臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上更㈠字第二號
上 訴 人 金磊建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十一日臺灣臺中
地方法院八十七年度訴字第八四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更
審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論其日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述，而 於前審審理時則為下列之聲明及陳述：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。㈢第二審訴訟費用及第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。㈣如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原判決略以：本件系爭房屋經鑑定結果有影響生活品質瑕疵、美觀性瑕疵、結構 性瑕疵及未符契約約定事項之瑕疵，瑕疵情形已屬重大瑕疵，被上訴人於民國（ 下同）八十五年五月間經上訴人通知驗屋時，被上訴人即發現系爭房屋有多處滲 水等多項瑕疵，經被上訴人多次去函催告上訴人修繕，然主要瑕疵仍一直未獲改 善，於八十六年十二月三十日被上訴人尚發函定十五日期限催告上訴人改善，惟 迄今仍有重大瑕疵存在，顯見上訴人已屬給付遲延，是被上訴人於八十七年三月 十三日發函通知解約，上訴人於八十七年三月十四日收受該函，則系爭契約於八 十七年三月十四日解除，故依民法第二百五十九條第一款規定，上訴人應返還被 上訴人已給付之價金云云。然查：⑴系爭房屋經送鑑定雖認有些許瑕疵，但台灣 省建築師公會之鑑定是依相關文件圖說等據以分析推論，即係建築師個人主觀意 見，並非依據儀器精密之鑑定，故上開鑑定是否無誤，亦非無疑？況查上開鑑定 未就裂紋作更進一步「深層」研究裂紋之深度，其鑑定結果第二項第二小點即判 斷各樓層多處裂紋係屬結構性瑕疵，實屬有誤，蓋：樑、柱、樓板裂紋之產生可 分為結構性裂紋及非結構性裂紋二種，其中非結構性裂紋之發生，係因粉刷用水 泥砂漿之拌合材料品質不佳、水灰比不當或水泥砂漿摻有雜質等因素，然上開因 素所造成裂紋皆不會影響居住安全，應非屬重大瑕疵，上開鑑定報告未就裂紋深 度作深層研究，即認上開裂紋為結構性裂紋，自屬有誤。⑵縱認上開鑑定報告屬 實，然其亦非屬重大，此核證人即鑑定人吳建忠於八十七年十月十四日至原審結 證「上開裂紋是可以修補」可明，至證人吳建忠雖亦證稱「如果要修補時亦要結 構性的補強」，但當詢及何謂結構性的補強？其卻稱超出鑑定範圍，且核該證人 同日證稱「並沒有作安全之鑑定」，顯見上開鑑定報告所稱「結構性裂紋」究屬 為何？實屬存疑。再核建築師即鑑定人吳建忠於八十八年十二月十七日至本院又 再一次結稱：「...... 未做安全性之鑑定，安全鑑定是另一種技術，不能以眼
睛推斷，須以儀器鑑定，我無法以目視推斷其安全性，因非鑑定範圍，所以未做 安全性鑑定，柱、樑基礎為結構性，這二處之裂痕瑕疵，○．一五－○．二mm以 上裂縫可以用還氧樹脂補強，○．一五－○．二mm以下不必，並非指結構安全有 問題」，顯見上開建築師公會鑑定報告所指瑕疵，應僅是不影響安全居住之非結 構性裂紋，故被上訴人以上開鑑定為由主張系爭建物具有嚴重影響居住安全之結 構性瑕疵，顯與事實不符。
㈡按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。主管機關 應自接到申請之日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等 與設計圖樣相符者，發給使用執照」，建築法第七十條第一項定有明文。本件系 爭房屋既於八十五年二月十六日取得使用執照（按該使用執照之範圍涵蓋系爭房 屋在內該批建物），依上開法令規定，顯見系爭建物應已完工，且其主要構造應 與設計圖相符，應無不能使用之瑕疵存在。
㈢被上訴人多次發函所指瑕疵，實係被上訴人個人所指，非系爭建物具有如被上訴 人所述嚴重瑕疵，至八十五年五月三十日工程初驗單所載多項瑕疵，亦係應被上 訴人之要求而記載，但上訴人亦儘力應被上訴人之要求予以改善及配合，此核證 人王瑞麟及陳榮晴於本院證述即明。顯見系爭建物確無如被上訴人所言之嚴重瑕 疵，亦無被上訴人所稱系爭建物無合約所約定之品質。且為達確實修繕之目的， 甚至於八十七年一月二十二日及八十七年二月十一日多次發函催告被上訴人會同 驗收，惟被上訴人均不願會同。
㈣系爭建物並無如被上訴人所言未如期完工之情形。系爭工程於八十五年二月十六 日即已取得使用執照，而於同年四月水電皆接通，嗣上訴人即於八十五年九月二 十五日通知被上訴人依約配合辦理系爭建物所有權移轉登記，然因被上訴人未能 配合辦理相關手續，上訴人乃再分別於八十五年十月三日、同年十一月三十日及 八十六年一月二十日，發函請求被上訴人配合交屋，惟被上訴人均不願配合，致 系爭建物交屋手續無法辦理，嗣被上訴人辯稱系爭建物迄今未能完工致使無法配 合交屋乙節，應與事實不符。
㈤「物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第三百七十三 條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已 發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十 九條之規定解除契約。」（最高法院五十九年度台上字第八七七號判決參照）本 件系爭房屋縱有瑕疵，然上訴人並無確定拒絕擔保之情形，甚至被上訴人向上訴 人指出瑕疵時，上訴人即依其要求加以修繕，此有上開證人王瑞麟、陳榮晴證詞 可證。故揆上說明，被上訴人於系爭房屋尚未辦理交付時，且於上訴人並無拒絕 擔保之情形下，即主張物之瑕疵而解除契約，顯與法有違。 ㈥不動產之買賣不同於一般商品，單價高，建商投資甚鉅，如瑕疵並非重大至不適 居住，則買受人不應主張解除契約，而僅得請求修繕，否則有失公平，此核兩造 所訂房屋土地買賣契約書第十六條第二項約定：「於辦理交屋手續時，甲方（即 被上訴人）就本約所載之房屋，有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求乙方 （即上訴人）限期完成修繕，惟除有重大瑕疵明顯不能居住外，甲方不得藉故拒 絕或遲延辦理交屋手續，否則如逾期超過十五日時，視為甲方點收完成」，即係
本於前述意旨，兩造對此既有特別約定，自應受此拘束。又該買賣合約第十六條 約定，難認對消費者有顯失公平之情事，被上訴人援引消費者保護法第十二條規 定主張上開契約條款無效，洵屬無據。且查本批含系爭房屋在內之建物，除尚未 售出及系爭房屋，幾乎所有購買戶皆已遷入，益見本件含系爭房屋在內之該批建 物，應無重大瑕疵。
㈦被上訴人所引最高法院八十九年度台上字第四○八號判決應不適用於本件案例， 蓋：上開判決之建物係施工缺失致樑柱「強度不足而有裂縫所形成」，因而認定 足以影響房屋建築與居住之安全，但本件所產生應是裂紋，並無足以影響樑柱強 度之情形，自難將上開判決所指情形適用於本件訴訟。 ㈧目前臺灣中部發生規模達七點三震度九二一集集大地震，屬震央範圍之南投縣市 受損頗鉅，但系爭建物僅窗戶玻璃破裂而無其他損傷，反觀其附近倒塌之建物， 則處處可見，故系爭建物之耐震程度經此考驗，應無庸置疑。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出使用執照、公司執照、工程發包承攬書 、臺灣省自來水公司裝置證明、臺灣電力公司南投區營業處函文均影本各一份， 建物登記謄本、存證信函影本五份、照片八張為證；並聲請訊問證人王瑞麟、吳 建忠、陳榮晴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠查被上訴人係於八十四年二月間向上訴人購買其所預售之坐落南投市○○段四五 一等地號土地上「頌省長ＮＯ．１」第Ｉ１棟房屋（以下稱系爭房屋），總價金 壹仟壹佰萬元，被上訴人已陸續繳納土地款壹佰玖拾貳萬元及房屋款壹佰貳拾捌 萬元，共計叁佰貳拾萬元。八十五年五月間上訴人通知被上訴人驗屋，被上訴人 即發現系爭房屋有多處滲水等四十餘項瑕疵。嗣經被上訴人多次去函要求上訴人 修繕，至八十六年十二月間，被上訴人再至系爭房屋現場察看，仍有十八項瑕疵 未修繕，被上訴人仍再多次定期催告改善，迄今仍未改善，則上訴人未依債之本 旨給付，屬不完全給付，且為契約上主要義務之違反，於上訴人負給付遲延時， 自可類推適用民法第二百五十四條給付遲延之規定解除契約（最高法院四十八年 度臺上字四三二號判決參照）。是故，被上訴人見上訴人興建房屋有諸多重大瑕 疵存在，即多次去函催告上訴人修繕，且於八十六年十二月三十日尚發函限十五 日之期限，催告上訴人改善前述重大瑕疵，迄今仍有臺灣省建築師公會所鑑定之 十八項瑕疵存在。被上訴人遂於八十七年三月十三日委請律師以存證信函通知上 訴人解除系爭買賣契約，上訴人於八十七年三月十四日收受該函，則系爭買賣契 約即於八十七年三月十四日解除。
㈡退萬步言，縱認系爭房屋所存瑕疵尚不足認上訴人給付遲延或不完全給付，致被 上訴人無從行使解除權，惟系爭房屋因上訴人積欠他人債務致遭臺灣南投地方法 院查封拍賣，並於九十一年二月八日由訴外人謝采芬拍定，取得系爭房屋所有權 登記在案，是上訴人就系爭房屋買賣契約之交付房屋移轉所有權登記義務之履行 ，已屬給付不能，依民法第二百五十六條規定，被上訴人亦得解除契約，今以此 書狀為解除契約之意思表示，上訴人應依民法第二百五十九條第一項第一、二款
規定，返還被上訴人所交付之價金及其利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提施工日數表一份，建物登記謄本、律師函 、原審法院勘驗筆錄、台灣省建築師公會鑑定報告書附件五（一至五頁）、八十 四年及八十五年年曆、最高法院七十三年度台上字第四○八二號判決要旨及同院 八十九年度台上字第四○八號判決書各一份，中央氣象局氣候資料二份、存證信 函十七份影本及照片一○一張、土地及建物登記謄本各一份為證。 理 由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款 所列情事，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：查被上訴人係於八十四年二月間向上訴人購買其所預售之坐 落南投市○○段四五一等地號土地上「頌省長ＮＯ．１」第Ｉ１棟房屋（以下稱 系爭房屋），總價金壹仟壹佰萬元，被上訴人已陸續繳納土地款壹佰玖拾貳萬元 及房屋款壹佰貳拾捌萬元，共計叁佰貳拾萬元。八十五年五月間上訴人通知被上 訴人驗屋，被上訴人即發現系爭房屋有多處滲水等四十餘項瑕疵。嗣經被上訴人 多次去函要求上訴人修繕，至八十六年十二月間，被上訴人再至系爭房屋現場察 看，仍有十八項瑕疵未修繕，被上訴人仍再多次定期催告改善，迄今仍未改善， 則上訴人未依債之本旨給付，屬不完全給付，且為契約上主要義務之違反，於上 訴人負給付遲延時，自可類推適用民法第二百五十四條給付遲延之規定解除契約 （最高法院四十八年度臺上字四三二號判決參照）。是故，被上訴人見上訴人興 建房屋有諸多重大瑕疵存在，即多次去函催告上訴人修繕，且於八十六年十二月 三十日尚發函限十五日之期限，催告上訴人改善前述重大瑕疵，迄今仍有臺灣省 建築師公會所鑑定之十八項瑕疵存在。被上訴人遂於八十七年三月十三日委請律 師以存證信函通知上訴人解除系爭買賣契約，上訴人於八十七年三月十四日收受 該函，則系爭買賣契約即於八十七年三月十四日解除，上訴人自應返還價金及法 定利息；嗣於最高法院發回更審後本院審理中，另主張縱認系爭房屋所存瑕疵尚 不足認上訴人給付遲延或不完全給付，致被上訴人無從行使解除權，惟系爭房屋 因上訴人積欠他人債務致遭臺灣南投地方法院查封拍賣，並於九十一年二月八日 由訴外人謝采芬拍定，取得系爭房屋所有權登記在案，是上訴人就系爭房屋買賣 契約之交付房屋移轉所有權登記義務之履行，已屬給付不能，依民法第二百五十 六條規定，被上訴人亦得解除契約，今以此書狀為解除契約之意思表示，上訴人 應依民法第二百五十九條第一項第一、二款規定，返還被上訴人所交付之價金及 其利息。上訴人則於最高法院發回更審本院審理時，未於言詞辯論其日到庭，亦 未提出書狀作何聲明及陳述。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百 五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱 於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴 訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第 二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續
進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定參照），本件於本院審理中，被上 訴人另追加主張縱認系爭房屋所存瑕疵尚不足認上訴人給付遲延或不完全給付， 致被上訴人無從行使解除權，惟系爭房屋因上訴人積欠他人債務致遭臺灣南投地 方法院查封拍賣，並於九十一年二月八日由訴外人謝采芬拍定，取得系爭房屋所 有權登記在案，是上訴人就系爭房屋買賣契約之交付房屋移轉所有權登記義務之 履行，已屬給付不能，依民法第二百五十六條規定，被上訴人亦得解除契約，今 以此書狀為解除契約之意思表示，上訴人應依民法第二百五十九條第一項第一、 二款規定，返還被上訴人所交付之價金及其利息，查追加之訴與原訴之主要爭點 均為解除契約請求返還價金，有其共同性，追加之訴部分雖係情勢變更所為，惟 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭，應認為係請求之基礎事實同一；次按上訴人係本於不完全給付之規 定，解除買賣契約，及依給付不能解除買賣契約之法律關係，請求法院依其單一 之聲明而為判決，即學者所謂重疊的訴之合併，法院必須認定上訴人所主張之兩 項訴訟標的均無理由時，始得為其敗訴之判決（最高法院八十三年度台上字第八 五號判決參照），次按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知 ，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法 第二百八十條定有明文，本件系爭房地因上訴人積欠他人債務，致遭臺灣南投地 方法院查封拍賣，並於九十一年二月八日由訴外人謝采芬拍定，取得系爭房屋所 有權登記在案，有土地建物謄本各一份附卷可查（見本院卷第三一至三四頁）， 上訴人對於被上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期 日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同自認，是上訴人就系爭房屋買賣契約 之交付房屋移轉所有權登記義務之履行，屬給付不能，被上訴人據此已為解除契 約之意思表示，依民法第二百五十九條第一項第一、二款規定，上訴人應返還被 上訴人所交付之價金及其利息，為有理由，又依前開說明，被上訴人先係本於不 完全給付之規定，解除買賣契約，嗣再依給付不能之法律關係解除買賣契約，屬 學者所謂重疊的訴之合併，本院既認定被上訴人所主張之兩項訴訟標的中之依給 付不能之法律關係解除買賣契約為有理由，即毋庸就本於不完全給付之規定，解 除買賣契約是否有理由為斟酌。
四、綜上所述，本件被上訴人就系爭房地買賣契約，既有法定解除事由存在，其所為 解除契約之意思表示，於法有據，從而，被上訴人依民法第二百五十九條規定， 本於契約解除後回復原狀請求權，請求上訴人應給付伊三百二十萬元，及自起訴 狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許 。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同，惟被上訴人之 請求既於法有據，其請求自屬有理由，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改 判並請求駁回被上訴人之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此
敘明。
據上論結，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉
~B2 法 官 邱森樟
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ
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