臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度婚字第七九六號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丙○○○
訴訟代理人 柯淵波律師
右當事人間請求履行同居事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面
一、聲明：求為判決被告應與原告同居。
二、陳述：原告甲○○（身分證統一編號：Ｚ000000000號）與被告丙○○ ○（身分證統一編號：Ｚ000000000號）為夫妻，然被告於民國六十年 間返回台南縣娘家，迄今兩造已分居三十幾年。目前，原告生病均賴訴外人李瓊 花照顧，被告都沒有盡履行同居義務，更沒有在家照顧原告。為此，依法請求判 決被告應與原告同居。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：兩造於四十八年一月二十八日結婚，但婚後原告竟在外結識鄭慧英，並與 鄭慧英於五十三年間生下一子即王桂宏。被告知悉後傷心欲絕，原告為求被告諒 解，乃表示願搬到台北，遠離是非重新生活。為此，兩造乃於五十六年間搬到台 北。然原告竟於六十年間，又與訴外人李瓊花發生婚外情，且不願再負擔家計， 為此，被告乃與子女台南縣善化鎮的娘家，尋求娘家經濟上的支持。自兩造分居 迄今三十幾年來，原告不曾探視被告母子，更與李瓊花育有多名子女。故被告實 有正當理由不履行同居義務。為此，請求判決原告之訴駁回。參、不爭執：
一、兩造為夫妻，但已分居三十餘年。
二、兩造婚姻關係存續期間，原告先後與鄭慧英、李瓊花育有多名子女。肆、爭執之事實：
一、兩造為何分居：
１、被告：原告有外遇，且與李瓊花育有多名子女。２、原告：婚後，兩造在被告娘家以經營小販維生，但入不敷出，被告娘家人又懷疑 原告可能偷竊家庭收入，原告不堪遭被告娘家人汙辱，並為改善家計，乃商求被 告共同搬到大都市。但因被告堅決留在娘家照顧父母，原告乃獨自於五十二年間 前往高雄工作，但仍曾返台南探視被告，詎被告乃堅持在家照顧父母，為此原告 乃較少回台南。五十二年底、五十三年間，原告結識訴外人鄭慧英，並生下一子 王桂宏後，因位於台北之「統一夜總會」聘請原告為樂師，原告乃與鄭慧英母子 搬到台北定居，被告為恐影響婚姻，才遷到台北與原告共同生活。嗣於原告與「 統一夜總會」的合約到期後，乃與被告一同於六十年返回高雄工作。但數月後，
被告又因娘家要求，而反回娘家且於六十年十月十五日將戶籍遷回台南，更不再 與原告同居。原告痛心之餘，在六十一年間才又結識李瓊花，並育有多名子女。二、目前原告與李瓊花是否仍同居：
１、被告：李瓊花與原告仍共同生活。
２、原告：原告與李瓊花於八十八年三月間已分手，李瓊花並搬出原告住處，後因李 瓊花亦患病無法單獨生活，才又由其子接回就近照護。目前原告與李瓊花雖係比 鄰，但未同住於一戶。
伍、得心證之理由：
一、按：
１、修正前之民法第一千零零二條雖規定：「妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所 為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。 」，唯此條文業經大法官會議解八十七年四月十日以釋字第四五二號大法官會議 解釋，認該條但書規定，雖賦予夫妻雙方約定住所之機會，惟如夫或贅夫之妻拒 絕為約定或雙方協議不成時，即須以其一方設定之住所為住所。上開法律未能兼 顧他方選擇住所及具體個案之特殊情況，與憲法上平等及比例原則尚有未符，應 自該解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。為此，八十七年六月十七日 修正前之民法第一千零零二條第一、二項即規定：「夫妻之住所，由雙方共同協 議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。」、「法院為前項裁定前，以 夫妻共同戶籍地推定為其住所。」。又修正前之民法第一千零零二條即已失效， 則縱於八十七年六月十七日前結婚之夫妻，有關夫妻住所地之決定，仍應適用修 正後之新規定。
２、又民法第一千零一條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者 ，不在此限。」，但夫納妾，違反夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前， 妻主張不履行同居義務，即有民法第一千零一條但書之正當理由；至所謂正當理 由，不以與同法第一千零五十二條所定之離婚原因一致為必要（大法官會議釋字 第一四七號解釋），最高法院二十三年上字第一○六一號判例，亦認民法上已不 認妾之身分，納妾未經妻明示或默示之同意者，如使妾與妻同居一家，自應認妻 有民法第一千零零一條但書所稱不能同居之正當理由。二、經查：
１、兩造於四十八年一月二十八日結婚，但於兩造婚姻關係存續中，原告另與訴外人 李瓊花生育有王姿惠（六十二年七月十一日生）、乙○○（六十三年七月八日生 ）、王致凱（六十五年九月五日生）、王俊鑫（七十四年三月十二日生）四名子 女，及另與訴外人鄭慧英生有王桂宏（五十三年十二月七日生）。又兩造確分別 於五十六年一月二十三日、五十七年六月一日，將戶籍遷到台北市中山區晴光里 ；嗣於六十年六月二日兩造一起將戶籍由台北市遷回高雄市；六十年十月十五日 ，被告再由原告戶內，獨自將戶籍遷回台南縣善化鎮娘家等情，有戶籍謄本在卷 可佐，堪信為真實。
２、就兩造分居的原因及經過，兩造所述容有不同。若依被告所述「因原告與李瓊花 有外遇，所以被告才回娘家」等語，固足認被告未曾同意原告納妾。但退一步言 之，縱認原告所述「被告於六十年底返回娘家後，原告才認識李瓊花」為真，不
僅仍足認「被告未曾同意原告納妾」外；且參酌「六十年間，兩造由台北搬回高 雄，被告於六十年底左右（戶籍所載是十月）獨自返回台南娘家」等情，業經兩 造陳明在卷，原告與李瓊花卻於六十二年七月十一日即生下王姿惠。再考量「正 常懷胎時間為十個月、男女交往一段時間後才可能發生性行為（當年民風保守， 男女朋友較少於認識同日就立即發生性行為）、未必每次性行為均會受胎」等因 素，亦應認原告是在被告返回娘家後不久，就立刻有外遇行為。３、如前所述，原告與李瓊花生育有四名子女，且原告訴訟代理人亦迭稱其母李瓊花 照顧原告三十年等語，足認兩造婚姻關係存續期間，原告與李瓊花母子長期同居 共同生活並未間斷。至於原告雖另稱「原告與李瓊花於八十八年三月間已分手， 並搬出原告住處，後因李瓊花患病無法單獨生活，才又由其子接回就近照護，目 前原告與李瓊花雖係比鄰，但未同住一戶。」云云。但縱認目前原告與李瓊花未 同住一戶內，唯依原告訴訟訴理人所稱，目前原告與乙○○等人（李瓊花所生之 子）住在高雄市○○區○○街一一０號三樓之一，而李瓊花則住在高雄市○○區 ○○街一一０號三樓之二。亦即原告與李瓊花仍係對門而居，原告與李瓊花母子 之關係仍極密切。再以近年而言，縱認原告訴訟代理人所稱：「根據戶籍記載， 我母親在八十八年三月十九日遷入達仁街，九十一年才又遷入昇平街三樓之二， 遷入達仁街時母親是跟我姊姊一起住，但我跟我父親還有我兩個弟弟住在三樓之 二」為真，即約有三年時間，原告未與李瓊花同住。唯原告仍與李瓊花所生之子 女同住，衡情亦無全然斷絕與李瓊花往來的可能。綜據上開，自六十年底兩造分 居迄今，實際上原告係長期與李瓊花母子另組家庭共同生活。三、綜上所述，自六十年底兩造分居迄今，實際上原告係長期與李瓊花母子另組家庭 共同生活，於今若僅因原告生病，就強令被告須返家照顧與原告，並令被告須與 原告外遇的對象及原告外遇所生之子女共同生活，不僅情何以堪且實為強人所難 ，於情、於理均有不妥。又被告既不曾同意原告與李瓊花間的外遇行為，歷年來 更不願意與李瓊花、原告同居於一室。是依首開判例及法條規定，被告實有拒絕 同居之正當理由。再則，兩造分居後已無共同之住所，戶籍地也不同，又未經法 院選定夫妻之共同住所地，亦無由強令被告返回原告住處同居。從而，綜上所述 ，原告之訴為無理由，應予駁回。
四、本案事證已明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅 述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日 臺灣高雄地方法院家事法庭
~B法 官 洪碩垣
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日~B法院書記官 王少玲