臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第八六六號
上訴人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度易字第一四
五四號中華民國九十二年四月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署九十一年度偵字第二二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係位於屏東縣里港鄉○○段第六三三號（起訴書漏未 記載）第六四○號、第七一○號、七一一號、七一一之一號、七一一之二地號土 地之所有權人，該土地業經屏東縣政府依區域計劃法第十五條規定編定為「一般 農業區農牧用地」，應作農牧地使用，詎甲○○竟未經申請核准，自民國九十年 十二月間起，迄九十一年四月十一日止，濫採該土地內之砂石並將已採取之砂石 外運，違反區域計劃法第十五條及非都市土地使用管制規則第六條之規定，經屏 東縣政府分別於九十一年一月二十七日以九十一屏府地用字第○○○○二○號函 命其應於九十一年一月二十八日以前恢復原狀，然迄九十一年四月十一日縣政府 濫（盜）採砂石聯合稽查小組人員前往勘查上開土地，發現仍留有坑洞，經屏東 縣里港地政事務所勘測結果，該坑洞深約六公尺、長約二百公尺、寬約一百三十 公尺，呈現英文字母Ｌ之形狀，且地貌現已改變成魚塭，仍未恢復原狀，因認被 告甲○○涉有區域計劃法第二十二條之罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有違反區域計畫法罪嫌，無非係以屏東縣里港鄉鄉公所雖 於九十年十二月十三日同意被告甲○○於右揭土地號施設養殖設施，惟被告甲○ ○違規採取砂石，經該公所於九十一年二月一日註銷在案，且被告甲○○挖掘魚 塭面積廣達一點七八四六六一公頃、水深達六公尺，係以假借養殖魚類，行盜採 砂石之實，並有屏東縣里港地政事務所土地複丈成果圖一份、照片數幀、屏東縣 政府九十一屏府地用字第○○○○二○號函處分書、送達函件收據一紙、屏東縣 政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組九十一年一月二十七日、同年四月十一日之現 場會勘報告、現場照片數幀可稽等語，為其論據。三、訊據被告甲○○固不否認有右揭時、地開挖魚塭之事實不諱，惟堅詞否認有違反 區域計畫法之犯行，辯稱：我開挖魚池事先有向公所申請同意後才開挖整地，因 為鄉公所懷疑我盜採砂石才撤銷許可，但我挖起的砂石有的做岸邊，因為我的住 處基地有墊高，有的放在我住處空地上，並沒有運到其他地方，九十一年一月二 十七日收到限期的通知，但是我雇用機具回填但是雇不到那麼多的機具，九十一 年四月二十一日以後，我沒有再挖砂石，因為魚池不整齊我挖土去補其他較低的 地方，我不知恢復原狀就是要我將魚池填平的意思，我開挖魚池深度是三公尺， 不是六公尺，挖魚池是為了養殖淡水石斑魚，不是為了盜採砂石等語。經查：（一）按書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分 自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發 生效力。行政處分未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在
。行政程序法第一百十條第一項及第三項分別定有明文。經查被告甲○○以其 所有位於屏東縣里港鄉○○段第六三三號、第六四○號、第七一○號、七一一 號、七一一之一號、七一一之二地號六筆之屬於非都市土地一般農業區農牧用 地上設置養殖設施使用，向屏東縣里港鄉公所申請，經該鄉公所於九十年十一 月二十三日及同年十二月三日分別以（九○）里鄉農字第一○五一六號、第一 一一四四號、第一一一四六號、第一一一四七號及第一一一四八號函核准作為 養殖設施容許使用在案，嗣經屏東縣里港鄉公所於九十一年二月一日以里鄉農 字第一○四六號以前述第六四○號、第七一○號、七一一號、七一一之一號、 七一一之二地號五筆，面積分別為○．四○、○．○一、○．三一、○．三五 、○．四九公之土地，涉及擅自挖取砂石搬離現場，而廢止原核准函等情，此 有前揭函件附卷可稽外，並經證人即屏東縣里港鄉公所承辦人吳壽仁於原審陳 屬實。是被告甲○○既已依「非都市土地容許作養殖設施使用審查作業要點」 等相關規定向里港鄉公所申請作為設施養殖設施容許使用在案，縱令被告甲○ ○有何擅自挖取砂石、搬離現場等違規情形，於前揭核准容許作養殖設施使用 之保留廢止權之授益處分未經行政機關廢止、或其他原因而完結前，其效力仍 繼續存在不受影響。故被告甲○○在前揭行政處分廢止前，其在上述土地開挖 魚池，自難認被告甲○○有何違反區域計畫法第十五條第一項之犯行，此參照 前述屏東縣里港鄉公所（九○）里鄉農字第一○五一六號等函所載第八點、不 得違反使用規定採取砂石，違者依法註銷容許使用一節自明。而本件屏東縣政 府不查於九十一年一月二十七日以九十一年屏府地用第○○○○二○號處分書 ，以被告甲○○未經申請核准，在前揭七一一之二號土地濫採砂石，違反區域 計畫法第十五條及非都市土地使用管制規則第六條規定為由，裁處被告甲○○ 罰鍰新台幣六萬元，並限於九十一年一月二十八日以前恢復原狀，顯與區域計 畫法第二十一條第一項之裁罰構成要件不合，其行政處分具有重大明顯之瑕疵 ，應屬無效（參照行政程序法第一百十一條第七款規定）。況區域計畫法第二 十二條之刑事處罰，尤以行為人違背直轄市或縣（市）政府之行政機關命限期 恢復土地原狀之行政處分為前提，苟行政處分無效，即不能認為被告甲○○與 區域計畫法第二十二條所定之犯罪構成要件相符。是以，被甲○○告所稱向公 所申請同意後才開挖整理，不構成違法之詞，自屬有據。（二）次按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目 的。無效之行政處分自始不生效力。行政處分有下列各款情形之一者，無效︰ 內容對任何人均屬不能實現者。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。 行政程序法第十條、第一百十條第四項、第一百十一條第一項四款及行政訟訴 法第四條第二項分別定有明文。姑且不論，本件行政裁罰之行政處分違法業如 前述，屏東縣政府為阻止盜（濫採砂石）之行為，限定被告甲○○於一日內恢 復原狀，不依限恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下 有期徒刑或拘役。固見諸於區域計畫法第二十一條及第二十二條之明文，然行 政機關所設定恢復原狀之期限，須視個案具體情形，合理酌定，其所設定之期 限，衡諸一般經驗法則，屆期有實現改善之可能者，方符區域計畫法對違反管 制使用之行為人，應先予行為人恢復土地原狀之立法意旨。故該法縱就改善期
限未設定，賦予行政機關裁量之權限，倘其任意裁量，致所定之期限客觀上對 任何人不可能恢復原狀者，而有裁量濫用之情事存在，則以該裁量瑕疵為基礎 之行政處分，顯然違反期待可能性原則，應屬違法及無效之行政處分。（三）被告甲○○自核准開挖起，至九十一年一月二十七日上午十一時三十分許屏東 縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組查獲止，其所開挖坑洞面積長約一百公尺 、寬約五十公尺、深約四公尺，總計砂石及土方體積約有二萬立方公尺，恢復 原狀須要同時有數量眾多卡車、挖土機及施工機具，方能於九十一年一月二十 八日前將坑洞填平，否則無法達成一節，業據證人即屏東縣政府盜（濫）採砂 石聯合稽查小組余東壁在原審陳述無訛（見原審審理筆錄即原審卷第廿一頁） ，復有現場照片八張、屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組現場勘查記錄 附卷可按。可見被告甲○○縱然遵守行政處分僱請多部機具施工及多部車輛自 住處空地載回砂土所須之時間，依一般社會經驗，並非能於一日內完成，堪認 屏東縣政府上揭處分內容對任何人均屬不能實現。雖證人余東壁於九十一年四 月十一日十一時許，再度至上開土地勘查，而發現開挖坑洞面積增加為長約一 百八十公尺、寬約六十公尺、深仍約四公尺，有繼續挖掘之情事（見偵查卷第 五十二頁所附屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組現場勘查記錄及本院審 理筆錄二十頁），然鑒於前揭限期恢復原狀之行政處分既為無效，且自始不生 效力，而屏東縣政府又未重新為合法限期改善之行政處分，自不得以經相當之 期限後被告甲○○仍未恢復原狀，而認為上開無效之行政處分業已補正其瑕疵 ，而遽然論處被告甲○○罪責。
綜上所述，屏東縣政府僅限期一日改善恢復原狀，其所定改善恢復原狀期陽過短 ，所為行政處分應屬無效，自難認被告甲○○違背改善命令而有區域計畫法第二 十二條之犯行，此外復無其他積極確切證據足認被告甲○○有違反區域計畫法犯 行，其犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 楊茱宜
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日