臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第六六一號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字
第二六五五號中華民國九十一年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署九十一年度偵緝字第四０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，利用門號0 000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，自九十年十一月間某 日起，連續在高雄縣大寮鄉水寮村北極殿旁，以每包新台幣（下同）五百元之代 價，販賣第一級毒品海洛因予羅春彥，共計約二十至三十次。嗣於九十一年二月 十五日下午四時三十分許，羅春彥撥打上開行動電話與被告乙○○約定以五百元 代價，在高雄縣大寮鄉水寮村北極殿旁購買第一級毒品海洛因，於同日下午四時 五十分許，被告乙○○到達尚未與羅春彥完成交易即為警查獲，並扣得第一級毒 品海洛因十包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，如不能證甲被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有甲文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證 據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不待何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、五十六 年度台上字第八○七號判例意旨參照）。又被告之自白，依刑事訴訟法第一百五 十六條第二項規定，不得作為有罪判決之唯一證據，尚應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，則唯一證人之供述證據，自仍需有其他必要之證據加予 補強，以擔保其證言之真實性，否則其證詞既無從因與補強證據相互利用，使犯 罪事實獲得確信，即難僅以該證人之證言為被告不利之認定（最高法院八十二年 度臺上字第四一三○號、第一五四五號判決意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，係以證 人羅春彥、葉甲恭之證述，及扣案之毒品及行動電話，資為論據。四、訊據被告乙○○堅決否認有右揭犯行，辯稱其並未販賣毒品，扣案毒品係供自己 吸食之用，而扣案之行動電話係其為綽號「王仔」之人暫時持有，又羅春彥以該 行動電話聯絡時，其已經警逮捕，自無從販賣毒品予羅春彥等語。五、經查：
㈠被告於九十一年二月十五日某時，在高雄縣大樹鄉水寮村北極殿旁，為警查獲 持有第一級毒品海洛因十包及0000000000號行動電話，其後於當日 下午，證人羅春彥撥打該行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因，經警代為接聽
及相約交易時、地後，於當日下午五時三十分許，在上開北極殿旁，查獲證人 羅春彥等情，業據被告、證人羅春彥及證人即員警葉甲恭分別陳甲（見九十一 年度偵緝字第四０七號偵查卷第一四九頁反面、第一六四頁反面、原審卷第七 ０頁、本院卷第三０～三一、三三頁），是被告於九十一年二月十五日，並未 約定販賣第一級毒品海洛因予證人羅春彥之事實，自堪以認定。 ㈡又證人羅春彥於警訊、偵查、原審審理中雖證稱撥打0000000000號 行動電話向綽號「鳳梨」之人購買海洛因二、三十次，並指認被告乙○○為綽 號「鳳梨」之人等語（見警卷第三頁反面、九十一年度偵字第三七三八號偵查 卷第十三頁反面）。然證人羅春彥於本院已證稱：「我當天下午．．．打00 00000000號行動電話去向鳳梨的人拿毒品，鳳梨的真實姓名我不知道 ．．．鳳梨的人約四十幾歲比較老，不是當庭的被告。我那天打的電話給鳳梨 ，是誰接的電話我不確信．．．我說要買五百，他就叫我到北極殿．．．看到 一個年輕人走過來問我們是不是要找鳳梨的人，我說對，他問我是不是要拿東 西，我說對，結果那個人就是警察．．．他就把我帶回警局，我看到被告已在 警局裡，警察就問我是不是要跟被告拿東西，我說不是。我是要向鳳梨的人拿 東西，警察就說乙○○就是鳳梨的人的名字，我就說對。但是我不知道乙○○ 就是當庭的被告。」、「（問：偵訊也說乙○○賣毒品給你？）我一直以為鳳 梨的本名就是乙○○，所以也這樣說，我都沒有看到被告。」、「（問：妳在 原審法官那裡有看到被告，為何還這麼承認向被告買毒品？）我們沒有一起開 庭，做完證後與被告一起坐車從鳳山回高雄地院，途中才知道被告的本名就是 乙○○。」等語（見本院卷第三一～三三頁），是證人羅春彥證稱向被告購買 海洛因二、三十次之情，先後證述已不一致。再被告始終堅詞否認販賣第一級 毒品海洛因予證人羅春彥，而參以犯毒品危害防制條例之罪，供出毒品來源， 因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有甲文，則犯上開罪之人，如供 出毒品之來源因而破獲者，既得藉以要求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於 對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。 ㈢再證人羅春彥固因撥打0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品 海洛因而被警查獲，且證人羅春彥撥打0000000000號行動電話時， 該行動電話即在被告持有中。但被告已否認持有之0000000000號行 動電話係其所有使用，辯稱係綽號「王仔」之人託其暫時持有等語。而000 0000000行動電話自九十年十一月二十二日起，係由案外人劉凰玉所申 請使用，此有台灣大哥大股份有限公司九十一年七月二十日函一紙附卷可稽（ 見九十一年度偵緝字第四０七號偵查卷第一百四十頁），且證人劉凰玉、簡文 浩於偵查中亦分別證稱簡文浩為劉鳳玉申請該行動電話後，即將上開門號賣給 李志恩使用等語（九十一年度偵緝字第四０七號偵查第一四五頁反面、第一五 六頁反面）。是尚無從證甲0000000000號行動電話係被告所有及使 用，被告辯稱該行動電話係綽號「王仔」之人託其暫時持有等語，即非全不可 採。另0000000000號行動電話之通聯紀錄亦無從證甲被告有販賣第 一級毒品海洛因予證人羅春彥之事實。
㈣被告被查獲時持有海洛因十包，雖有海洛因十包扣案可佐，而扣案海洛因之成
分亦經法務部調查局鑑定無訛，有該局九十一年三月十四日調科壹字第二二０ ０一三六０六二號鑑定通知書一件附卷可稽。但被告已供稱扣案毒品係供己施 用等語，且被告於九十一年二月十五日經警逮捕後採集之尿液送檢驗，亦呈嗎 啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十一年三月十一日煙毒尿液檢驗報告書 一件在卷可憑（見原審卷第二九、三０頁），況扣案海洛因驗後淨重為０．八 六公克，亦有上開法務部調查局鑑定通知書可佐，數量非甚鉅，是被告辯稱扣 案之海洛因係供自己施用，尚難認與事實有違，自不得僅以被告持有第一級毒 品海洛因，遽認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。 此外，復查無其他積極證據足證被告有販賣第一級毒品之犯行，被告犯罪即屬不 能證甲。
六、原審以不能證甲被告犯罪而諭知無罪之判決，並說甲扣案之海洛因十包（驗前毛 重共計二點六公克，驗後淨重共計零點八六公克，包裝重二點五五公克）為第一 級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬，且公訴人已聲請宣告沒收銷燬，故依 毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，均核無不合。檢察官上訴 意旨，仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。至被告另涉施用第 一級毒品犯行，應由檢察官另行處理，併予敘甲。七、公訴人移送九十二年度偵字第二七一四號併辦以：被告於九十年十二月二十六日 ，在高雄縣大樹鄉○○村○○路上，以每包六千五百元價格販賣第一級毒品海洛 因予吳見成，此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌 。然被告被告起訴販賣第一級毒品予羅春彥犯行，既經本院判決無罪，移送併辦 部分與起訴部分即無連續犯裁判上一罪關係，自無從併辦，應退回由公訴人另行 偵辦，併此敘甲。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭靜芳
中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日