臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第五六三號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法 定代理 人 丙○○
訴 訟代理 人 乙○○
被 告 丁○○
兼訴訟代理人 戊○○
被 告 甲○○
訴 訟代理 人 陳彥勝律師
程高雄律師
右當事人間請求撤銷贈與等事件，本院判決如左：
主 文
被告戊○○與甲○○間於民國九十年十二月五日，就附表所示之土地及其上建物，由高雄縣鳳山地政事務所九十年抵一字第０四七七七０號收件，以戊○○為債務人兼設定義務人、甲○○為權利人，所為權利價值新台幣貳佰萬元之抵押權設定行為，在超過新台幣壹佰萬元以外之部分應予撤銷。
被告甲○○應將前項超過部分之權利價值登記塗銷，回復登記為權利價值新台幣壹佰萬元。
被告戊○○與丁○○間於民國九十年十二月十五日，就附表所示之土地及其上建物所為之贈與及所有權移轉行為應予撤銷。
被告丁○○應將附表所示之土地及其上建物，於民國九十年十二月二十日由高雄縣鳳山地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為被告戊○○名義。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
㈠被告戊○○於民國八十七年十一月間分別出具保證書予原告，連帶保證訴外人七 海修護廠股份有限公司、高品福仕汽車股份有限公司、七海汽車股份有限公司（ 下稱該三公司）依序對原告之新台幣（下同）三千萬元、三千萬元及一億元借款 債務；惟該三公司均屆期未償，經原告各別對該三公司及被告起訴，請求連帶給 付獲勝訴判決確定，並取得債權憑證在案。總計被告應連帶給付之保證債務共五 千零二十一萬餘元（下或稱原告之債權），迄未清償。 ㈡詎被告戊○○為避免原告執行其財產，竟將僅有如附表所示之土地及其上建物（ 下稱系爭房地），先後設定抵押權予被告甲○○及贈與其妻即被告丁○○。分述 如下：
⒈於九十年十二月五日向鳳山地政事務所辦理設定權利價值新台幣二百萬元之抵 押權登記予甲○○（下稱本件抵押權設定行為）。 ⒉數日後之同年月十五日又贈與丁○○，接著於同年月二十日辦理所有權移轉登 記（下稱本件贈與及移轉所有權行為）。
㈢查，被告戊○○與甲○○間，係就虛偽不存在或早已存在之借款債務為本件抵押 權設定行為；及被告戊○○與其妻丁○○間之本件贈與及所有權移轉行為，性質
上均屬無償，已害及原告之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第四項定， 聲明：
⒈被告戊○○及甲○○間就系爭房地，所為權利價值二百萬元之本件抵押權設定 行為應予撤銷；甲○○並應將九十年抵一字第○四七七七○號收件，登記日期 為九十年十二月五日之抵押權設定登記塗銷，回復原狀。 ⒉被告戊○○及丁○○間就系爭房地，於九十年十二月十五日所為本件贈與及所 有權移轉行為應予撤銷；丁○○並應將高雄縣鳳山地政事務所於九十年十二月 二十日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復原狀。二、被告戊○○兼代理被告丁○○抗辯：
㈠抵押借款部分
⒈被告戊○○於九十年十月二十六日向被告甲○○借款二百萬元（下稱該二百萬 元借款），均由甲○○依序先從自己（九萬元）及其妻蔡麗聰（八十一萬、六 十七萬五千元、二十萬元）、其子紀亮宇（二十二萬五千元）之銀行或郵局（ 詳如下述被告甲○○抗辯之㈠所載）帳戶提領出現金後交付給戊○○，再由戊 ○○自己親自具名轉匯入其所任職之七海汽車股份有限公司（下稱七海公司） 公司帳戶內使用，故該二百萬元借款關係確係存在於戊○○與甲○○間，不因 之後轉匯入七海公司而否定。
⒉後被告戊○○償還了一百萬元後，又獲被告甲○○同意再借款項（被告甲○○ 稱再借款為一百萬元，詳如下述其抗辯之㈡），乃應允提供所有系爭房地先於 九十年十二月五日為權利價值二百萬元之本件抵押權設定行為，而隨由甲○○ 於十二月六日匯入戊○○在華南商業銀行鳳山分行之帳戶九十萬元及十二月二 十七日匯入戊○○指定之其妻丁○○在第一商業銀行高雄分行之帳戶十五萬元 ，前後共增借一百零五萬元。
㈡無償贈與部分
被告戊○○與丁○○間於九十年十二月五日所為之本件贈與及所有權移轉行為， 係夫妻間共有財產之保障方式，符合社會現況，無可懷疑。三、被告甲○○抗辯：
㈠前揭九十年十月間被告戊○○之該二百萬元借款，係由被告甲○○之妻蔡麗聰陪 同戊○○，一起於九十年十月二十六日自①甲○○、其子紀亮宇及其妻蔡麗聰均 在高雄縣鳳山第一信用合作社之帳戶領出九萬元、二十二萬五千元、八十一萬元 等共一百十二萬五千元；及②蔡麗聰所有安泰商業銀行鳳山分行領出六十七萬五 千元；加上之前於九十年五月卅日自③蔡麗聰在鳳山新富郵局以郵政定期儲金存 單質借之二十萬元（郵局扣除利息一八九元，實際質借十九萬九千八百十一元， 由甲○○之妻蔡麗聰補足為二十萬元），前後共計提領二百萬元交付借予戊○○ 。甲○○既經由自己暨家人之銀行帳戶內提款交付戊○○，並由戊○○交付進口 汽車證明文件以供擔保，則其與戊○○間係成立金錢借貸之法律關係，並無任何 違常之處；至戊○○用以轉匯入七海公司使用，係其個人之事，無關雙方借款債 務關係之成立，本屬當然。
㈡就該二百萬元之借款債務，戊○○於九十二年十二月三日先償還一百萬元予甲○ ○，並取回進口汽車證明文件，惟甲○○乃要求需另提抵押物擔保餘款，經獲戊
○○答允在先，此乃擔保物之更換，所擔保者仍為前揭該二百萬元（尚欠一百萬 元）借款債務，與所謂無債權存在之抵押權設定不可相提並論。數日後戊○○隨 又以急用為由，欲再借款一百萬元（下稱該一百萬元再借款），同時照先前約定 提供所有系爭房地辦理設定抵押權，經甲○○同意。雙方乃先於九十年十二月五 日為權利價值即前後合計二百萬元借款之本件抵押權設定行為後，甲○○隨於九 十年十二月六日及九十年十二月二十七日依戊○○指示，分別交付予戊○○三十 五萬元、五十五萬元及十五萬元，總計一百零五萬元借款（超過前揭約定之一百 萬元再借款）。可知，該一百萬元再借款與前揭該二百萬元借款所剩之一百萬元 借款債務，均應為本件抵押權設定行為所擔保，性質上屬有償行為，應無疑義。四、不爭執事項：
㈠被告戊○○於八十七年十一月間分別出具保證書，連帶保證該三公司依序對原告 之三千萬元、三千萬元及一億元之借款債務；惟該三公司均屆期未償，經原告各 別對該三公司及戊○○起訴，請求連帶給付獲勝訴判決確定，並取得債權憑證在 案，有原告提出之保證書三紙及債權憑證二紙為證，照此總計戊○○應連帶給付 之保證債務共五千零二十一萬餘元，即為原告之債權，迄未獲償。 ㈡就系爭房地，被告戊○○與甲○○間先於九十年十二月五日為權利價值二百萬元 之本件抵押權設定行為。未久，又於同年月十五日與其妻即被告丁○○間為本件 贈與及移轉所有權之行為，並於同年月二十日辦理以贈與為原因之所有權移轉登 記，有土地登記謄本在卷可憑。
㈢被告戊○○於為本件抵押權設定、贈與及所有權移轉行為時，名下已無其他不動 產，有財政部財稅資料中心函復本院之資料明細表在卷可憑，戊○○亦不爭執。五、本院判斷：
㈠原告行使本件撤銷訴權，其除斥期間之遵守？ ⒈按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債 權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其 時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯 ，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院八十五年台上字第一九 四一號判例要旨參照）。
⒉查，原告主張撤銷本件抵押權設定、贈與及所有權移轉行為，依系爭房地登記 謄本記載，其登記日期分別為九十年十二月五日及同年十二月二十日，其發生 迄本院九十二年二月二十六日（見起訴狀首頁戳章）受理本件時固已逾一年期 間。惟原告稱其係於九十一年三月間調查被告戊○○之財產時才知悉，故隨於 同年月十三日向本院聲請假處分，此情經與登記謄本內之「其他登記事項」所 載互核，得知原告確於所稱知悉後之不久，對債務人即被告丁○○，聲請於九 十一年四月十一日為假處分執行登記在案，確非無據；故原告自知悉起至本院 受理時，尚未逾一年期間，尚足憑信。此外，本院亦查無原告知悉後已逾一年 期間之事實，故原告之本件聲請撤銷訴權尚未消滅，先此敘明。 ㈡就前揭被告戊○○與甲○○間該二百萬元借款及甲○○所辯稱之該一百萬元之增 借款債務，而為本件抵押權設定行為，其法律性質是否屬無償？ ⒈認定無償性質之判例見解
按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權 之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無 對價關係，即屬無償行為（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例要旨參 照）。換言之，對於現有債務，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押 權之行為，既已不復有所得，即無對價關係，自屬無償行為，如有害及債權者 ，債權人得依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷之。 ⒉就該二百萬元借款債務而言
據被告戊○○及甲○○二人一致辯稱，該二百萬元借款債務，係成立於九十年 十月二十六日或之前（即其中九十年五月卅日之二十萬元借款），而當時戊○ ○只提供進口汽車證明文件予甲○○供擔保，並無其他，被告二人均不爭執， 此顯與民法不動產抵押權之設定擔保無關，法律規定甚明。既然當初未提供不 動產予甲○○辦理設定供擔保，則今被告二人均以嗣後於九十年十二月五日所 為權利價值二百萬元之本件抵押權設定行為，係為擔保該二百萬元借款債務， 縱屬真實，依前判例見解，亦應屬對於現有債務再設定抵押權以供擔保，並無 對價關係，性質上當屬無償行為無誤。因此，被告以從汽車證明文件改為以系 爭房地為本件抵押權設定行為，屬擔保物之更換，認與所謂無債權存在之抵押 權設定不同等語，而為有利於己之抗辯，並無依據，本院不採。 ⒊就該一百萬元再借款而言
據被告甲○○前揭抗辯，戊○○對其負該二百萬之借款債務後，已於九十二年 十二月三日償還一百萬元，嗣又以急用為由欲再為該一百萬元再借款，獲其同 意在先，嗣雙方乃約定以戊○○所有系爭房地為九十年十二月五日權利價值二 百萬元之本件抵押權設定行為等語，經核與被告戊○○前揭所辯，除未具體陳 明增借款之具體數額外，彼此陳述經過情形大致相符；再參以甲○○亦提出其 所為於九十年十二月六日之五十五萬元世華聯合商業銀行、三十五萬元富邦商 業銀行，以及同年月二十七日之十五萬元第一商業銀行等共三紙匯款單；加上 本院函查所得戊○○在華南銀行鳳山分行（五十五萬元及三十五萬元等二筆） 與其妻丁○○在第一商業銀行高雄分行（十五萬元）之帳戶往來明細資料等在 卷為憑，堪信甲○○確依約定匯給鄭聖道借款三十五萬、五十五萬及十五萬元 ，總計一百零五萬元，惟已超過甲○○自承同意再出借一百萬元借款範圍。從 而，甲○○辯稱本件抵押權設定行為，係為擔保約定在先之該一百萬元再借款 債務而設，性質上屬有償，亦在擔保範圍內，足以採信。原告執該一百零五借 款既係交付於本件抵押權設定行為之後，即認設定時無債務發生，與抵押權係 附隨於主債權而成立之規定不符，而非抵押權效力所及，見解容有誤會。惟依 前揭判例見解，本件抵押權設定行為，就權利價值二百萬元登記超過一百萬元 部分，係就未事先約定存在之債務而提供擔保，性質上亦屬無償，乃屬當然。 ⒋至本件贈與及所有權移轉行為，依民法第四百零六條「稱贈與者，謂當事人約 定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」之規定，法律性質 上本屬無償，併此敘明。
㈢無償行為，是否已害及原告之債權？
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債權
人依第一項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第二百 四十四條第一項、第四項定有明文。而債權人之債權，因債務人之行為，客觀 上致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害債權人之權利，至債務人主 觀上有無脫免債務之意圖，則非所問。
⒉查，原告之債權即本件被告戊○○之五千餘萬元連帶債務，既迄未清償，則戊 ○○就其僅有之系爭房地為無償之本件抵押權設定、贈與及所有權移轉行為， 客觀上自已陷於履行不能之情狀，堪認均已害及原告之債權無誤，不待詞贅。六、結論：
綜上所述，被告戊○○與甲○○二人間之該二百萬元借款債務，係早已存在，而 該一百萬元再借款，既經彼此約定在先，且有匯款流程足證，可認真實，故二人 間為權利價值二百萬元之本件抵押權設定行為，其登記超過一百萬元部分設定行 為，暨被告戊○○與丁○○間為本件贈與及所有權移轉行為，均屬無償，且已害 及原告之債權。從而，原告主張依民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請 求判決如主文第一、二、三、四項所示部分，即屬有據，自應准許；逾此即原告 請求撤銷權利價值二百萬元中未超過一百萬元部分之設定行為，則無理由，自應 駁回（民法第一百十四條第一項「法律行為經撤銷者，視為自始無效」、第一百 十一條「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者， 則其他部分，仍為有效」等規定參照）。
七、本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第 八十五條第一項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 卅一 日 臺灣高雄地方法院民事庭
~B法 官 藍家慶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 七 月 卅一 日~B法院書記官 李冠毅
附表：
一、土地：
高雄縣鳳山市○○○段一四九之二四號、面積七百七十九平方公尺、權利範圍三 十分之一。
二、土地上建物：
二三九０建號，門牌號碼高雄縣鳳山市○○路一三九巷三之四號五樓。
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