臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第一八七號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 黃順天律師
複 代理人 王叡齡律師
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○○
訴訟代理人 柳聰賢律師
右當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十一日臺灣高
雄地方法院九十年度訴字第一三三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：（一）查本件上訴人乙○○於八十一年間確實有向林雲借取八十萬元；而乙○○係為 擔保之前之借貸債務設定系爭抵押權，業據證人林雲及土地代書翁啟廷證述綦 詳。
（二）被上訴人與乙○○訂立之和解書約定乙○○欠訴外人侯鴻昇之抵押債務應由被 上訴人代為清償（見卷附鈞院八十八年度上字第四五０號判決書第十二頁第六 行）。嗣被上訴人未履行上揭約定，乙○○另向蘇田秀菊、彭仲玲借取七十萬 元，換取彰化商業銀行所簽發七十萬元支票一張，轉交侯鴻昇，侯鴻昇則於七 十七年十一月間將抵押債權七十七萬元，讓與蘇田秀菊、彭仲玲（見卷附鈞院 八十年度上易字第七六號判決書理由二、㈢）。嗣蘇田秀菊與彭仲玲以侯鴻昇 名義聲請拍賣抵押物，經被上訴人提起確認抵押債權不存在，台灣高雄地方法 院（七十九年度訴字第一一一七號）以侯鴻昇已將抵押債權讓與彭仲玲為由， 判決抵押權所擔保之新台幣七十七萬元之債權不存在（見卷附台灣高雄地方法 院七十九年度訴字第一一一七號判決）。彭仲玲及蘇田秀菊因此轉向乙○○請 求返還右開借款，乙○○遂於八十一年間向林雲借取新台幣八十萬元，返還右 開借款。因右揭判決均認定侯鴻昇已將抵押債權轉讓與蘇田秀菊及彭仲玲，因 此乙○○欲向被上訴人請求七十七萬元時，律師建議應以蘇田秀菊名義起訴請 求，方有蘇田秀菊於八十六年間向被上訴人請求清償其受讓自侯鴻昇之債權七 十七萬元之訴訟（台灣台南地方法院八十六年度訴字第三六八號）。豈料原判 決未察，竟以「訴外人蘇田秀菊於本院（正確者為台灣台南地方法院）八十六 年訴字第三六八號民事事件中，仍起訴向本件被上訴人請求清償其受讓自侯鴻
昇之債權七十七萬元．．．為由，認乙○○於八十一年間即向林雲借取八十萬 ，用以清償蘇田秀菊上開債權與事實不符等語，顯有誤會。（三）乙○○於八十一年間向林雲借取八十萬元，雖與乙○○於八十七年十二月間設 定予林雲之抵押權所擔保之債權二百萬元不符，惟其他金額係屬八十一年至八 十七年間之利息。退而言之，若上訴人不能證明其他金額係屬利息，則林雲與 乙○○間確實有八十萬元債權存在，則系爭抵押權於八十萬元之範圍亦屬有效 存在，自不能僅以乙○○於八十一年間向林雲借取之金額與系爭抵押權擔保之 債權金額不符，即遽認系爭抵押權全部不存在。（四）查林雲與乙○○係好友，因此林雲才在未寫任何憑據之情形下借予乙○○八十 萬元。雖乙○○以系爭建物為林雲設定債權額二百萬元之抵押權，亦因林雲與 乙○○間有右揭關係，林雲方同意由丙○○代償八十萬元債務（按月給付十萬 元），將系爭抵押權及債權移轉予丙○○。林雲於取得丙○○按月給付累計至 八十萬元時，其債權已滿足。原判決未審酌乙○○與林雲間之交情即認林雲無 可能同意讓與債權及抵押權，亦有誤會。
（五）上訴人確實有按月給付林雲十萬元。退而言之，縱認上訴人無法證明按月給付 林雲十萬元之事實，惟林雲確實已將系爭抵押權及債權移轉予丙○○，並辦理 登記，則丙○○仍為系爭抵押權之權利人。
（六）上訴人雖因本件抵押權之設定及移轉，被台灣高雄地方法院檢察署檢察官以涉 犯偽造文書罪嫌提起公訴，惟右開起訴書之內容係完全依據原審判決之理由， 上訴人既就原判決不服提起上訴，自不能以依據原審判決內容為依據之刑事起 訴書認定事實。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另聲請訊問證人林雲。貳、上訴人乙○○部分：
上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場所作聲明陳述與 上訴人丙○○同，並補稱：是八十一年初某日上午向林雲借的，利息一分，在大 社鄉開天龍鳳宮取得借款八十萬元現金，當日我隨即還給蘇田秀菊八十萬元，林 雲的部分我都沒有錢付利息。我都沒有寫借條給林雲，也沒有向蘇田秀菊拿收據 。對於證人翁啟廷所言沒有意見等語。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出存證信函影本三件。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決上訴駁回。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：一、丙○○九十年四月十六日在高雄地檢偵訊供稱「我於八十七年付了八十萬，交予 林雲，因林雲向乙○○逼債，我才付八十萬，他才設定給我」、「問：錢如何交 予林雲？答：我打電話請他來拿」（見九十年偵字第一一一二號卷一五四頁反面 、一五五頁），惟系爭抵押權原因發生日期為八十七年十二月十六日（非上訴人 所稱之八十一年間借款），登記日期為八十七年十二月十九日，清償日期為八十 八年十二月十五日（清償期尚未屆至，林雲豈有在八十七年逼債之可能？丙○○ 又豈會在八十七年間代償？），八十八年一月十二日才由林雲移轉登記為丙○○ 所有（見抵押權設定契約書），顯與丙○○所供述八十七年付了八十萬元，我付
了八十萬元，他才設定給我不合，更與上訴人訴代一審陳稱「讓與債權與抵押權 後每月支付十萬」（見一審卷一二四頁）、與「丙○○代償乙○○欠林雲的債務 才取得本件抵押權」（見一審卷一四五頁），及上訴人丙○○在一審供稱「我錢 都是託我父親交給林雲，都是交現金給我父親轉交給林雲」（見一審卷一二五頁 ）矛盾不合，更與乙○○一審供稱「沒有約定，他每個月都會拿來交代給我，是 在抵押權、債權都讓與給丙○○後才開始清償林雲的借款」（見一審卷一二八頁 ）、林雲證稱「是乙○○拿來還我的」（見鈞院卷一０五頁）矛盾不合，上訴人 間係通謀虛偽設定無疑。
二、上訴人丙○○九十年四月十六日偵查中供稱「我都做工賺來，且標到會，分了七 、八次交給他，都是現金，（問：跟何人之會？）答：很久忘了，（問：有無互 助會單？）答：沒有了，已遺失了。」（見偵查卷一五四頁反面），九十一年一 月十八日一審供稱「我每月還十萬」、「我作打石子，一個月，好的時侯可以賺 六、七萬元，不好的話約賺五萬元，我有存錢，存在我母親那裡」（見一審卷一 二五、一二六頁），顯然違背經驗法則，如標會豈會不知會首係何人？豈會沒有 會單？一個月才賺五、六、七萬元，如何能按月還十萬元？還款來源或標會，或 改為錢存在母親處，互相矛盾不合，其係虛偽至為明顯。三、丙○○一審供稱「（問：你共還林雲多少錢？）答：捌拾萬元，雙方均已無債務 ，我每月還十萬元」（一審卷一二五頁），乙○○九十一年十月三十一日在鈞院 供稱「有，是八十一年初某日上午向林雲借的，利息一分，在大社鄉開天龍鳳宮 取得借款八十萬元現金，當日我隨即還給蘇田秀菊八十萬元，林雲的部分我都沒 有錢付利息。」（鈞院卷五八頁），與林雲九十二年一月十七日證稱「八十一年 向我借八十萬元，他分八次還我，已經全部清償，他補貼我一點利息，約月息一 分利」，三人就利息有無給付亦互相矛盾，按如有八十一年借八十萬元之事實， 利息自八十一年算至八十八年，以月息一分計算，共約六十七‧二萬元，不可能 三人就利息有無支付之說詞均互相矛盾不合。鈞院九十二年二月二十七日訊問上 訴人乙○○每個月利息多少錢？其始終未能答出具體數額，八十萬元月息一分為 八千元，乙○○始終未能答出具體金額，足証其所稱有借錢，支付月息一分均係 虛為不實。
四、林雲九十二年一月十七日供稱「（問：向你借八十萬元，有無設定抵押？）答： 無。（問：借款時，乙○○有無以鳳山市的房屋設定抵押給你？）答：無。：： 因為我不識字，所以我不知道。（問：八十萬元由何人清償？）答：是乙○○拿 來還我的。但是何人的錢我就不清楚。我知道他分次還。（問：今天與你同到庭 是何人？）答：一個是乙○○，一個是我女兒。」（見鈞院卷一０四、一０五頁 ），足證系爭抵押權係上訴人間所虛設，此參照丙○○九十年四月十六日偵查中 供稱「因林雲向乙○○逼債，我才付八十萬，他才設定給我」（見偵查卷一五四 頁反面），如有逼債、轉讓抵押權之事，林雲到現在又豈會不知？足證系爭抵押 權係虛設，且出於通謀虛偽意思表示。林雲到板橋地院應訊係由乙○○陪同前往 ，因為乙○○當庭指導林雲偽證，代為搶答，板橋地院法官均認為並不單純，才 問林雲「今天與你同到庭是何人？」（見鈞院卷一０五頁），由此亦可窺知林雲 所證述係虛偽，爰請 鈞院傳訊林雲，與上訴人二人隔離訊問，以發現真實。
五、乙○○如在八十一年有向林雲借八十萬元付給蘇田秀菊（乙○○媳婦），蘇田秀 菊既受清償，自不會在八十六年猶向台南地院訴請上訴人給付七十七萬元（見台 南地院八十六年度訴字第三六八號確定民事判決），乙○○如果八十一年向林雲 借錢，卻遲至八十七年十二月十六日設定抵押權予林雲，不到一個月，八十八年 一月十二日馬上將抵押權讓與丙○○（乙○○兒子），同一債權在其兒子、媳婦 之間打轉，大悖常情，況兒子代償父債，客觀上無讓受抵押權之可能，足證上訴 人之系爭抵押權係虛設，且並無債權存在。
六、乙○○在鈞院供稱「是我兒子丙○○拿給我的錢，他拿給我我就拿到大社鄉開天 龍鳳宮親自交給林雲本人」「我是坐統聯客運去高雄，我有一部機車在高雄，所 以再騎機車去大社」（見鈞院九十二年二月二十七日筆錄）顯與丙○○九十年四 月十六日在高雄地檢偵訊供稱「我於八十七年付了八十萬，交予林雲，因林雲向 乙○○逼債，我才付八十萬，他才設定給我」、「問：錢如何交予林雲？答：我 打電話請他來拿」（見九十年偵字第一一一二卷一五四頁反面、一五五頁）矛盾 不合，足証系爭抵押權係虛偽。而乙○○九十二年二月二十七日在鈞院稱「我第 一次還十萬元後沒幾天，他就同意把抵押塗銷，詳細日期我不記得了」，與丙○ ○前開九十年四月十六日供述亦互相矛盾不合。系爭抵押權係通謀虛偽甚明，本 件上訴為無理由。
理 由
一、上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：上訴人乙○○因被上訴人於八十七年九月四日，另案對其起訴請 求將其所有本件系爭建物即坐落高雄縣鳳山市○○段建號六四三０號即門牌號碼 高雄縣鳳山市○○街四二八之一號房屋之所有權移轉登記予被上訴人（台灣高雄 地方法院八十七年訴字第二三三八號），而恐該案敗訴後，須移轉所有權予被上 訴人，乃明知其與訴外人林雲並無任何借款關係，竟與林雲通謀虛偽意思表示， 於訴訟中之八十七年十二月十七日，將上開建物虛偽設定擔保債權額新台幣（以 下同）二百萬元之抵押權予林雲，並於八十八年一月六日，由林雲再將該抵押權 及債權虛偽讓與乙○○之子即上訴人丙○○。查林雲對乙○○之債權既不存在， 自無從讓與丙○○，本件系爭建物之抵押權所擔保丙○○對乙○○之債權應屬不 存在。嗣上開訴訟被上訴人獲勝訴判決而於九十年一月十二日登記取得系爭建物 所有權，爰本於所有權關係訴請確認上訴人丙○○就被上訴人所有上開系爭建物 設定之抵押權所擔保之債權不存在等情。
三、上訴人則以：上訴人乙○○原欠訴外人侯鴻昇七十七萬元，嗣乙○○另向蘇田秀 菊、彭仲玲借取七十萬元給付侯鴻昇，侯鴻昇將此債權讓與蘇田秀菊及彭仲玲， 乙○○乃於八十一年間向訴外人林雲借款八十萬元，約定利息為月息一分，用以 清償所欠蘇田秀菊及彭仲玲之上開債務。其後乙○○無力償還林雲上開借款，且 經林雲催討，乃於八十七年十二月十六日訂定抵押權設定契約，於翌日辦理本件 建物抵押權設定登記予林雲，連同本金及利息，擔保債權額為二百萬元。嗣後上 訴人丙○○同意為其父乙○○代償上開借款本金八十萬元，林雲則同意將上開債 權及抵押權讓與丙○○，故本件抵押權所擔保之債權確屬真實等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於八十七年九月四日另案對上訴人乙○○起訴請求將其所有本件系爭 建物房屋之所有權移轉登記予被上訴人，經台灣高雄地方法院八十七年訴字第 二三三八號判決上訴人乙○○敗訴確定。
（二）上訴人乙○○於該案訴訟中之八十七年十二月十七日，將系爭建物設定擔保債 權額二百萬元之抵押權予林雲，其後林雲於八十八年一月六日，再將該抵押權 讓與登記與上訴人丙○○。
（三）訴外人蘇田秀菊另案對本件被上訴人起訴請求清償其受讓自侯鴻昇之債權七十 七萬元，經原法院八十六年訴字第三六八號民事判決蘇田秀菊敗訴確定。五、兩造爭執者，乃訴外人林雲對上訴人乙○○之二百萬元債權是否存在？經查：（一）首按提起消極確認之訴，被上訴人主張為確認對象之法律關係自始未存在者， 上訴人即應舉証証明該法律關係發生之事實。本件被上訴人請求確認系爭抵押 權所擔保債權法律關係不存在，上訴人對此債權法律關係發生並存在之事實， 自應負舉証責任。
（二）上訴人乙○○抗辯稱其向訴外人林雲借款八十萬元，係因其原欠訴外人侯鴻昇 七十七萬元，嗣由蘇田秀菊及彭仲玲共同出資給付侯鴻昇七十萬元，侯鴻昇將 此債權讓與蘇田秀菊及彭仲玲，乙○○乃於八十一年間向林雲借款八十萬元， 用以清償其欠蘇田秀菊及彭仲玲之上開債務；其後乙○○無力償還林雲上開借 款，始設定抵押權予林雲云云。然為被上訴人所否認，且查訴外人蘇田秀菊曾 以原法院八十六年訴字第三六八號民事事件起訴向本件被上訴人請求清償其受 讓自侯鴻昇之債權七十七萬元，據蘇田秀菊於該事件主張稱伊與訴外人彭仲玲 共同出資給付侯鴻昇七十萬元以清償乙○○所欠侯鴻昇之七十七萬元，而侯鴻 昇將此債權讓與伊與彭仲玲，彭仲玲復將三十八萬五千元之債權讓與伊，甲○ ○○既與乙○○協議同意清償此七十七萬元債務，自應對此債權之受讓人蘇田 秀菊為清償等語，有該案民事判決書影本附卷可稽。而蘇田秀菊與彭仲玲係以 彰化銀行七十七年十一月二十九日期面額七十萬元之支票給付侯鴻昇，亦據蘇 田秀菊於上開事件中據為主張，足見乙○○所欠侯鴻昇之債務已於七十七年十 一月間因蘇田秀菊及彭仲玲出資代為清償而消滅。上訴人所稱其於八十一年初 某日向林雲借款八十萬元，當日取得隨即還給蘇田秀菊八十萬元以清償上開借 款債權云云（見本院卷第五八頁），倘屬實在，蘇田秀菊即無須再於八十六年 間起訴向甲○○○請求清償債務，顯見上訴人乙○○所稱上情與事實不符。亦 足證上訴人乙○○與訴外人林雲間自始即無此八十萬元借款債務甚明。（三）上訴人乙○○就其設定予訴外人林雲之抵押權所擔保之債權為二百萬元，與其 所稱其向訴外人林雲借款八十萬元之金額並不相符，而抗辯稱：伊與林雲約定 月息一分，二百萬元係本金加利息之金額，且當時不知可設定最高限額抵押云 云。然上訴人乙○○對其所主張約定利息一分及本利如何累積為二百萬元均未 舉証証明，雖上訴人乙○○與訴外人林雲均稱利息為月息一分，但對於有無付 息，乙○○稱「林雲的部分我都沒有付利息」（見本院卷第五八頁），而林雲 則稱「他補貼我一點利息，約月息一分」（見本院卷第一０四頁），互不相符 ，已難信其為真實。又最高限額抵押權制度已存在多年，辦理抵押權設定之代
書應無不知之理，惟據證人即上訴人所委託辦理該抵押權登記之代書翁啟廷結 證稱：「抵押權契約書上約定的內容是他們（指乙○○與林雲）兩人的意思」 、「金額是他們兩人講的，我沒有看到有錢的交付」等語（見本院卷第一五三 頁），上訴人所辯不知可設定最高限額抵押權云云，亦無可採。從而，上訴人 乙○○所辯其向林雲借款八十萬元，本利合計二百萬元，始設定抵押權予林雲 云云，均難信為真實。
（四）上訴人二人又均辯稱：上訴人丙○○係因同意為其父即上訴人乙○○代償上開 借款本金八十萬元予林雲，林雲則同意將上開債權及抵押權讓與丙○○，故本 件抵押權所擔保之債權確屬存在云云。然查：
１、上訴人乙○○陳稱：林雲有催討此債權，上訴人丙○○乃同意代償八十萬元予 林雲，林雲將該二百萬元抵押權及所擔保債權讓與並辦理登記後，丙○○始開 始每月清償十萬元，分八期還清，目前尚欠林雲利息未還等語。按上訴人乙○ ○若果欠林雲本利二百萬元，而於八十七年十二月十九日設定抵押權以為債權 擔保，則依常理，林雲應無於抵押權設定後二十日，因丙○○口頭同意分八期 代償其中本金八十萬元，而尚未實際清償分文，即於八十八年一月十一日將此 債權先行讓與並同時為抵押權登記讓與丙○○，而使其債權陷於毫無擔保之境 地，況縱認有此八十萬元之代償，乙○○仍欠林雲一百二十萬元，林雲亦無可 能同意讓與債權及抵押權。上訴人所稱殊違常理而無可採。又據上訴人丙○○ 於九十年四月十六日在檢察官偵查中供稱「因林雲向乙○○逼債，我才付八十 萬，他才設定給我」（見臺灣高雄地方法院檢察署九十年他字第一一一二號偵 查卷），如林雲有逼債之事，林雲更無可能在未獲清償前，即同意轉讓抵押權 。況據林雲於本院囑託臺灣板橋地方法院訊問時證稱：「借八十萬無設定抵押 」、「我不識字，所以我不知道（設定抵押契約書）」等語（見本院卷第一０ 四、一０五頁），顯然林雲並不知悉設定抵押權之事，益足證系爭抵押權並非 真實，其所擔保之債權亦非實在。
２、對於如何付款予訴外人林雲以清償八十萬元，依上訴人丙○○於上開他字第一 一一二號案件九十年四月十六日之偵訊中，陳稱：伊清償林雲的錢係伊打電話 請林雲來拿之語，但其於原審則稱：伊清償之款項均託其父交付林雲，其父如 何交付伊不知情等語（見原審卷第一二五頁），前後對如何交付清償林雲之款 項顯有不同，可見上訴人丙○○所辯尚非實在。 ３、上訴人丙○○對於其代償八十萬元之來源陳稱：伊從事碎石工，每月所得約五 、六萬元，伊清償此八十萬元之資金來源有得標之會錢，及寄存於其母處之現 金最多有二十萬元云云（見原審卷第一二五～一二七頁）。然其竟無法提出互 助會會單、相關會首或會員資料或其他証據以明事實，按參加互助會之會員與 會首或部分會員間通常均有相當之情誼或聯繫，始因一定之信任而參與，且繳 交會款或收取得標金額，亦須經常聯繫，豈有無法提供相關會首及會員資料之 可能。且據上訴人乙○○陳稱「分八期還的，每期不一定一個月，也有多幾天 ，每期還十萬元，是我兒子丙○○拿給我的錢」之語（見本院卷第一二二頁） ，而上訴人丙○○稱其每月收入僅五、六萬元，又何能每月支付十萬元給其父 ？足證上訴人丙○○並無代償八十萬元之事實，甚為明確。上訴人丙○○既無
代償之事實，乙○○又未清償分文，林雲豈會甘願無條件將此債權及抵押權讓 與丙○○之理，由此亦可佐証乙○○與林雲間自始即無此八十萬元借款債務， 更無二百萬元抵押債務之存在，至為明確。上訴人所辯縱無二百萬元抵押債務 ，八十萬元借款亦為真實云云，即無可採。
六、綜上所述，上訴人乙○○並無向訴外人林雲借款八十萬元或積欠林雲二百萬元之 債務，則訴外人林雲對於上訴人乙○○自無二百萬元之債權可言，而上訴人丙○ ○亦無代償八十萬元之情事，林雲自亦無從將此債權與抵押權讓與上訴人丙○○ ；從而，被上訴人主張本件系爭抵押權所擔保二百萬元債權不存在，應屬可信。 其據以請求確認上訴人丙○○就被上訴人所有系爭建物設定之抵押權所擔保對上 訴人乙○○之債權不存在，自有理由。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤 ，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法， 與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。七、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五 條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判 決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 曾錦昌
~B3法 官 林健彥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日~B法院書記官 葉淑華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。