而形成被告庭院之一部分，此為兩造所不爭執，而該圍牆係當時起造該社區 大廈房屋時即已設計建造在內，亦有被告提出之萬雄建設公司集合住宅新建工 程一層平面圖一件在卷可證。而本件訴外人萬雄建設公司於出售敦南第一景社 區時，既已與每一購買房屋者約定「壹樓庭院依約規定公設或出入口外，其他 範圍可資利用部分，各層樓所有權人同意無條件歸壹樓所有權人無償管理使用 」如上述，該社區之區分所有權人於購屋及受讓該房屋時，由系爭土地由圍牆 加以區隔，形成被告住家庭院之一部，住戶、外人無法進入等情觀之，當即明 瞭一樓系爭空地管理使用之歸屬係屬被告，自無受讓人無可得知有分管契約之 情事，依諸上開最高法院判例、判決意旨及大法官會議解釋文意旨，其他社區 住戶自均應受上開分管使用約定之拘束，其理至明。至如附圖所示甲部分之系 爭共有土地依分管契約約定之結果，得由被告單獨加以管理使用，雖造成如同 公寓大廈管理條例所定約定專用之效果，而生是否抵觸公寓大廈管理條例第七 條不得為約定專用規定之疑義。然按公寓大廈管理條例第四十三條明定「本條 例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公 寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制」，換言之，在公寓大廈 管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，就同條例第七條所列各款情形得 為約定專用部分，乃為當然解釋。茲查本件兩造所共同居住之敦南第一景社區 係萬雄建設公司於八十一年間申請取得建築執照所起造，其建築執照字號為八 一建字第○三三二號，有被告提出附卷之萬雄建設公司集合住宅新建工程總配 置圖、萬雄建設公司集合住宅新建工程一層平面圖各一件為證，而公寓大廈管 理條例係於民國八十四年六月二十八日始由總統明令公布，自不受公寓大廈管 理條例第七條不得約定專用之限制，併此敘明。八、綜上所述，本件被告對於如附圖所示甲部分之系爭共有土地依據分管契約有合法 使用之權源，原告起訴請求被告返還該共有土地予共有人全體，尚嫌無據，其訴 為無理由，應予駁回。原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予 駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，不再逐一 審酌論列，併此敘明。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日 臺灣臺北地方法院新店簡易庭
書記官 戴 伯 勳
法 官 黃 桂 興
右筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本庭（臺北縣新店市○○路○段二四八號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日 書記官 戴 伯 勳
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