臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更㈡字第二八○號 潛
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 癸 ○ ○
右上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一二七九號、九十年
度易字第一八五○號中華民國九十年十二月十一日第一審判決（起訴案號：九十年度
偵字第一○四六四號，併辦案號：同上署九十年度偵字第八六九四號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續結夥三人攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾貳年。
九十年度偵字第一○四六四號起訴部分，公訴不受理。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑三月確定 ，於八十九年五月一日執行完畢。仍不知悔改，竟基於不法所有之概括犯意，連 續於下列時間、地點，強盜財物（事實欄編號㈡所示犯行前，並牽連觸犯竊取機 車罪）：
(一)甲○○於九十年一月十五日下午三時許，頭戴安全帽並著手套，手持瓊斯刀一把 （均未扣案），至雲林縣斗六市○○○路二號曼非絲服飾公司，持刀命店員黃純 純、陳文琳及楊紹宜及戊○○至更衣室，至使渠等不能抗拒後，劫取店內櫃檯現 金新台幣（下同）二萬二千元、黃純純三百元、陳文琳二千元、楊紹宜五百元及 戊○○九百元及張女所有行動電話機具一台（行動電話機具業已發還）。(二)甲○○於九十年二月二十七日下午三時十五分許，徒手（未持刀）在台南縣新化 鎮○○路二四一號前，竊取辛○○（原名陳登寶）所有ＯＳＩ－五九九號機車一 輛，供其劫取他人財物之交通工具。約五分鐘後，另購瓊斯刀一把，並駕駛竊得 之機車，至同鎮○○路三○五之二號「新化遊藝場」，持新購瓊斯刀，架在店員 張瑋君左手臂上，至使張瑋君及顧客庚○○不能抗拒後，劫取庚○○金項鍊一條 、行動電話機具一台（業經發還）及店內現金約二萬元後，將該輛機車棄置於同 鎮○○路旁產業道路。
(三)甲○○夥同己○○、壬○○（二人另由台南縣警察局永康分局偵辦），於九十年 三月四日凌晨四時許，駕車至台南縣永康市○○街四六號「華新遊藝場」，由壬 ○○在外駕車接應，甲○○與己○○均頭戴安全帽並著手套，甲○○持刀，己○ ○持不明玩具手槍各一把（均未扣案，且無證據證明玩具手槍有殺傷力），進入 店內，將店員丁○○及顧客丙○○等四人押至廁所，令渠等不能抗拒後，強行劫 取丙○○所有行動電話機具一台（業經發還）、某不詳姓名被害人行動電話機具 一台及店員丁○○行動電話機具一台（業經發還）與店內現金約一萬餘元。二、案經雲林縣警察局移送及台南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案。
理 由
一、前揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，核與被害人戊○○、庚○○、丙 ○○、丁○○（起訴書誤載為施藍明）、辛○○與證人張英生、董淑川、李靜如 於警訊時，及被害人張瑋君本院前審訊問時之證述情節均相符合，並有扣案物品 清單、贓物領據、現場錄影照片影本、扣案物品照片、台灣大哥大股份有限公司 通聯紀錄、贓物認領保管單、查詢車輛認可資料、相片等件附卷可稽，事證已臻 明確。查被告自承其身高一百七十多公分，體重八十幾公斤，為彪形大漢，並於 每次搶劫時，均手持一尺餘長之瓊斯刀，客觀上已足使一般人均無法抗拒；而事 實欄㈡所示被害人張瑋君更於原審訊問時證稱：「因為他有拿刀壓在我的左手臂 上，所以我無法抗拒。」等語；再查被告夥同事實欄㈢所示共犯己○○，比被告 更高更重，又手持不明手槍，更足以使被害人無法抗拒，顯然被告所為，已符合 加重強盜罪之構成要件。被告嗣於本院辯稱：壬○○僅載渠等到場，未在場把風 云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定。二、按行為後，法律有變更者，適用裁判時法律，但裁判前法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。查懲治盜匪條例業經總 統於九十一年一月三十日公布廢止，並於同日公布修正刑法第三百三十條第一項 加重強盜罪規定，行為後法律已有變更，自應比較新舊法。又懲治盜匪條例施行 期間，舊刑法有關強盜罪規定，既停止適用，故於懲治盜匪條例廢止後，比較刑 之輕重時，自應比較適用新修正刑法與懲治盜匪條例相關規定。查新刑法第三百 三十條第一項之規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者， 處七年以上有期徒刑。」而依懲治盜匪條例第五條第一項第一款之規定（普通盜 匪罪），意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法， 致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，經 比較結果，因修正後刑法刑度較輕，較有利於被告，自應依刑法第二條第一項規 定，適用修正後刑法規定，合先敘明。
三、按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為， 在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故 亦係共同正犯，而應計入結夥之內。本件事實欄（三）所載被告與壬○○、己○ ○共同作案強盜，壬○○在外把風，已分擔犯罪行為之實施，並非單純之同謀共 同正犯，自應計入結夥之內，自符合修正後刑法三百三十條規定犯強盜罪而有三 百二十一條第一項第四款之所謂「結夥三人」，被告此部分犯行，係犯強盜罪而 有同法第三百二十一條第三款、第四款之加重情形，附此敘明。四、核被告犯強盜罪而有同法第三百二十一條第三款、第四款之加重情形，係成立新 刑法第三百三十條第一項結夥三人攜帶兇器加重強盜罪及刑法第三百二十條第一 項竊盜罪。又事實欄（二）被告所犯強盜罪與竊盜罪間，有牽連犯關係，應從一 重按加重強盜罪處斷。其三次強盜犯行，均搶劫二人以上財物，應依想像競合犯 規定從一重處斷。先後所犯三次強盜犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同， 顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並 加重其刑。被告與壬○○、己○○間，就事實欄（三）部分犯行，互有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯。另被告曾於八十七年間因詐欺案件，經法院判處有 期徒刑三月確定，於八十九年五月一日執行完畢，有被告全國前案紀錄表及原審
調閱之被告執行卷宗「臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度執緝字第三八號卷」 第九頁可據，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。五、原審以被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查（一）懲治盜匪條例已公 布廢止，並公布修正刑法第三百三十條第一項規定，原判決未及比較適用，洵有 未合；（二）事實欄㈢所載壬○○雖與被告及己○○共同至駕車至台南縣永康市 ○○街四六號「華新遊藝場」，並在外駕車接應，被告即與己○○二人均頭載安 全帽並手著手套，被告持刀，己○○持不明玩具手槍各一把（均未扣案）進入店 內強盜財物等情，有被告於警訊及本院之供詞可據，復有店員丁○○之指訴可按 （見偵查卷一第二五頁背面、偵查卷二第十五頁），惟原判決竟誤載為壬○○既 在外接應，復持不明手槍一把進入店內行強，即有矛盾齟齬，亦有未洽。（三） 被告竊盜機車部分，原審誤認無牽連犯關係，而與強盜罪分論併罰，亦有可議。 （四）原判決關於九十年度偵字第一○四六四號公訴部分，係屬重行起訴，詳如 後述，原判決未予諭知不受理，顯有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨，指摘 原判決量刑過重，雖無足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後之態 度等一切情狀，量處有期徒刑十二年，以資懲儆。至被告強盜作案之工具瓊斯刀 ，以及共犯己○○所持不明玩具手槍等，未經扣案，為免將來執行困難，爰不予 諭知沒收。
六、按裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百 六十七條之規定，效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實， 自應一併審判，但檢察官如對未經起訴之他部分犯罪事實，復另行起訴，即屬對 已經提起公訴之同一案件，重行起訴，故法院於審理重行起訴部分時，如先行起 訴部分，尚未經實體判決確定，自應依同法第三百零三條第二款規定為不受理之 判決。本件檢察官先於九十年八月八日以九十年度偵字第八六九四號案起訴被告 涉嫌竊取辛○○所有機車，於同月二十九日繫屬於第一審；嗣檢察官另於同年九 月二十一日以九十年度偵字第一○四六四號案起訴被告涉嫌連續加重強盜犯行， 於同年十月十二日繫屬於第一審。因經本院更審結果，認被告所為竊取辛○○機 車犯行與其中第二次強盜犯行有牽連犯關係，依牽連犯關係從一重論處被告連續 加重強盜罪刑。依最高法院發回意旨，認先行起訴竊盜部分，其起訴效力及於有 牽連犯關係之連續加重強盜部分，對於後起訴之九十年度偵字第一○四六四號起 訴連續加重強盜部分，自屬重行起訴，應為不受理判決之諭知。七、公訴人移送併案：被告於九十年二、三月間，在雲林縣斗六市○○路四一○號全 球撞球場內，竊取乙○○所有行動電話一支，涉有竊盜罪嫌云云（九十年度偵字 第二八五一號），雖有被害人乙○○之警訊指訴筆錄附卷可稽，然被告於偵查中 及本院審理時否認有竊取犯行，辯稱有拾獲該行動電話云云，是本件無法僅以被 害人乙○○片面指訴認被告有竊盜罪行。況縱認被告有此竊盜行動電話行為，亦 與上開竊取辛○○機車行為，目的不同，因被告竊取機車係作為強盜財物之代步 工具，自無連續犯關係，此部分自無法併案審理，應退還由檢察官另行偵辦。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百零三條第二款，刑法第二條第一項前段、第二十
八條、第五十六條、修正後刑法第三百三十條第一項、刑法第三百二十條第一項 、第五十五條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條第一條前段，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。 法院書記官 李 培 薇
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。