臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第七九號
上 訴 人
即反訴原告 胡羅玉香即
複 代理人 丙○○
即反訴被告 太賀實業有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十九日臺灣苗
栗地方法院八十八年度訴字第二五八號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
被上訴人即反訴被告應交付上訴人即反訴原告設苗栗縣苗栗市福星里十六鄰一一－八
九號苗栗縣私立幼華托兒所建物之施工水電配置圖。
本訴部分第二審訴訟費用，由上訴人即反訴原告負擔，反訴部分之訴訟費用，由被上
訴人即反訴被告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、上訴人即反訴原告（以下簡稱上訴人）方面：
一、聲明：
（一）、原判決關於不利上訴人部分廢棄。
（二）、上開廢棄部分，被上訴人即反訴被告（以下簡稱被上訴人）在第一審之
訴及假執行之聲請均駁回。
（三）、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用之外，補稱：
（一）、原審判決謂「查原告（即被上訴人）主張之前事實，業據其提出裝潢工
程承攬契約書、估價單、苗栗縣政府建設局依法核發使用執照在案，則
系爭工程驗收與否自非所問，倘容令被告（即上訴人）得以些微之瑕疵
，拒付高達新臺幣（下同）二、三百萬元之工程款，被告權利之行使顯
違誠實信用原則，亦與比例原則相悖，殊非公允．．．原告訴請被告依
約給付第七、八期工程款，洵屬有據」乙節，經查：
㈠兩造間訂立者係「鋼構工程、裝潢工程」之承攬契約書，關於苗栗縣
政府八十七年九月一日依法主體建物結構完成，即可核發使用執照，
使用執照核發並非代表該主體建物即可供教學、住宅等舒適之使用，
所以原審判決就使用執照已核發而斷定上訴人拒付第七、八期工程款
為無理由，誠屬誤解使用執照核發程序之實務所致。
㈡再由兩造約定付款辦法八「尾款連同一樓Ｂ完成一次付清（但一樓Ｂ
若在執照領取後一個月內無法施工須再付百分之五新台幣五十八萬二
千五百六十五元整．．．」之記載，即可得知第八款項給付並非以執
照取得為條件，而是以全部工程完成為條件，由此亦可知原審判決認
定事實與雙方約定契約內容不符。
㈢按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之約定
，發生預期之「結果」（非只效果）前，自難謂承攬之工作業已「完
成」，此有最高法院八十四年度台上字第二二四九號判例要旨足供參
酌。再查兩造間承攬契約書第十三條：２工程驗收：工程已完竣，甲
方（即上訴人）應於乙方（即被上訴人）工程報告送達三日內正式驗
收，如發現與圖及合約不符，乙方依照甲方指示於約定日內修正完畢
交付甲方。第十四條前段：保固期限：本工程完工驗收合格之日起由
乙方保固。由此亦可得知，本工程承攬契約並非以使用執照取得為完
工之解釋，故原審判決就使用執照取得作為第七、八期款給付條件，
實為粗斷契約內容所致。
（二）、第八期款給付時期，依付款辦法八：尾款連同一樓Ｂ完成一次付清，此
部分為二百三十三萬零二百六十元，得知此部分是被上訴人有依契約約
定一一施作完成時，始有上開款項請求權，而此第八期款項包括①一樓
Ｂ部分之工程款為一百四十八萬元，②其餘為六期工程部分之尾款計有
八十五萬二百六十元等二部分。
㈠關於一樓Ｂ（即㕑房）工程款部分：
被上訴人在使用執照核發後，關於一樓Ｂ工程部分僅施作鋼構及部分
外牆即末再繼續施作，上訴人迫不得已，找人施作完成，被上訴人豈
可請求原約定第八期全部工程款，被上訴人頂多僅可請求其施作一樓
Ｂ部分之材料之價值與工資，此部分約三十萬元，原審判決就此未察
，率爾斷定被上訴人有請求第八期全部款項之權，誠為粗率，為上訴
人所不服。再者，依據兩造之合約，Ｂ棟工程亦須在訂約後一百日內
完工。
㈡關於尾款部分：
①原審判決未就上訴人請人代繼續施作部分此部分價值，不管是上訴
人主張一百七十一萬二千一百零七元，或被上訴人自認一百零六萬
零一百五十五元，上訴人所花費找人辛苦，且材料與工資都與被上
訴人訂約時價錢低，逕以第七、八期工程款扣除此代施工部分所有
花費，判決認定剩餘即為上訴人應再給付被上訴人款項，誠為粗率
，不值信服，而應該是第七、八期工程款，扣除被上訴人施作部分
價值，其餘皆為被上訴人應退還上訴人款項。
②裝潢工程部分，被上訴人轉委由訴外人甲○○施作，在施作前，上
訴人、被上訴人與甲○○等三人有會面討論施作項目與處所，被上
訴人與甲○○也談好此部分甲○○所要收取的材料費用及工資等工
程款數額，此部分工程款為兩造間總工程款的一部分，所以甲○○
裝潢工程施作部分，工程款計九十五萬四千二百三十三元，此項事
實業經證人甲○○於鈞院九十二年四月二十五日準備程序期日到庭
作證屬實，此有當日筆錄可稽。然被上訴人只承認施作教具櫃、櫥
櫃等少部分計四十萬九千六百四十五元，由此足見被上訴人履約不
依誠信原則，原審判決就此部分認事用法有違誤，為上訴人上訴理
由之一。
③上訴人在原審八十九年五月十八日答辯㈡書狀附件五存證信函影本
即表明代行施工部分之施工者及款項數額，上訴人並非遲至本案原
審言詞辯論期日始提出證據，原審誠有誤會，再者，對上訴人所提
出估價單、收據是上訴人與僱用施工廠商間之契約與付款憑證，有
上開估價單、收據上公司行號及負責人為證。
④台灣省建築師公會苗栗縣辦事處鑑定書，就現場與建築師設計圖比
對不符部分：⑴教室門材質與圖面不符，⑵樓梯間外牆發霉，⑶教
室、樓梯間天花板剝落，教室、辦公室柱邊飾條剝落，⑷厠所隔間
與圖面不符部分等等，在鑑定書減帳明細表上未記載，亦未就此部
分予以減帳，此部分可窺知被上訴人施工粗率，未達預定承攬契約
約定每坪三萬七千元之品質給付上訴人，所以該鑑定書鑑定僅減帳
二十一萬三千元，即為鑑定不實，為上訴人所不服。另外，鑑定書
內加帳部分，依原設計圖內所應施作者，被上訴人未施作，鑑定人
反而認定被上訴人有施作而且為原設計圖所無而要上訴人加帳付款
，此種鑑定根本為不實之鑑定，且由此鑑定亦得知，被上訴人根本
未完成工程，本不得請求尾款款項。
（三）、兩造工程承攬契約約定完工期限為工程開工後一百工作天內完成，本工
程開工是八十七年四月十日，使用執照上完工是八十七年九月一日，真
正完工日期裝潢工程部分甲○○在八十八年一月一日始完成，依上開契
約書第八條後段規定，乙方如未能依限完工每逾一日以工程款總價千分
之一作為賠償，此項罰款甲方得在乙方未領款項內扣除：
㈠被上訴人承攬工程範圍包括一樓Ｂ部分建築物及其裝潢工程，八十七
年九月一日取得使用執照時，上訴人所構築建物並未招生，及一樓Ｂ
部分尚未施作，已為被上訴人在鈞院九十二年五月十六日準備程序中
所自認，此有當日筆錄為證。被上訴人工程部分裝潢工程直至八十八
年一月一日始完工及同年一月二十三日、二十四日就施作部分進行修
補，已為甲○○在鈞院九十二年四月二十五日準備程序期日作證屬實
在案，此有該日筆錄可按。
㈡查工程款總價千分之一即為每日一萬一千六百五十一元三角，工程完
工應在八十七年七月十九日，遲至八十八年一月一日完工，計遲延一
百六十五日，所以被上訴人應賠償一百九十二萬二千四百六十四元五
角，上訴人以本書狀就兩造彼此間金錢債權債務在同額債權內抵銷之
意思表示。
（四）、綜上，被上訴人至少尚欠上訴人款項為一百八十八萬三千一百二十二元
五角。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提出：最高法院八十四年度台上字第二二
四九號判例要旨、收據、請付工程款書、附表等件影本各一份、估價單影本四份
為證，並聲請傳訊證人甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用之外，補稱：系爭房屋業經建築師公會
為公正之鑑定，有關隔間、水電裝潢等之工程亦是被上訴人所施作，開工之後先
進行基礎工程，八十七年六月初被上訴人才進場施工，被上訴人於同年九月初竣
工，㕑房工程部分則未約定施工期間，被上訴人之施工並無延誤，上訴人主張抵
銷，並無理由。至於屋頂漏水與被上訴人工程無關，該部分之工程並非被上訴人
承作之範圍，被上訴人承作之範圍是依承攬合約而定，上訴人另外添置之櫃枱、
櫥具等並不在被上訴人承作之工程範圍內，而被上訴人於八十七年九月一日完工
後才進行Ｂ棟（即一樓Ｂ部分）施工，因為此部分係二次施工，所以合約約定在
使用執照取得後即開始施工，如果無法在一個月內施工，上訴人應再給付被上訴
人百分之五之工程款，而甲○○是完工後才提出估價單，Ｂ棟之完工日期，依據
證人甲○○之請款帳單所示，應是在主建物工程完工後三個月內完成，至於Ｂ棟
有額外增加教室，此不在被上訴人承作工程範圍內，且Ｂ棟工程之施工期間不確
定，並未在約定之一百個工作天內應完成。
三、證據：援用原審所提出之證據。
貳、反訴部分：
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、被上訴人應交付上訴人設苗栗縣苗栗市福星里十六鄰一一－八九號苗栗
縣私立幼華托兒所建物之施工水電配置圖。
（二）、反訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）、被上訴人於八十七年三月二十五日承攬上訴人設址苗栗縣苗栗市福星里
十六鄰一一－八九號之獨資「苗栗縣私立幼華托兒所及住宅」工程，據
該承攬契約書約定施工範圍及面積計算內施工範圍、水電配置三百十五
坪建築面積，但被上訴人迄未將該水電配置圖交給上訴人，上訴人若無
該水電配置圖，將來水電維修、增刪等將猶如瞎子摸象般，則此承攬契
約利益上訴人未能獲最大利益，上訴人為求訴訟經濟，故提起本件反訴
。
（二）、民法第一百四十八條第二項規定：行使權利履行義務，應依誠實及信用
方法，及該承攬契約之補充解釋，並提供學者王澤鑑著民法債編總論第
一冊第二十九頁至第三十二頁論述供審酌。若鈞院認為上訴人提出反訴
，於法不合，且認定上訴人就本訴尚應給付被上訴人工程款項，則上訴
人就反訴之聲明請求與本訴被上訴人請求有立於對待給付之關係，上訴
人主張同時履行之抗辯。
三、證據：提出王澤鑑著民法債編總論第一冊第二十九頁至第三十二頁影本乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴人之反訴駁回。
（二）、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
對於水電工程係被上訴人承作範圍之事實，被上訴人並不加爭執，因施作水電工
程之鍾先生跑了，被上訴人有答應上訴人如有需要，被上訴人願請水電技師繪製
配置圖交予上訴人，但上訴人並未給付工程款給被上訴人，所以被上訴人才未請
人繪製。
理 由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追
加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查被上訴人於原審原係以「胡羅玉香
」暨「苗栗縣私立幼華托兒所」為被告而提起訴訟，惟「苗栗縣私立幼華托兒所
」係屬獨資商號，非屬法人，亦非屬合夥或非法人團體，並無獨立權利能力，應
以該獨資商號負責人為當事人，茲因「苗栗縣私立幼華托兒所」之負責人原為「
胡羅玉香」，訴訟中變更負責人為「胡懿媛」，嗣又變更負責人為「胡羅玉香」
，此有苗栗縣私立幼華托兒所稅籍資料維護檔、苗栗縣私立幼華托兒所立案、組
織設立及變更登記等資料在卷可稽，並為兩造所不爭執，是被上訴人所謂：「被
告胡羅玉香即苗栗縣私立幼華托兒所」，自應認被上訴人所起訴之對象即為上訴
人，嗣被上訴人更正起訴之對象為上訴人，應屬更正事實上之陳述，揆諸上開說
明，尚無不合，合先敘明。
二、依民事訴訟法第四十條及第四十一條之意旨，僅有自然人、法人、非法人團體有
當事人能力，獨資商號不合上述法條之規定，應不認其有當事人能力，而應以該
獨資商號負責人為當事人，記載為「○○○即（○○商號）」。獨資之商號，雖
依行政法令而得以商號名稱對外營業，惟該商號為出資經營者之替代，其權利義
務之主體仍屬出資經營者，非謂該商號得為權利義務之主體，亦即該商號負責人
以獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該商號負責人之行為，獨資商號之
負責人即為權利義務之主體，而不同之商號負責人即為不同之權利義務主體，其
法律上人格即不同一，換言之，獨資商號並非法人組織，商號本身並無權利能力
，無從享受權利負擔義務，是獨資商號所為之法律行為，其效果應發生於出資人
與相對人間。查本件「苗栗縣私立幼華托兒所」係於七十五年六月十五日由上訴
人獨資設立，嗣於八十八年三月二日上訴人辦理變更負責人為訴外人胡懿媛，此
有苗栗縣私立幼華托兒所稅籍資料維護檔、苗栗縣私立幼華托兒所立案、組織設
立及變更登記等資料在卷可稽，並為兩造所不爭執，揆諸前開說明，於八十八年
三月二日前，「苗栗縣私立幼華托兒所」應為上訴人胡羅玉香獨資所有，上訴人
於擔任苗栗縣私立幼華托兒所獨資商號負責人期間，其所為法律行為之效果及權
利義務之歸屬主體應為上訴人，至八十八年三月二日苗栗縣私立幼華托兒所負責
人變更後，其對外所為法律行為之效果及權利義務歸屬主體則為苗栗縣私立幼華
托兒所變更後之負責人即訴外人胡懿媛，因前開二者之權利義務主體並非同一，
當亦不生任何權利義務之承繼關係。準此，本件承攬契約書既係上訴人於八十七
年三月二十五日，以「苗栗縣私立幼華托兒所」負責人之名義與被上訴人所簽訂
，依前開說明，關於前開承攬契約所生之一切權利義務關係，自均應歸屬於上訴
人，併此敘明。
三、按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但有就同一訴訟標的有提起反訴之利益
者，不在此限，觀諸民事訴訟法第四百四十六條第二項第二款之規定即明。本件
上訴人主張就系爭工程合約糾紛之上訴程序中，反訴請求被上訴人應交付系爭建
物之水電配置圖，係基於系爭承攬契約之爭執而為請求，應認上訴人有提起反訴
之利益，核與右揭民事訴訟法第四百四十六條第二項第二款之規定相符，應予准
許，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人主張：㈠伊於八十七年三月二十五日，與上訴人所獨資開設之苗栗
縣私立幼華托兒所簽訂承攬契約，承攬該托兒所及住宅之新建工程，雙方約定工
程款為一千一百六十五萬一千三百元，該工程已於八十七年九月一日完工，並於
同年月二十八日取得苗栗縣政府建設局核發之使用執照，交由上訴人使用在案，
詎上訴人除已給付第一期至第六期之工程款外，尚積欠第七期工程尾款五十八萬
二千五百六十五元及第八期工程尾款二百三十三萬零二百六十元，兩期合計共二
百九十一萬二千八百二十五元之工程款拒不給付。又上訴人前亦曾將前開工程所
另行追加之工程交由被上訴人承攬施作，關於追加工程部分，雙方係口頭約定，
而此追加工程部分之工程款共計一百三十七萬零八百九十九元，惟被上訴人就追
加部分之工程款，僅減縮請求上訴人所自認之十二萬八千九百八十八元；另上訴
人曾於被上訴人施作系爭工程之過程中，代被上訴人墊款一百零六萬零一百五十
五元（內含水電工程七十萬元），被上訴人同意上訴人前開代墊之款項可與上訴
人所應給付之工程款相抵銷，則經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人一百九十八
萬一千六百五十八元之工程款，屢經被上訴人一再催請上訴人依約給付，詎上訴
人均置之不理，被上訴人不得已乃委請王素玲律師函促其依約履行，惟上訴人仍
拒不給付，爰依兩造承攬契約之約定，訴請上訴人給付一百九十八萬一千六百五
十八元及法定遲延利息（原審判決上訴人應給付被上訴人一百七十六萬八千六百
五十八元，及自八十八年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利
息，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人敗訴部分，已因被上訴人未提起上訴
而告確定）。㈡上訴人辯稱系爭工程迄未驗收，自無給付第七、八期尾款之義務
云云；惟查本件工程早已於八十七年九月一日完工，並於同年月二十八日取得使
用執照，因該工程係經營托兒所供公眾使用，倘非驗收合格，何能通過安全檢查
，而順利取得苗栗縣政府建設局核發使用執照，並經縣政府立案核准在該址經營
托兒所，顯見系爭工程確已經驗收合格，況本件工程關於第七、八期之工程款付
款既係以領取「使用執照」及「一樓Ｂ完成」為給付之時期，則系爭工程驗收與
否，自亦非所問，是上訴人負有給付第七、八期工程款之義務，其前開所辯尚非
足採。㈢至上訴人另辯稱：於系爭工程施作期間，曾幫被上訴人代墊富政木器裝
潢行、新久磁磚工程行、新久磁磚工程行及樓梯扶手工程款高達一百七十一萬二
千一百零七元云云；惟查關於上訴人所代墊之款項，被上訴人僅承認一百零六萬
零一百五十五元，其餘超出被上訴人所承認代墊之款項部分，自應由上訴人就其
所辯有利之事實，負舉證之責任，詎上訴人迄未能提出證據以實其說，復先則抗
辯為被上訴人代墊一百二十萬零七百一十八元（見八十八年八月九日答辯狀），
嗣又辯稱代墊款項共為一百七十一萬二千一百零七元（見八十九年五月十八日答
辯狀），則其所辯，前後已屬不一，復未據其提出任何證據證明，則其此部分所
辯，亦無理由。
二、上訴人對於兩造於八十七年三月二十五日簽訂系爭工程承攬契約，上訴人將其獨
資開設之苗栗縣私立幼華托兒所及住宅之新建工程交由被上訴人承攬施作，雙方
約定工程款為一千一百六十五萬一千三百元，上訴人已依約給付第一期至第六期
之工程款，惟尚有第七、八期工程尾款共二百九十一萬二千八百二十五元迄未給
付，及就被上訴人主張追加工程款部分，上訴人願給付十二萬八千九百八十八元
等情，並不加爭執，但以：㈠關於第七期工程款五十八萬二千五百六十五元部分
，兩造固於前開工程承攬契約書中約定俟使用執照領取即應付款，惟上訴人已幫
被上訴人代墊富政木器裝潢行、新久磁磚工程行、新久磁磚工程行及樓梯扶手工
程款達一百七十一萬二千一百零七元，是以被上訴人請求之第七期工程款，已據
上訴人於八十八年一月十四日即以苗栗郵局北苗郵局第五五號存證信函表示，以
該墊付款與應給付第七期及部分第八期工程款抵銷，是被上訴人所請求之第七期
工程款，業經上訴人抵銷而消滅，則被上訴人再請求上訴人給付第七期工程款，
實無理由。㈡至於第八期之工程尾款二百三十三萬零二百六十元部分，扣除上訴
人前所述代墊款項並據以主張抵銷外，雖尚應給付被上訴人一百二十萬零七百十
八元之工程款，惟第八期工程尾款之給付時點，雙方約定係連同一樓Ｂ（即廚房
）完成時一次付清，但所謂之「完成」，依照前開承攬契約書第十三條之約定，
工程完竣後，被上訴人應將工程報告送交上訴人以完成驗收手續，否則上訴人並
無付款之義務，但本件被上訴人並未依承攬契約書第十三條之約定，將工程報告
送達上訴人，致迄今未能正式驗收，況上訴人即發見系爭工程有諸多瑕疵情事及
未依圖施作情形，上訴人分別於八十八年一月十一日及同年四月一日要求被上訴
人修復，被上訴人均置之不理，致使該工程迄今仍未能依合約第十三條為正式之
驗收，則上訴人尚無給付該工程款之義務。又被上訴人之給付既有瑕疵及不完全
給付，復經送台灣省建築師公會苗栗辦事處就系爭工程之瑕疵為減少報酬之鑑定
，依前開鑑定報告之結論，上訴人亦得主張減少報酬二十一萬三千元。㈢兩造工
程承攬契約約定完工期限為工程開工後一百工作天內完成，本工程開工是八十七
年四月十日，使用執照上完工是八十七年九月一日，真正完工日期裝潢工程部分
甲○○在八十八年一月一日始完成，依上開契約書第八條後段規定，被上訴人如
未能依限完工，每逾一日以工程款總價千分之一作為賠償，此項罰款上訴人得在
乙方未領款項內扣除，被上訴人承攬工程範圍包括一樓Ｂ部分建築物及其裝潢工
程，八十七年九月一日取得使用執照時，上訴人所構築建物並未招生，及一樓Ｂ
部分尚未施作，被上訴人工程部分裝潢工程直至八十八年一月一日始完工，查工
程款總價千分之一即為每日一萬一千六百五十一元三角，工程完工應在八十七年
七月十九日，遲至八十八年一月一日完工，計遲延一百六十五日，所以被上訴人
應賠償一百九十二萬二千四百六十四元五角，上訴人以就兩造彼此間金錢債權債
務在同額債權內抵銷之意思表示，則被上訴人至少尚欠上訴人款項為一百八十八
萬三千一百二十二元五角等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：上訴人對於兩造於八十七年三月二十五日簽訂系爭工程承攬
契約，上訴人將其獨資開設之苗栗縣私立幼華托兒所及住宅之新建工程交由被上
訴人承攬施作，雙方約定工程款為一千一百六十五萬一千三百元，上訴人已依約
給付第一期至第六期之工程款，惟尚有第七、八期工程尾款共二百九十一萬二千
八百二十五元迄未給付，及就被上訴人主張追加工程款部分，上訴人願給付十二
萬八千九百八十八元等情，並不加爭執，並有被上訴人提出承攬契約書、估價單
、苗栗縣政府建設局八七栗建管苗字第二一九號建築使用執照、律師函、回執及
郵局存證信函等件影本存卷可證，是此部分之事實，尚堪認定。
四、當事人爭點的論斷：本件上訴人既以上情為辯，因此，本件所應審究者，厥為㈠
被上訴人就系爭工程是否有逾期完工之情事﹖上訴人得否主張逾期完工之扣款及
抵銷﹖㈡被上訴人得否請求上訴人給付系爭第七、八期工程尾款及追加工程款﹖
㈢上訴人就右揭工程款，得否主張就其代墊款與之為抵銷﹖及就系爭工程之瑕疵
為減少報酬之抗辯﹖茲分述如下：
（一）、依卷附兩造所不爭執之承攬契約書第六條約定「：㈠開工期限：乙方應
於訂合約後，經甲方通知三日內到達工地正式開工。㈡完工期限：本工
程應於開工後一百工作天內完成．．．」，而依該承攬契約書顯示，被
上訴人承攬之範圍為鋼構及裝潢工程，此亦為上訴人所不否認，則兩造
雖於八十七年三月二十五日簽訂系爭承攬契約書，但被上訴人主張伊係
於系爭工程之基礎工程完成後之同年六月間進場施作，並於八十七年九
月一日完工，於同年月二十八日取得苗栗縣政府建設局核發之使用執照
，且提出使用執照影本一件附卷為證，即上訴人對於此部分之工程之係
於八十七年九月一日完工乙節，亦不加爭執；又一樓Ｂ（即㕑房）部分
，被上訴人主張係屬二次施工，所以須在取得使用執照後，始得開始施
工，且此部分因仍須先就基礎工程先行施工完成後，被上訴人始能進場
施工，所以此部分之開工期間並不確定，因此合約才又特別約定，如果
無法在取得使用執照後一個月內施工，上訴人應再給付被上訴人百分之
五之工程款，是此一樓Ｂ部分之施工期間，並不受該一百個工作天之拘
束等情，除其中一樓Ｂ部分之施工期間，是否應受契約約定之一百個工
作天拘束部分外，其餘事實則上訴人亦不加否認，參酌卷附兩造所不加
爭執之付款辦法第八條約定：「尾款連同一ＦＢ完成一次付清（但一Ｆ
Ｂ若在執照領取後一個月內無法施工，須再付５％新台幣伍拾捌萬貳仟
伍佰陸拾伍元正）２０％新台幣貳佰參拾參萬零貳佰陸拾元正。」等情
對照以觀，足見被上訴人此部分所陳一樓Ｂ部分開工期間不確定乙節，
應與事實相符，當可採信。綜上所述，系爭工程係於八十七年九月二十
八日取得使用執照，則就一樓Ｂ部分之工程，依上訴人聲請傳訊之證人
即負責施作裝潢工程之甲○○證稱其於八十七年十二月二十六日完工等
情（見本院卷第五十二頁），再斟酌卷附甲○○開具估價單之日期分別
為八十七年九月二日及八十八年一月一日，而上訴人之訴訟代理人亦稱
該估價單之日期是請款時填寫的（見本院卷第五十四頁），及上訴人於
原審審理時，均未抗辯被上訴人有延遲完工等情節，足證被上訴人所稱
其並未延遲完工乙節，應可採信，從而上訴人主張被上訴人逾期完工，
每逾一日以工程款總價千分之一作為賠償，則系爭工程於八十七年四月
十日開工，完工應在八十七年七月十九日，被上訴人遲至八十八年一月
一日完工，計遲延一百六十五日，所以被上訴人應賠償一百九十二萬二
千四百六十四元五角，上訴人以就兩造彼此間金錢債權債務在同額債權
內抵銷之意思表示云云，顯與事實不符，自不足採。
（二）、㈠依兩造簽訂之系爭承攬契約書中關於第七、八期工程款之付款辦法約
定：「七、使用執照領取５％新台幣伍拾捌萬貳仟伍佰陸拾伍元正。
八、尾款連同一ＦＢ完成一次付清（但一ＦＢ若在執照領取後一個月
內無法施工，須再付５％新台幣伍拾捌萬貳仟伍佰陸拾伍元正）２０
％新台幣貳佰參拾參萬零貳佰陸拾元正。」等情，則系爭工程已於八
十七年九月一日完工，並於同年月二十八日取得苗栗縣政府建設局核
發之使用執照，已如前述，復為上訴人所不加爭執，則依兩造就系爭
工程承攬契約書之約定，上訴人於前開使用執照核發後，自負有給付
第七期工程款之義務，則被上訴請求上訴人給付系爭第七期工程款，
自有理由。
㈡關於第八期之工程款，兩造係約定連同一樓Ｂ（即廚房）完成一次付
清，此觀兩造前開承攬契約書之約定自明，而被上訴人所承攬之系爭
系爭工程及一樓Ｂ（即廚房）部分，業已完成並交由上訴人使用，即
上訴人對於系爭建物業已交伊占有使用乙節，亦不加否認，至上訴人
固另辯稱被上訴人所施作之系爭工程有諸多瑕疵及未依圖施作情形，
並經原審送請台灣省建築師公會苗栗縣辦事處鑑定屬實，並有該處台
建師苗鑑字第二一號鑑定報告書附卷足稽，惟揆諸最高法院六十八年
度台上字第六一六號判決意旨所謂：「曾某所合建之房屋應交付與上
訴人者，既經上訴人點收，並已出售或出租與他人使用，縱房屋有細
微之瑕疵，上訴人非不可請求修補，參閱民法第二百六十四條第二項
規定，殊不能逕行拒絕自己之給付。」等節，則上訴人對於系爭工程
固得主張瑕疵修補之請求權，然究不能因此逕行拒絕自己之給付，至
為灼然，從而，系爭工程既已完成，並將系爭建物交由上訴人占有使
用，則被上訴人訴請上訴人給付系爭第八期工程款，洵屬有據。再者
，本件工程關於第八期之工程款付款既係以「一樓Ｂ完成」為給付之
時期，則系爭工程驗收與否，自非所問，是上訴人辯稱所謂之「完成
」，依照前開承攬契約書第十三條之約定，工程完竣後，被上訴人應
將工程報告送交上訴人以完成驗收手續，否則上訴人並無付款之義務
，但本件被上訴人並未依承攬契約書第十三條之約定，將工程報告送
達上訴人，致迄今未能正式驗收，被上訴人自無給付第八期工程款之
義務云云，尚非可採。
㈢關於上訴人請求追加工程款十二萬八千九百八十八元部分，已據上訴
人自認在卷，則被上訴人關於十二萬八千九百八十八元追加工程款之
請求，為有理由，應予准許。
㈣準此，上訴人應給付被上訴人第七期工程尾款五十八萬二千五百六十
五元、第八期工程尾款二百三十三萬零二百六十元、追加工程款十二
萬八千九百八十八元，合計三百零四萬一千八百十三元。
（三）、㈠按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規
定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報
酬，民法第四百九十四條前段定有明文；上訴人抗辯稱被上訴人所施
作之系爭工程有諸多瑕疵及未依圖施作情形，上訴人自得依鑑定之結
論請求被上訴人減少報酬二十一萬三千元部分，業經台灣省建築師公
會苗栗縣辦事處鑑定屬實，並有該處台建師苗鑑字第二一號鑑定報告
書附卷足稽，復為被上訴人所不爭執，則上訴人此部分之主張，自堪
信為真實。
㈡次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其
債務，與他方之債務互抵銷，民法第三百三十四條第一項前段亦著有
規定。本件上訴人雖辯稱其於被上訴人施作系爭工程期間，曾為被上
訴人代墊工程款共計一百七十一萬二千一百零七元云云，惟此代墊款
於一百零六萬零一百五十五元之範圍內，為被上訴人自認無訛，其餘
款項則為被上訴人所否認。按原告對於自己主張之事實已盡證明之責
後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其
反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院
著有十八年上字第二八五五號判例要旨足資參照。經查上訴人就其前
開所主張之代墊款，僅提出一紙自行估算繕寫之計算書，經核前開上
訴人所自行製作之私文書上，並未經被上訴人之認可或簽章，並據被
上訴人所否認在卷，而上訴人雖於九十一年十二月十二日原審審理時
，另提出估價單及收據，惟上開估價單及收據，皆係私文書，本質上
即屬虛偽性較高之證據資料，其形式上及實質上之真實性，均有疑慮
，再者，將上開估價單及收據與兩造承攬契約書之內容相比對，復有
諸多工程項目不同，更無從認定兩者有何必然性之因果關係或牽連關
係，此外，上訴人復自承並無其他證據可提出等語（見原審九十一年
六月二十五日言詞辯論筆錄），則除被上訴人所自認代墊之一百零六
萬零一百五十五元之款項外，上訴人所主張之其餘代墊款，尚無從遽
為有利於上訴人之認定，自不待言。
（四）、綜上所述，上訴人應給付被上訴人第七期工程尾款五十八萬二千五百六
十五元、第八期工程尾款二百三十三萬零二百六十元、追加工程款十二
萬八千九百八十八元，共計三百零四萬一千八百十三元；惟上訴人曾於
被上訴人施作系爭工程期間，代被上訴人墊款一百零六萬零一百五十五
元，並就被上訴人施作系爭工程之瑕疵得請求減少報酬二十一萬三千元
，則上訴人對被上訴人合計有一百二十七萬三千一百五十五元之抵銷債
權存在，兩者互為抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人一百七十六萬八千
六百五十八元。則被上訴人主張依據兩造承攬契約之法律關係，請求上
訴人應給付一百七十六萬八千六百五十八元，及自起訴狀繕本送達翌日
即自八十八年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
，為有理由，應予准許，至逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回
。又上開被上訴人請求應准許部分，兩造於原審各陳明願供擔保，聲請
為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，自應分別酌定相當之擔
保金額併宣告之；至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，
自應併予駁回。就上開被上訴人之請求應准許部分，原審判命上訴人給
付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，
指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
本件上訴人反訴主張被上訴人於八十七年三月二十五日承攬上訴人設址苗栗縣苗
栗市福星里十六鄰一一－八九號之獨資「苗栗縣私立幼華托兒所及住宅」工程，
據該承攬契約書約定，被上訴人之施工範圍包含水電配置，但被上訴人迄未將該
水電配置圖交給上訴人之事實，被上訴人並不加爭執，並稱被上訴人有答應上訴
人如有需要，被上訴人願請水電技師繪製配置圖交予上訴人，則上訴人此部分之
請求，自屬有據，應予准許。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌，核與判決結
果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，反訴則有理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條
第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 王重吉
~B3 法 官 李寶堂
右為正本係照原本作成。
本訴部分，上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。反訴部分均不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ
, 台灣公司情報網