臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一二四九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第六七九號中
華民國九十二年四月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十
九年度偵字第二七一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算一日，緩刑叁年。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十七年八月間，在坐落高雄市○○區○○段二小段第一 五七、一五八、一五九、一六０、一四一之一九、一四一之二０、一四一－二一 地號七筆土地上，興建房屋出售，前述房屋之興建工程委由甲○○承攬，至房屋 興建完竣後，乙○○尚積欠甲○○工程款四十七萬元，一方面為保障甲○○之債 權，一方面為貸款之便，乃商得甲○○之同意，將高雄市○○區○○街三十七號 房地之所有權，登記在甲○○名下，旋向高雄市第三信用合作社鼓山分社（下稱 三信鼓山分社）貸款以資周轉，詎乙○○於向三信分社抵押貸款新台幣（下同） 四百十萬元後，未給付甲○○欠款，復於八十九年四月二十五日，以須補行蓋章 為由，向甲○○騙取印鑑章後，未經甲○○之同意，即以其名義，以該印鑑章盜 蓋於偽造之土地登記申請書及抵押權設定契約書上，並向代書索取甲○○先前因 向三信鼓山分社貸款所留存之甲○○之印鑑證明書及身分證影本各乙紙及由乙○ ○自行保管之上開房地之所有權狀，於八十九年四月二十六日，以代理人身分持 至高雄市政府地政處鹽埕地政事務所，將登記在甲○○名下之上開房地，設定最 高限額一百二十萬之第二順位抵押權予案外人陳雪美，明知為不實之事項，而使 承辦之公務員將之登載於土地登記簿上，足以生損害於甲○○及地政機關對地政 管理之正確性，於尚未借貸前，又將該第二順位抵押權予以塗銷。二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○堅決否認有上開偽造文書犯行，辯稱：伊所欠甲○○之工程款係 登記予甲○○名下後又請甲○○承作增建部分所欠之工程款，而向甲○○拿取印 鑑章，是要設定第二順位抵押權，甲○○有同意云云。惟查， ㈠右開事實，業據告訴人甲○○指訴甚詳，而證人陳雪美在本院調查中亦到庭證述 上開房地確有設定一百二十萬元之最高限額抵押權予伊，且未借錢即又塗銷等語 在卷（本院九十二年七月二十三日筆錄），被告在本院調查中又供稱，第二順位 抵押權所用之甲○○印鑑證明是向代書拿的（見本院卷第六六頁）按設定抵押權 、義務人即所有權人必須出具印鑑證明書及國民身分證影本，此有第二次抵押權 設定申請時甲○○之印鑑證明及國民身分證影本在卷可按（原審卷第一七四、一 七五頁），被告如僅向甲○○拿取印鑑章，則無法辦理抵押權登記，是告訴人甲 ○○稱不知情應係可採，被告所辯，則為卸責之詞，不足採信，至被告在原審中
又稱在登記所有權予甲○○前曾以甲○○之印章蓋在空白申請書上一節，其所指 之申請書應係供第一次設定抵押權之用，與本案無涉，其所稱積欠之工程款縱係 登記予甲○○名下後所欠，亦與本案無關，再告訴人甲○○在原審中雖曾陳稱係 為被告之人頭，方便借貸等情，但所有權既登記在甲○○名下，則所有權人為甲 ○○，雖屬信託關係，但如欲處分該財產，仍應得甲○○之同意，信託人非可任 意為之，此外，復有上開房地之土地登記及建物謄本、高雄市政府地政處鹽埕地 政事務所函送之土地登記申請書、抵押權設定契約書等影本在卷可資佐證（偵查 卷第十八－二十五頁）被告犯行，堪以認定。
㈡雖告訴人甲○○就交付印鑑章予被告，究係作何用途一節，其在起訴狀中指稱： 被告說過戶要用印鑑，在偵查中稱，被告到伊工地向伊說要補蓋章；在原審中則 又稱：印章平日均是我自己在保管，乙○○要用時，才至工地向我拿，乙○○是 後來向我表示辦理過戶登記需要補蓋印章為由，我才將印鑑章拿給他等語，按「 樹興街三十七號」已於八十九年三月二十二日移轉登記予告訴人名下，並於同年 四月十一日設定第一順位抵押權予三信鼓山分社，此有土地及建物登記謄本在卷 可稽（偵查卷第十八頁）均無補蓋章之必要，是告訴人上開所指為登記所有權移 轉或設定第一順位抵押權需補蓋章為由云云，應係事隔七月之後因記憶不清所致 ，惟其僅交付印鑑章及不知要設定第二順位抵押權則始終一致，是無論被告以何 原因向告訴人甲○○取得印鑑章，但既未同時要求告訴人提出印鑑證明及國民身 分證影本，則告訴人如何知情被告欲使用於設定第二順位抵押權予他人，上開告 訴人甲○○所指陳不一之交付印章之原因，尚難為被告有利之認定。至告訴人甲 ○○在偵查中所稱，因乙○○用我名義作本件工程起造人，所以才會有我印章等 情，此所指之印章，應係指印鑑章以外之一般印章而言，因印鑑章事關本人權益 至深，豈有交予被告保管之理，又該房地於塗銷第二順位抵押權後已由告訴人自 行出售，扣抵之後尚欠告訴人二十餘元，均併予敍明。二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第 二百十四條之使公務員登載不實文書罪，其盜用印章為偽造私文書之部分行為， 偽造私文書之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，其所犯上開二 罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪論處。三、原審不察，就此部分為無罪之判決，即有未合，檢察官上訴執以指摘原判決此部 分不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、 目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷可按，且其於設定最高限額抵押權後尚未借貸即行塗銷 抵押權，對告訴人未發生實害，其經此刑之宣告，應知惕勵而無再犯之虞，所宣 告之刑，本院認以暫不執行為適當，併予諭知緩刑叁年，以啟自新。另使公務員 登載不實部分已有起訴，但檢察官漏引法條，本院自得一併審究。四、公訴意旨又以被告乙○○於上開時間、地點欲興建房屋出售，因資金不足，乃邀 請告訴人丙○○投資一百萬元，約定盈餘分配為二百萬元，嗣房屋完工後，乙○ ○無力付盈餘，乃將上開房地中之高雄市○○區○○街三十五號房地所有權登記 在丙○○名下以資保障，詎乙○○於八十九年八月十四日佯稱係丙○○之代理人
，以丙○○留存之印章與魏水柳簽立買賣契約書，存其名下之三十五號房地出售 予莊文豐，並收取六十一萬元定金，因認被告亦涉有刑法行使偽造私文書罪嫌。 ㈠公訴人指被告有前開犯行，無非以告訴人丙○○之指訴、土地及建物登記謄本及 買賣契約書等為其論據。
㈡訊據被告則堅決否認有公訴所指之犯行，辯稱：原要由其出售予魏水柳，後來又 表示不買了，最後由告訴人自己出售等語。
㈢經查：
①被告乙○○於八十七年八月間，在坐落高雄市○○區○○段二小段第一五七、 一五八、一五九、一六０、一四一之一九、一四一之二０、一四一之二一地號 等土地上欲興建房屋出售，告訴人丙○○亦投資一百萬元，雙方並約定如房屋 興建完竣後，應將其中一間房屋以告訴人丙○○為名義上之起造人，作為告訴 人丙○○投資之擔保，告訴人丙○○亦同意被告以其名義向三信鼓山分社貸款 ，並以「樹興街三十五號」設定抵押權，待該房屋出售後，被告再給付其二百 萬元（包含其前開投資之一百萬元在內）；是於八十九年二月二十三日，被告 即將高雄市○○區○○段二小段第一五七地號及高雄市○○區○○段二小段第 五八四建號（門牌號碼為高雄市○○區○○街三十五號，以下簡稱「樹興街三 十五號」）之不動產，登記至告訴人丙○○名下，並以將「樹興街三十五號」 設定抵押權為擔保，向三信鼓山分社貸款四百一十萬元等情，為告訴人丙○○ 指訴綦詳，並為被告所不否認，此外，復有土地及建物登記謄本影本、協議書 影本、告訴人丙○○於三信鼓山分社之活期儲蓄存款存摺影本各一份附卷可稽 ，堪認此部份為真實。
②被告所辯稱：魏水柳後來表示不買（「樹興街三十五號」）了，丙○○卻表示 其要賣該房屋，所以我就將房屋交給丙○○處理了等語；與證人魏水柳證稱： 本來我想他們有爭執，就不想買該房屋，後來丙○○向我表示願意以同樣的價 格將房屋賣給我，接下來即均與丙○○洽談，代書也是丙○○請的等語均互核 相符（見本院九十一年十二月十日訊問筆錄）；且查證人魏水柳之子莊文富與 告訴人丙○○訂立之不動產買賣契約書、土地及建物登記申請書及土地及建物 所有權移轉契約書等文件，均由告訴人丙○○親自簽名蓋印，足見被告後來即 均未參與本件不動產買賣事宜，而係由告訴人丙○○自行與證人魏水柳洽談無 訛，是就此部分被告則更無偽造文書之情形。至告訴人丙○○指稱：我根本沒 有去辦土地所有權移轉登記，因為我的印章放在被告那裡，只是有到凌代書處 蓋很多章，不曉得是辦什麼手續云云（見本院九十一年八月二十一日訊問筆錄 ），則顯與事實不符，不足採信。
㈣依上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告犯罪，此外，本院復查無其他積極 證據足資證明被告確有公訴人所指上開之偽造文書犯行，是此部分被告之犯罪為 不能證明，惟公訴人指與有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判
決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許信宗
中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。 Ｋ