臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三三八號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三五○
九號中華民國九十二年五月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
九十一年度偵字第一九二四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年貳月，緩刑貳年。
事 實
一、甲○○係「捷運網際網路店」（址設高雄縣鳳山市○○○路三二八巷六弄二十號 ）之實際負責人，以提供電腦網際網路供人使用營利為業，明知「暗黑破壞神二 毀滅之王」之電腦遊戲軟體，係著作權人美國Ｂｌｉｚｚａｒｄ Ｅｎｔｅｒ─
ｔａｉｎｍｅｎｔ公司授權予松崗電腦圖書資料股份有限公司（下稱松崗公司） 所享有著作財產權之著作物，未經松崗公司之同意或授權，不得擅自重製或出租 ，竟未經松崗公司之同意或授權，於民國九十一年八月廿日，將「暗黑破壞神二 毀滅之王」電腦遊戲軟體，意圖出租而擅自重製至「捷運網際網路」之伺服器及 電腦主機內，達到店內所有連線電腦均能於付費後自由點選使用上開重製之遊戲 軟體之狀態，再以每小時收費新台幣（下同）二十元之代價，出租予不特定顧客 使用，以此營利為常業，並藉之維生，侵害松崗公司之著作財產權。嗣於同年八 月廿日下午三時廿分許，為松崗公司人員會同警方查獲，並扣得責付由甲○○保 管之「暗黑破壞神二毀滅之王」遊戲軟體之電腦機組五十一台（內含「暗黑破壞 神二毀滅之王」電腦遊戲軟體）與伺服器一台。二、案經松崗公司訴由高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告甲○○對於未經松崗公司同意或授權網路遊戲軟體「暗黑破壞神二毀滅 之王」之出租權，及於右揭時、地為警查獲內含已安裝「暗黑破壞神二毀滅之王 」遊戲軟體電腦程式之電腦主機五十一台及伺服器一台等情均坦供不諱，惟矢口 否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：並未灌錄告訴人公司之電腦遊戲軟體，該 軟體係消費者自己灌錄到（其所經營之上開）店內之電腦中，且本店電腦設有光 碟機，消費者得自行持光碟片灌錄云云。惟查：高雄縣政府警察局鳳山分局警員 於九十一年八月廿日十五時二十分許，持法院核發之搜索票，會同告訴人松崗公 司員工即證人沈賢明前往被告甲○○所經營之「捷運網際網路店」執行搜索，經 開啟所擺設之電腦後，證人沈賢明分別在編號三十二、四十、四十二、四十三、 四十四、四十八、四十九共七台電腦主機之桌面上，均發現名稱為「暗黑破壞神 二毀滅之王」遊戲選單之捷徑圖示，分別點選後，皆能進入啟動「暗黑破壞神二 毀滅之王」之對話視窗，再依指示按選「暗黑破壞神二毀滅之王」之功能鍵後， 均即可進入「暗黑破壞神二毀滅之王」會員帳號及會員密碼之對話視窗，執行搜
索時，係發現現場消費者打玩「暗黑破壞神二毀滅之王」遊戲軟體，復請店員開 啟其它無人操作之電腦電源，亦發現被告甲○○經營上開店內之電腦遊戲選單當 中，皆有「暗黑破壞神二毀滅之王」之捷徑圖示顯示其上等情，業據證人沈賢明 於偵查及原審陳述明確，證人沈賢明於原審陳稱：我們帶警察查獲時，有兩個客 人正在玩「暗黑破壞神二毀滅之王」（電腦遊戲），後來我們到二樓沒有客人玩 的電腦開機檢視每一台電腦都顯示存置有「暗黑破壞神二毀滅之王」的遊戲軟體 ，一樓沒有客人在玩的電腦亦有此項盜版軟體（重製於該店電腦內），當天共檢 視了二、三十台等語。又經臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官於九十一年十一 月二十七日至「捷運網際網路店」現場勘驗上開電腦結果，在五十一台電腦中， 共有三十二台備有光碟機，惟以將光碟置於光碟機內試行以此方式灌錄於電腦主 機之結果，皆因一般光碟軟體下載完成後，須經電腦重新開機之程序，始得執行 使用，然現場之電腦在光碟軟體下載完成後，祇要該接受軟體下載之電腦於關機 後，原經該電腦光碟機下載完成之軟體程式即在該部電腦重新開機時，遭被告甲 ○○所經營「捷運網際網路店」內伺服器之還原保護程式予以刪除，鍵盤操作亦 遭密碼上鎖（僅供上網網頁上文字之輸入），若無該店人員之內部操作配合，一 般消費者確實無法以自行攜帶之遊戲光碟安裝於「捷運網際網路店」內電腦主機 ，此有公訴人偵查中之勘驗筆錄附卷可按，足徵「暗黑破壞神二毀滅之王」之遊 戲軟體，顯係內建於「捷運網際網路店」之伺服器主機內，而非顧客得以隨意自 行灌錄至上開網路店之電腦內，且此等電腦管理還原保護之程式設計，始符合經 營網路咖啡業者所應具備之電腦保護機制，此外，並有高雄縣政府警察局鳳山分 局搜索扣押證明筆錄、贓證物責付保管單、現場照片廿四張、委任狀以及松崗公 司所提出之本件電腦軟體著作權授權文件及合約書等均在卷可稽，事証明確，被 告甲○○所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。二、被告甲○○經營「捷運網際網路店」為業，其店內五十一台電腦中，於查獲檢視 之際即有高達二十至三十台之電腦均有重製上開遊戲軟體於電腦硬碟內，供客人 支付每小時二十元之租金，以任意使用，當然亦得使用把玩上開重製之盜版遊戲 軟體，被告甲○○藉此獲利，並以之維生，自得認係意圖出租，而以重製之方法 侵害告訴人公司著作財產權為常業，是核被告甲○○所為，係犯修正前著作權法 第九十四條之以犯同法第九十一條第二項之罪為常業罪。又著作權法已經立法院 修正，並經總統於九十二年七月九日公布施行，依新修正之著作權法有關常業意 圖出租而重製盜版光碟之規定，與修正前之著作權法第九十四條之刑度相比較， 修正後之法律處罰較重，依刑法第二條第一項但書從輕從新之規定，應適用有利 於行為人之修正前之著作權法第九十四條之規定處罰。三、原審予以論科，固非無見，惟查按著作權法，已於九十二年七月九日經修正公布 施行，依新修正之著作權法有關常業意圖出租而重製盜版光碟之規定，與修正前 之著作權法第九十四條規定之刑度相比較，修正後之法律處罰較重，依刑法第二 條第一項但書從輕從新之規定，應適用有利於行為人之修正前之著作權法第九十 四條之規定處罰，原審未及比較新舊法之輕重，並適用有利於行為人之修正前之 舊法，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有可 議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○未曾有任何犯罪前科，有臺灣高等法院被
告全國前案紀錄表一份卷附可參，素行尚佳，惟重製數量非少，其嗣後已與告訴 人公司達成和解，有和解書可憑等一切情狀，爰量處有期徒刑一年二月。至被告 甲○○重製於上開網路店電腦內之侵害告訴人公司著作財產權之電腦遊戲軟體程 式，雖為被告甲○○所有，且係其犯罪所用之物，惟因公訴人指派檢察事務官於 九十一年十一月二十七日履勘現場時，發現所有盜版重製於電腦內之上開電腦遊 戲軟體程式全部均已遭刪除，此已載明於當日之履勘現場筆錄內（參偵查卷第十 三頁反面，履勘情形之最末行），則該重製盜版軟體既證明已滅失，自無庸另為 沒收之諭知，附此敘明。
四、查被告甲○○並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢 察署刑案資料查註記錄表可稽，被告甲○○嗣後已與被害人和解，有和解書可憑 ，被告經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰仍依原判併予宣告緩刑二年，以啟自新。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前著作權法第九十四條、第九十一條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茱宜
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
著作權法第九十四條
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
著作權法第九十一條第二項
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
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