臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二О六號 Ｇ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 廖 道 成
右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴
字第一四九號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法
院檢察署八十九年度偵字第一三○四、一五三三號），提起上訴，判決後，經最高法
院發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與成年人丙○○（另案經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑八年確定）共同 基於意圖營利之概括犯意聯絡，於左列時地販賣第二級毒品甲基安非他命： （一）民國（下同）八十九年一月間某日，由乙○○與甲○○以電話談妥買賣一 包第二級毒品甲基安非他命新台幣（下同）三千元之價格後，丙○○再依 乙○○之指示於八十九年一月三十日凌晨某時，至嘉義市○○○路舊嘉義 市政府附近之約定地點，以信封內夾帶甲基安非他命，將甲基安非他命一 包交付甲○○，甲○○將三千元交付丙○○，丙○○再將販賣所得三千元 交付乙○○而完成買賣行為。
（二）嗣甲○○於八十九年二月三日下午一時許，在嘉義縣中埔鄉○○村○鄰○ ○○街為警查獲施用甲基安非他命犯行，供出甲基安非他命係向乙○○及 丙○○購買，經警方授意，甲○○打電話向乙○○佯稱欲再購買三千元之 第二級毒品甲基安非他命，乙○○又囑丙○○於同日下午三時十分許，仍 以信封內夾帶第二級毒品甲基安非他命一包至嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前 欲交付與甲○○之際，為警當場查獲而販賣未遂，並扣得甲基安非他命一 包（淨重一‧０九公克，包裝重０‧三二公克）及乙○○所有供其與陳彥 霖共同犯罪所用之信封一只。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局、嘉義市警察局第二分局報請台灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認右揭犯行，辯稱：因甲○○積欠黃三和債務，囑伊 催討，適甲○○打電話給丙○○之堂兄，故伊託丙○○帶信給甲○○，並無出售 第二級毒品甲基安非他命與甲○○，亦未叫丙○○將甲基安非他命交付與甲○○ 等語。
二、惟查：甲○○確於八十九年一月三十日凌晨，在嘉義市○○○路舊嘉義市政府前 向乙○○購買非他命一包價錢三千元，並由丙○○交付，嗣甲○○因施用甲基安 非他命犯行經警於八十九年二月三日下午一時許查獲，供出甲基安非他命係向被 告乙○○及丙○○購買，經警方授意，打電話向被告乙○○佯稱欲購買三千元之 甲基安非他命，乙○○又囑丙○○於同日下午三時十分許，攜帶甲基安非他命一
包至嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前欲交與甲○○之際，為警當場查獲等情，業據甲 ○○於警訊時明確供稱：「問：你安非他命來源如何？如何交易？價錢多少？答 ：我是向一名綽號狗賓男子買的，交易方法是我打電話給他，有時他也會打給我 ，在約定地點交易，我向他買一小包，價錢新台幣三千元，每次他都是叫一名我 不認識的男子拿來給我」、「問：你說向他買幾次？時間、地點？答：我只向他 買一次，時間是八十九年一月三十日在嘉義市○○○路市政府前」、「問：綽號 狗賓男子之真實姓名及年籍你是否知道？答：狗賓的真實姓名叫乙○○，年籍我 不知道」、「問：經警方循線查獲該名你不認識之男子姓名叫丙○○，是否就是 上次拿安非他命來賣給你之男子？答：是他沒錯」、「問：你帶同警方於八十九 年二月三日下午十五時十分許，在嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前查獲何人？何物？ 答：查獲丙○○正要交給我安非他命約毛重一‧二公克及信封一個，紙張二張」 、「丙○○於何時？何地曾交貨安非他命多少？價格多少錢？答：他曾於八十九 年一月三十日凌晨在嘉義市舊市○○○○○路口，交給我安非他命一小包，我交 給丙○○新台幣三千元」（詳中埔分局警卷第二頁至第四頁），復於丙○○販賣 毒品案（八十九年訴字第一０一號）案審理時亦稱：「問：安非他命向誰買的？ 答：乙○○：：」、「問：何時向他買？答：乙○○是在八十九年一月底，在嘉 義市舊市政府問口買三千元：：」、「問：向丙○○買幾次？答：我不認識他， 我要向乙○○買時是他出面交貨」、「問：他交貨幾次？答：一次，一月三十日 在嘉義市政府門口那次」（詳原審卷第八十二頁）。核與丙○○在警訊供稱：「 問你持毒品是何人交給你的？答：是乙○○交給我要拿給大胖仔」、「問：你替 乙○○拿毒品給大胖仔有幾次或其他人呢？答：我替乙○○拿毒品給大胖仔只有 二次，其他沒有」（詳中埔分局警卷第四頁），於八十九年訴字第一０一號案審 理時稱：「你賣幾次安非他命給甲○○？答：我沒賣，是乙○○叫我拿信給甲○ ○」、「問：這樣幾次？答：二次」、「什麼時候？答：一月三十日在民生北路 舊市政府，另一次是今天下午三點多在嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前」、「問：「 甲○○在一月三十日有拿三千元給你？答：有，他叫我拿給乙○○」、「問：「 今天乙○○在那裡拿信封給你？答：放在興業東路二十號七樓我住處的信箱裡， 然後扣機給我，叫我去拿」、「問：一月三十日如何拿到信封？答：一樣」、「 第一次我上甲○○的車，在車上把安非他命從信封拿出來，甲○○給我錢，我才 知道那是安非他命」（詳原審卷第八十三頁至第八十五頁）所供之情節相符，並 有甲基安非他命一包、信封影本一只可資佐證。而扣於原審八十九年度訴字第一 О一號之晶體一包經送鑑定結果，確為甲基安非他命，淨重一‧０九公克，包裝 重０‧三二公克，此有法務部調查局第00000000號檢驗通知書影本附卷 可稽（附於原審卷第七十七頁）。
三、又本件係甲○○因施用甲基安非他命案件為警查獲後，供出甲基安非他命來源， 經警方授意，打電話與被告乙○○再次聯絡佯稱欲購買三千元之甲基安非他命， 被告乙○○指示丙○○於八十九年二月三日下午三時十分許，仍以信封內夾帶甲 基安非他命，攜帶甲基安非他命一包至嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前欲交付與甲○ ○之際，為警當場查獲等情，亦據嘉義縣警察局中埔分局警備隊警員蘇俊憲於原 審審理時證述明確（詳原審卷第四十五頁、第四十六頁）。且共犯丙○○因共同
連續販賣第二級毒品，經原審判處有期徒刑八年確定，有八十九年度訴字第一０ 一號刑事判決在卷足憑（附於原審卷第五十頁）。足徵甲○○、丙○○上開證述 情節，堪以採信。甲○○於原審審理時改稱：伊係向「阿賓」之人購買甲基安非 他命，「阿賓」是否係被告乙○○伊不確定云云，丙○○於原審審理時改稱：伊 並未於八十九年一月三十日替被告乙○○送甲基安非他命與甲○○，八十九年二 月三日係被告乙○○請伊送信封與甲○○，伊不知裡面有甲基安非他命云云，係 迴護及卸責之詞，不足採取。又販賣安非他命刑責甚重，治安機關查緝甚嚴，苟 無利可圖，被告乙○○及丙○○當無冒險平白販賣之理，是被告丙○○有牟利之 意圖至為灼然。
四、發回意旨以：（一）甲○○先後二次均係撥打0000000000號行動電話 與被告乙○○聯絡購買安非他命，而該0000000000號行動電話機係丙 ○○之堂兄所有，非被告乙○○所有，甲○○如何能撥打該行動電話與被告聯絡 購買安非他命。（二）甲○○所稱係以家裡之0000000號電話與被告乙○ ○聯絡購買安非他命，惟卷內通聯紀錄顯示，該0000000號電話於八十九 年一月十五日至同年二月三日間，並未與被告所有之0000000000號、 0000000000號、0000000000號行動電話通聯云云。經查被 告乙○○於警訊時已明確供稱：「問：當時甲○○打大哥大000000000 0號要買安非他命三千元，電話是否你接的？答：不是我接的，是丙○○的堂兄 聽完後，轉給我接聽，：：」（詳中埔分局警卷第七頁），顯見被告係與丙○○ 的堂兄在一起，並利用其行動電話為買賣安非他命之工具，故甲○○撥打000 0000000號行動電話即能與被告聯絡甚明，且電話通聯紀錄，能查獲犯罪 ，為眾所週知之事實，從而甲○○以家裡之0000000號電話聯絡購買毒品 ，非必與被告乙○○所持有之0000000000號、0000000000 號、0000000000號行動電話通話，自無通聯紀錄，殊難執為被告有利 之認定，至丙○○的堂兄真實姓名為何，被告與丙○○均拒不陳明，本院無法再 予查證，並予敘明。
五、綜上所述，被告乙○○先後二次販賣第二級毒品安非他命予甲○○之施行，己甚 明確，所辯上情，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。六、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。核 被告乙○○於八十九年一月三十日所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品既遂罪；其於八十九年二月三日所為，係犯毒品危害防制條例第 四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，此部分公訴人認係既遂，尚有誤 會。被告乙○○與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其販賣完成 前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙 ○○先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，以情節較重之販賣第二級毒品既遂一罪論。除本刑無期徒刑不得加 重外，並加重其刑。
七、公訴意旨另以：被告乙○○與林志龍共同基於營利之概括犯意，自八十八年十二 月底某日起至八十九年二月十三日上午十一時止，共同連續向年籍不詳之人購買 毒品安非他命後，在嘉義市○○○街一０四號三樓居所，以電子磅秤分裝成每小
包後，多次販賣予綽號「牛仔」、「貓仔」等人施用，因認被告乙○○此部分亦 涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告 乙○○有此部分犯行，無非以被告乙○○購買安非他命後再予分裝之事實，業據 被告林志龍於警訊時供述相符，且被告乙○○、林志龍二人於遭警緝獲時，尚有 綽號「牛仔」、「貓仔」之人打被告乙○○之行動電話向被告乙○○購買安非他 命，再者，被告乙○○、林志龍二人若僅單純施用安非他命，何須電子磅秤及數 量龐大分裝袋？為其論據。訊據被告乙○○堅決否認右揭犯行，辯稱：伊與被告 林志龍每人各出五千元，由其出面向綽號「黑豬」購買安非他命後供二人施用， 並非供販賣等語。經查：
（一）被告乙○○除右開所述與丙○○共同於八十九年一月三十日、八十九年二 月三日販買甲基安非他命與甲○○外，遍查全卷，並無綽號「牛仔」、「 貓仔」或其他人指證被告乙○○與林志龍自八十八年十二月底某日起至八 十九年二月十三日上午十一時止，出售安非他命與渠等施用，亦無證據證 明被告乙○○、林志龍於何時、在何地、以何價格、出售數量若干之安非 他命與綽號「牛仔」、「貓仔」或其他人。
（二）依卷附嘉義市警察局第二分局刑事組小隊長簡龍華所製作之報告（見八十 九年度偵字第一三０四號偵查卷第十七頁）記載：於八十九年二月十三日 上午十一時許，警員簡龍華訊問被告乙○○時，有綽號「牛仔」、「貓仔 」打0000000000號行動電話問有沒有貨，行動電話均係警員簡 龍華所接聽，警員簡龍華先問你要買多少，綽號「牛仔」稱我要買二千元 ，「貓仔」稱其勒戒出來後已沒有再使用，只是問一下等詞。準此，綽號 「牛仔」、「貓仔」所稱之貨是否即係安非他命已有可疑，況被告乙○○ 、林志龍均未接聽渠等所打之電話，如何與渠等達成買賣安非他命之合意 ？而綽號「貓仔」甚至未稱其欲購買若干之安非他命，是公訴人認被告高 國濱與林志龍於八十九年二月十三日上午十一時止，出售安非他命與綽號 「牛仔」、「貓仔」，尚有未洽。
（三）扣案之安非他命毛重五‧三公克，被告乙○○、林志龍一致供稱係渠等合 資購買後供施用。且遍查全卷，被告乙○○、林志龍均未供稱渠等合資購 買安非他命欲係出售圖利。而被告乙○○、林志龍均有施用安非他命之行 為，為渠等所供明，現場又查獲二組以上之施用工具（其中玻璃球管即有 十一個），則被告乙○○與林志龍合資購買安非他命後供施用，所在多有 ，並無證據證明被告乙○○、林志龍共同意圖營利，販入安非他命。 （四）扣案之電子磅秤一個、分裝袋大型五十個、中型一包、小型一包，被告高 國濱、林志龍均否認屬渠等所有，惟縱令上開物品屬被告乙○○、林志龍 所有，亦無證據證明渠等合資購買安非他命係欲出售圖利，甚至曾自八十 八年十二月底某日起至八十九年二月十三日上午十一時止，多次販賣予綽 號「牛仔」、「貓仔」等人施用。何況依扣押物品清單記載分裝袋小型一 包，內有餘留安非他命粉末五個，顯係施用安非他命所遺留，並無證據證 明扣案之分裝袋係供販賣安非他命所用。
（五）綜上所述，公訴人雖指訴被告乙○○與林志龍共同基於營利之概括犯意，
自八十八年十二月底某日起至八十九年二月十三日上午十一時止，共同連 續向年籍不詳之人購買毒品安非他命後，在嘉義市○○○街一０四號三樓 居所，以電子磅秤分裝成每小包後，多次販賣予綽號「牛仔」、「貓仔」 等人施用，然無證據證明，此部分本應為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分 與右揭被告乙○○業經起訴有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為 無罪諭知。
八、原審審理結果，認被告與丙○○共同販賣第二級毒品安非他命部分，罪證明確， 適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、 刑法第十一條、第二十八條、五十六條，並審酌被告乙○○將甲基安非他命出售 ，戕害他人身心，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀 ，量處有期徒刑八年二月，另扣於原審八十九年度訴字第一О一號案件中之甲基 安非他命一包（淨重一‧０九公克，包裝重０‧三二公克，臺灣嘉義地方法院檢 察署八十九年度保管字第三八一號），係查獲之毒品，予以宣告沒收銷燬之；信 封一只係被告乙○○所有，販賣安非他命所用之物，予以宣告沒收。又被告乙○ ○與丙○○販賣甲基安非他命所得三千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，對與林 志龍共同販賣第二級毒品安非他命部分，犯罪不能證明，公訴人認此部分與上開 判罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。另以扣案之安非他命毛 重五‧三公克、吸食器二個、分裝袋大型五十個、中型一包、小型一包、玻璃球 管十一個、分裝塑膠吸管三支、塑膠吸管二支、塑膠軟管六條、酒精燈一個、電 子磅秤一個及行動電話二支，與本案無關，爰不在本案諭知沒收，其認事用法均 無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認被告乙○○乃應與林志龍共犯販賣第 二級毒品安非他命罪，並與判罪部分有連續關係，被告上訴意旨否認犯罪，分別 指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 沈 揚 仁
法官 戴 勝 利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 銘 添
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。