臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二二О號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 傅 安 祺
選任辯護人 蔡 碧 仲
右上訴人因違反公司法案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第二九二號中華
民國八十九年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度
偵字第二六五七號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
傅安祺共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。 事 實
一、傅安祺係設於雲林縣元長鄉○○路一之二十號之日友廢棄物處理股份有限公司（ 下稱日友公司）之負責人，負責公司設立前之籌備與設立事務。明知日友公司設 立登記時之股東許恒慈、張永典、黃瀛裕、黃維銘、沈文彥、楊希聖、賴聰筆、 林隆盛、林隆偉、賴明生、黃維林、林良安、林健敏、林國柱、姜雯倩及其自己 並未實際繳納股款。詎為謀得競業先機，急於辦理公司設立登記，竟於八十三年 十一月間之某日，透過有共同犯意聯絡之張永典（未據起訴）向不知情之莊欲賢 女婿李春蓬借得莊欲賢、張貴美之退股資金，各新台幣（下同）二千萬元及三千 萬元，並由李春蓬將前開款項於同月二十四日，分別以周佳音、周孟賢名義，匯 入傅安祺在台灣中小企業銀行虎尾分行申設之第00000000000號「日 友廢棄物處理股份有限公司籌備處」活期存款帳戶內，以該款項作為已收足張永 典、許恒慈、黃瀛裕、黃維銘、沈文彥、楊希聖、賴聰筆、林隆盛、林隆偉、賴 明生、黃維林、林良安、林健敏、林國柱、姜雯倩及其自己股款之證明。並由張 永典委託不知情之會計師張乙好於同月二十五日在其業務上所製作，申請該公司 成立使用之「公司設立登記資本額查核（帳）報告書」及股東名冊中，記載傅安 祺等股東分別已繳納股款之不實事項，連同上述帳戶之存摺影本、股款繳納證明 、設立登記事項卡、委託書、日友公司籌備處活期存款存摺、存款帳卡、股東名 冊及公司章程等資料，持向臺灣省政府建設廳申請該公司之設立登記後旋於同月 二十六日，將前開計五千萬元匯還莊欲賢及張貴美。二、案經法務部調查局雲林縣調查站報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右開事實業據上訴人即被告傅安祺（下稱被告）於調查站偵訊時及本院審理中供 承不諱。且有股款繳納證明、存摺、存取款帳卡、存款送款憑條、支票影本、公 司籌備處被告帳戶、申設資料、周孟賢、周佳音在台灣中小企業銀行帳戶、股東 名單、公司章程、資本額查核（帳）報告書、設立登記卡及委託書等文件可稽。 按證人張永典於調查站已證述：日友公司股東均未實際繳納股款。證人許恆慈於 原審亦供證：伊係日友公司發起成立時之股東，當時因擔任國民大會代表一職， 並無時間參與該公司事務之處理，故委託被告辦理，但並未出資，亦未持有公司 股票等語。證人莊欲賢於本院前審亦證稱：當時是其女婿李春錫來找其投資，拿
公司之資料來，伊覺得有錢賺，所以就打算投資五千萬元，後來公司開了幾次籌 備會，均未被通知，伊就說不投資了，後來他又通知繳股款，伊也說不繳股款， 張永典又透過伊女婿，願以不動產為擔保，向伊借五千萬元，當時未講利息如何 計算。伊要求拿權狀及印鑑證明並開支票，可是卻無下文，伊是透過李春錫拿五 千萬元給張永典，五千萬元第二天就要回來了，並給幾萬元利息等語。且於調查 站訊問時證稱：周佳音、周孟賢為伊媳婦周秋錦之妹，張永典為伊女婿李春蓬之 姻親，張永典曾透過李春蓬邀伊入股投資日友公司，但因與張永典等人年齡有差 距，怕理念不合，而拒絕入股，而其等因欠缺設立公司之資本額，張永典即透過 李春蓬向伊借用五千萬元，作為該工司登記資本額之實收股款。伊自有資金僅二 千萬元，故央得周秋錦之母張貴美出資三千萬元，而於八十三年十一月二十四日 ，伊將台灣中小企業銀行虎尾分行之存摺及印鑑章交予李春蓬將二千萬元匯予日 友公司，張貴美借款三千萬元則分別以周佳音、周孟賢名義，於同日匯予日友公 司各二千萬元及一千萬元，日友公司於同月二十六日即將該款項匯至伊與周佳音 、周孟賢之帳戶中，並支付利息七萬元云云。而上開借貸之事實，復經證人李春 錫於本院前審證述在卷。綜合張永典、莊欲賢及李春錫之證述，足證日友公司設 立登記之資本額五千萬元，係借自莊欲賢並於登記完畢後即予返還，應無疑義， 被告於調查站偵訊及本院審理時之自白核與事實相符。二、至於日友公司其他登記之股東黃瀛裕、黃維銘、沈文彥、楊希聖、賴聰筆、林隆 盛、林隆偉、賴明生、黃維林、林良安、林健敏、林國柱、姜雯倩等人雖否認有 未實際出資之情事。證人沈文彥、林健敏、林良安與賴明生均於原審證述確有出 資等情，沈文彥、林健敏、林良安並提出所持股票為憑。證人楊希聖、黃維銘、 黃瀛裕、林國柱、黃維林節及姜雯倩之前夫宋文彬經原審囑託臺灣板橋地方法院 、臺灣臺北地方法院及臺灣士林地方法院囑託訊問時，亦稱其等確有出資。然黃 瀛裕、黃維銘、沈文彥、楊希聖、賴聰筆、、林隆盛、林隆偉、賴明生、黃維林 、林良安、林健敏、林國柱、姜雯倩等股東卻一直未能提出其等於公司登記前已 繳納股款之證據。倘其等確有於日友公司登記前即繳納股款，則被告僅須向莊欲 賢告借其本人及許恒慈、張永典所擁有之股數一千四百九十股、二百七十股及二 百七十股等股款之金額即可，依序各僅一千四百九十萬元、二百七十萬元及二百 七十萬元，合計僅為二千零三十萬元，又何致須借五千萬之全額？此亦足以證明 其餘股東黃瀛裕、黃維銘、沈文彥、楊希聖、賴聰筆、、林隆盛、林隆偉、賴明 生、黃維林、林良安、林健敏、林國柱及姜雯倩等人於日友公司設立登記時，均 未實際繳納股款。渠等所稱確有出資云云，尚與實情不符，而不足為有利於被告 之認定。
三、按公司法第九條第三項前段原規定：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以 申請文件表明收足者，公司負責人處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 六萬元以下罰金。此所謂股東繳納之股款，以公司申請設立登記時，公司應收之 股款，股東已否實際繳納為準。本件日友公司應收之股款，股東並未實際繳納， 係於登記時向莊欲賢週轉取得存款證明以供登記之用，待登記之後隨即返還，已 如前述，被告係公司負責人，所為與上開規定該當。惟被告行為後，該條項已於 九十年十一月十二日修正公佈施行，將原規定由第三項前段移列於第一項前段，
並提高其罰金刑數額為新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下，比較新舊法之規 定，以修正前之規定於被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用修正 前之規定。被告利用不知情之會計師查核，製作不實之公司設立資本額查核（帳 ）報告書，申請設立登記，係刑法第二百十六條行使第二百十五條業務上登載不 實罪之間接正犯。至其業務上登載不實後持以申請登記行使，其業務上登載不實 之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告著由張永典借貸並利用 會計師為不實之登載後持以登記，二人互有犯意聯絡及行為分擔，關於行使業務 上登載不實文書部份二人係共同正犯，固無疑義。違反公司法之部分，張永典雖 非公司負責人，然其與公司負責人之被告共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一 項及第二十八條之規定，仍應論以共同正犯（最高法院八十二年度台上第三一一 七號判決參照）。其未實際繳納股款，而以虛偽之文件作為查核（帳）報告之製 作資料，所犯上開二罪，互有方法、結果之牽連關係，應從一重之公司法第九條 第三項前段之規定處斷。又業務上登載不實部分雖未起訴，但因與違反公司法部 份係裁判上之一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）張永典雖非公司負責人，然其與公 司負責人之被告共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共犯，原審 未依該法條之規定，論以共同正犯，已有疏漏。（二）股東黃瀛裕、黃維銘、沈 文彥、楊希聖、賴聰筆、、林隆盛、林隆偉、賴明生、黃維林、林良安、林健敏 、林國柱、姜雯倩於日友公司設立登記時，亦均未實際繳納股款。原判決竟認其 等有實際出資，就此部份不另為無罪之諭知，亦有未洽。（三）刑法第二百十四 條使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並 依其所為之聲明或申報，予以登載，而屬不實之事項，始足構成。若其所為之聲 明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者 ，即不成立該罪。依修正前公司法第三百八十八條及第四百十九條第一項第四款 、第二項規定，向主管機關申請為股份有限公司設立之登記，股款是否冒濫或虛 偽，主管機關應為實質之審查，主管機關如認為違反法令或不合法定程式，應令 改正或申復，且得派員檢查，非俟改正合法，不予登記。足見主管機關並非僅依 申請即為一定登載之形式上審查，被告自不成立使公務員登載不實罪，此部份依 公訴意旨因認與違反公司法部份，係屬裁判上之一罪，依審判上不可分之原則， 固毋庸另為無罪之諭知，惟原判決仍認被告另犯使公務員登載不實罪，亦有違誤 。（四）公司法第九條第三項之法定刑於被告犯罪後業經修正，提高罰金刑之額 度，於被告不利，修正前之規定於被告既較為有利，依刑法第二條第一項但書之 規定，應予適用，原審未及比較適用。又刑法上易科罰金之要件於被告犯罪後業 經修正放寬，凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有 期徒刑之宣告‧‧執行顯有困難者，依新修正刑法第四十一條第一項前段之規定 ，均得易科罰金。修正前公司法第九條第三項前段之法定本刑為五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。依修正前刑法第四十一條之規定固 不得易科罰金，然刑法修正後則得易科罰金，於被告較為有利，依刑法第二條第 一項前段之規定，自應適用，原判決量處被告有期徒刑二月，未及比較適用，諭 知易科罰金之折算標準，並有未洽。原審量處被告有期徒刑二月，並宣告緩刑二
年，被告上訴指摘原判決量刑過重不當，固非有理。惟原判決既有可議，自應由 本院將原判決撤銷改判。審酌被告冀優先搶得市場地位，而出此下策，固屬非是 。惟並無其他不法意圖，且公司設立後，經會計師查核資產負債，並未發現其他 違法情事，有附卷之八十四年度至八十七年度財務報表暨會計師查核報告書與八 十四年度至八十七年度營利事業所得稅查核簽證申報查核報告書得憑，並計畫公 開上市，亦有在卷之公開說明書及營運計畫書可稽。足認該公司之資本於設立後 ，已獲維持，而未衍生其他問題或發生實際損害，嗣後亦正常募集增資資本，對 社會醫療廢棄物之處理不無貢獻，及被告於發回更審後業經坦承犯行，態度良好 與其在原審否認犯罪之量刑應有差異等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，並 依刑法第二條第一項前段、修正刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰 金之折算標準。又原判決雖宣告緩刑，惟法律修正後，被告既得易科罰金，自無 再予緩刑之必要，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前公司法第九條第三項前段，刑法十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十五條、第二百十六條、第五十五條、修正刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本件經檢察官王碧霞到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 董 挹 棻
中 華 民 國 九十二 年 七 月 四 日
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