臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第二七七號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 乙○○
被 上訴人 光田綜合醫院
法定代理人 甲○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對中華民國九十年四月十九日臺灣臺中地方法院八
十九年度訴字第一七０一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十七年四月間因工作之關係，導致腰部疼痛， 於八十七年五月間至被上訴人台中縣沙鹿鎮光田綜合醫院（以下簡稱為光田醫院 ）做Ｘ光片等檢查，認係為腰椎間盤突出症，惟被上訴人乙○○醫師應注意、能 注意上情，卻疏於注意，卻誤診為腰椎間盤破裂等較嚴重之病況，並告知該病之 嚴重性及手術後可以完全復原云云，致上訴人誤信其專業能力，誤以為手術之原 因確係「椎間盤破裂」，且在被上訴人並未續告知手術之成功率及可能發生之併 發症暨相關危險下，上訴人冒然簽下手術同意書，致術後導致纖維化神經根病變 之傷害，迄今仍必須長期復健治療，及不得劇烈運動，而上開後遺症之病痛更甚 於手術前之狀況，使上訴人在長期復健服藥下，導致胃潰瘍及腎功能失常等病症 ，使上訴人無法勝任警察外勤勤務，僅能擔任內勤事務，現又得了焦慮症併恐慌 症，上訴人可謂身心俱疲。按腰椎間盤突出治療方式，僅須臥床休息數星期，並 配合醫療或穿上石膏背心即可，若以上之治療未能達到效果時，方須施行外科手 術，此有光復書局所出版醫學保健百科全書第四冊第一八八頁至一九二頁之醫學 文獻可按。又醫師應詳細告知病患手術之成功率、可能之併發症及危險性，以便 病人決定是否同意開刀，醫療法第四十六條第一項定有明文。被上訴人乙○○身 為骨科專科醫師，就上開病情若能稍加注意，定能依Ｘ光等檢查報告判斷出係腰 椎間盤突出而非破裂，進而先以臥床休息等方式為上訴人治療，迨治療無效後， 方進行手術之治療，惟其卻誤診為破裂，並導致後來之醫療過程全部走樣，致上 訴人身體受到更嚴重之傷害，此亦經上訴人提起刑事自訴在案，並由鈞院以八十 八年度自字第一三三七號審理中。按消費者保護法固僅對「商品」加以定義，並 未對「服務」加以任何定義，亦未做任何其他限制，是以提供服務為營業者，不 問其是否與商品有關，由於其與消費之安全或衛生有關，均為受到消費者保護法 所規範之企業經營者；又消費乃一為達生活目的之行為，凡是基於求生存、便利 或舒適之生活目的，在衣食住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，故凡 與人類生活有關之行為，均屬消費行為，準此，醫療服務之行為，核其性質，自 提供醫療服務者觀之，固與商品無關，且無營利性，惟其與消費者之安全或衛生 有莫大關係，而自接受醫療服務者觀之，此屬於人類基於生存之生活目的，為滿 足人類慾望之行為，其為以消費為目的而接受服務之消費者自明，參以消費者保 護法第七條第一項定：「從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全
及衛生上之危險」，足見；該法所稱服務之性質，在於消費者可能由於該服務之 提供陷於安全或衛生上之危險，是以醫療服務行為固非屬於商品買賣交易，而屬 於提供專業技術與服務之關係，但於診斷或治療之過程中，均無法確保「無安全 或衛生之危險」，具有醫療不確定性及危險性，然其與國民生活衛生健康安全攸 關，本於保護消費者權益，促進國民消費安全，提升國民生活消費生活品質之立 法目的，應將之列為消費者保護法之規範對象。況每一行業均有其不確定性及危 險性，醫療服務業甚難以此為由，拒絕消費者保護法之適用，是因醫療行為特別 具有不確定性及危險性，更需提供醫療服務者負有更高之注意義務。次查，Ｘ光 檢查後，若初判為椎間盤突出，理應再以電腦斷層掃瞄檢查（因係椎間內之物質 為一半液體之明膠核，從Ｘ光無法明確判斷是否突出，）是否確為突出，再決定 醫療方式，而非逕行以開刀治療，被上訴人乙○○雖為上訴人執行Ｘ光檢查，仍 未能注意上情，其於檢查及治療過程中未提供可合理期待之安全服務，易言之， 光田醫院應確保其提供之服務無安全及衛生上之危險，所謂「安全或衛生上之危 險」，依消費者保護法施行細則第五條之規定，係指服務於其提供時，未具通常 可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者。查被上訴人乙○○乃光 田醫院為上訴人提供服務之使用人，惟其提供之服務並未具通常可合理期待之安 全性，依民法第二百二十四條類推適用之結果，並徵諸消費者保護法第七條之規 定，光田醫院亦應就醫療結果擔負賠償責任。又按上訴人與光田醫院間係成立醫 療契約，該契約本質，光田醫院應提供醫療服務，惟其所屬醫師乙○○所為之醫 療給付，竟疏於注意詳為上訴人檢查及合理之治療，致上訴人產生重大之後遺症 及傷害，顯違契約上之注意義務，是依上開法條及學說見解，光田醫院所為之給 付應屬「加害給付」，而依該給付因有瑕疵，且該瑕疵已不能補正，故應類推適 用給付不能之規定，故光田醫院應就其履行上之過失與其使用人（即被上訴人乙 ○○）負損害賠償責任。又被上訴人乙○○因過失行為導致上訴人受有嚴重傷害 ，其行為結果間又有相當因果關係，被上訴人自應負連帶責任。綜上，上訴人自 得依消費者保護法第七條、民法第二百二十七條、第二百二十四條、第一百八十 五條第一項前段、及第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項規定請求被 上訴人連帶賠償，茲列明賠償明細如下：
１、醫藥費：支出醫藥費共計四萬九千二百一十四元。 ２、復健費：上訴人因被上訴人乙○○過失行為致腰椎併發坐骨神經痛等後遺症 ，經醫師診斷需要長期復健治療，始有治癒之可能，上訴人先行請求復健費 十萬元。
３、減少勞動能力之損害：上訴人術後纖維化身經根病變，併坐骨神經痛等症狀 ，致無法站立過久及劇烈運動，並導致無法勝任警察外勤務，顯然有喪失或 減少此方面之勞動能力，先請求被上訴人賠償二十萬元。 ４、精神慰撫金：上訴人原為一身體強健之優秀員警，對保護人民安全，始終抱 持一份強烈榮譽及使命感，如今卻因為被上訴人乙○○過失行為，導致上訴 人腰椎纖維神經根病變併坐骨神經痛等傷害，不但無法久站，而無法勝任警 察外勤勤務，身心皆遭受到巨大創傷，為此請求賠償慰撫金一百五十萬元。 原審駁回上訴人之訴，上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判
決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人一百八十四萬九 千二百一十四元，及自八十七年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。並補充陳述稱： ㈠鑑定單位本應僅就現存客觀之資料予以分析鑑定，方符一般鑑定之常規，尤其 是一造當事人為自己辯護之詞，更不可逕行採為鑑定之基礎，更是為鑑定單位 應行遵行且注意之事項，是若違背上開準則，則其所為之鑑定意見，即非客觀 公正之鑑定，並無任何值得參酌之處。原審刑事庭於審理被上訴人乙○○涉嫌 過失傷害一案時，雖曾將本案送請行政院衛生署鑑定，惟在送鑑定時，卻一併 將刑事審判筆錄檢送，致衛生署於鑑定時，即參酌乙○○在刑事案件審理時為 自己辯護之詞，並將該有利於乙○○之辯詞，列入該份鑑定書之「案情概要」 內，此可從鑑定書案情概要欄第六行中段起至第十二行，觀之即明，而被上訴 人乙○○於該內容中為自己辯稱之重點有二，其一為上訴人之病況，應予手術 治療；其二為在手術中發現第五腰椎與第一薦椎間盤的外圍纖維圈已破裂，因 被上訴人乙○○主觀上就其罪行所為之上開二點重要辯詞，經原鑑定單位列為 案情概要且為重要之基礎，並據上開辯詞予以推論後，分別據以認定上訴人之 椎間盤突出是屬破裂性突出、及被上訴人乙○○對上訴人採取手術治療並無不 當，且以被上訴人乙○○自稱「手術中」發現之狀況，為鑑定之最主要依據， 顯然違背首開所論鑑定單位應遵守之準則，令人難以信服。被上訴人乙○○於 手術前所載上訴人之病情為腰椎間盤突出，手術後於八十八年九月八日、八十 八年十月二十六日、及八十九年五月二日光田醫院所出具之診斷証明書，其上 所載之症狀亦為腰椎間盤突出，而非破裂，再依光田醫院就上訴人前開病症向 健保局請領之健保給付，其主診斷之代號為「７２２１０」，而此代號之意旨 ，經健保局人員告知係指「腰部椎間盤移位未併有脊髓病變」，顯非椎間盤破 裂，從上開各項証據，足証不論在手術前後，上訴人所罹患者應屬症狀較輕微 之椎間盤突出，並非椎間盤破裂，惟原鑑定報告卻採用被上訴人乙○○之辯詞 即「手術中」發現係破裂，而認定上訴人所患之症狀為破裂，實不可採。 ㈡再者被上訴人乙○○於九十一年五月二日 鈞院刑事庭審理時，就上訴人於八 十三年至八十四年間在光田醫院病歷上所記載ＨＰ＋Ｃ／Ｔ之英文代號，承認 係指「頸部」熱敷後，再做「頸部」之牽引，又有關八十六年之病歷上所載Ｃ ─Ｓｐｉｎｅ之涵義，被上訴人亦承認係指頸椎突出之症狀，則可証明上訴人 自八十三年起至本案發生日止（即八十七年五月間），並未至光田醫院就腰椎 為任何之治療，然而行政院衛生署醫事審議委員會編號第九○三一一號之鑑定 書（即第二次鑑定書）及第0000000號鑑定書（即第三次之鑑定書）之 鑑定意見卻為相反之認定，謂上訴人因腰椎間盤突出症自八十三年起陸續在光 田醫院接受藥物及物理治療，直至八十七年因保守治療無效，才施行手術，顯 然與上訴人前開病歷所載之內容不符，前開鑑定報告實無值一參。上訴人自八 十三年間起至八十四年三月止, 及八十六年間，在光田醫院所做之物理或藥物 治療，係針對頸椎，而非腰椎，然行政院衛生署第二次鑑定意見書，卻認為係 對腰椎間盤突出做保守性治療，並進一步認為因已對上訴人之腰椎為保守性治 療無效後，方進行手術治療，與事實不符。又二次之鑑定報告，係由全國最高
醫事審議委員會所為，其竟會將病歷上所載對「頸」椎之治療，看成為對「腰 」椎之治療，其專業性令人懷疑，又若非專業性不足，則是否有所謂醫醫相護 之情。從卷附光田醫院之病歷，固可查得於八十三年十一月二十一日上訴人曾 做了一次腰椎磁共振掃描，然若該份檢驗報告為正確，則上訴人自斯時起，理 應會就檢驗報告上之病情，即第四與第五腰椎間盤、第五腰椎與第一薦椎間盤 進行治療方符常理，然查，上訴人從檢驗後至本案發生時，在長達三年餘之時 間內，腰椎均未曾有疼痛之現象，更無就醫記錄可言，是該份檢驗報告是否正 確，亦令人質疑。
㈢上訴人雖於七十四年九月十七日至同年月二十三日（共六日）及七十六年三月 十八日至同年月二十一日（共三日）間曾因腰背酸痛，而在光田醫院就診，惟 上開二次腰背酸痛於短暫治療後即已痊癒，此可從上訴人嗣後即未再至光田醫 院就腰背酸痛為任何之治療及復健可徵，是尚不得以十一年前已痊癒之病症， 遽行認定上訴人前已施以保守性治療無效之基準，更何況七十四年及七十六年 間，僅單純做了數日之腰部牽引之復健，並無其他保守性之治療，另上訴人於 七十四年及七十六年之腰背酸痛經治癒後，若在八十七年又發生腰椎間盤突出 時，是否須立即施以開刀治療，抑或須再先施以保守性治療無效後，方再施以 開刀之治療，亦請 鈞長將此問題併送台大醫院鑑定。 ㈣上訴人在手術前僅腰部疼痛及右腳坐骨神經痛（詳見病歷及護理紀錄），惟於 術後，前開病痛非但未予減輕，反而更形嚴重難耐外，甚至原本正常之左腳在 術後第三天，亦開始有嚴重之疼痛，同時雙腳術後亦有極不舒服之灼熱感，更 甚者，即腰部原僅係疼痛，於術後腰部除疼痛外，更有嚴重之無力感，則術後 所產生之左腳疼痛，雙腳灼熱及腰部無力等狀況，若非被上訴人之過失所致之 傷害，又何以致之也，本件審理之重點，除再檢討被上訴人是否有依正常之療 程就上訴人病情予以治療外，另一重點則為被上訴人在為上訴人進行手術後， 致上訴人新發生纖維化神經根病變及坐骨神經痛等症狀，是否係被上訴人在行 前開手術時，因疏忽所致而有過失傷害之情，上訴人前開術後所產生病症，迄 今仍未見好轉，且一直在光田醫院醫治及復健中，請鈞長向光田醫院調取術後 迄今之全部病歷即能知悉上訴人前開所言非虛。二、被上訴人則以：上訴人於八十七年五月二十六日至光田醫院門診治療，主訴嚴重 右側坐骨神經痛，當時被上訴人乙○○即發現上訴人因疼痛而舉步困難，大聲喊 痛，經詳細之神經學檢查，發現其「直腳抬舉」只能達到三十度（正常為七十度 以上），右腳踝關節反射消失，右側第一節薦神經根感覺功能不佳，臨床診斷為 腰椎第五節與薦椎第一節間的椎間盤突出合併神經壓迫，被上訴人乙○○即安排 上訴人接受磁振造影（ＭＲＩ）檢查，光田醫院檢驗人員雖依前述Ｘ光片，作出 椎間盤突出之檢驗報告，惟該檢驗報告僅供參考，仍須以Ｘ光片為依歸，被上訴 人乙○○乃依專業判斷及上訴人病史，判認上訴人椎間盤已屬破裂，況毋論椎間 盤破裂抑或椎間盤突出，以上訴人當時情狀，其坐骨神經已受嚴重壓迫，自應以 手術治療，當日下午上訴人同意接受手術治療。手術為按照標準的手術方法，手 術中更確定其椎間盤已破裂，嚴重壓迫右側第一節薦神經根，手術過程順利，術 後訴說傷口疼痛、下背酸痛及左腳酸麻，此乃手術後可能之現象，同時給予物理
治療，上訴人於術後一星期即順利出院。按上訴人有下背痛及坐骨神經痛，經神 經學檢查有明顯的神經症狀，經安排做磁振造影（ＭＲＩ），如ＭＲＩ有發現有 間盤突出甚或破裂，自以手術治療為最恰當，且上訴人早於七十四年九月四十日 即因下背痛而至光田醫院檢查及治療，當時即有椎間盤突出病症，上訴人並於七 十四年九月十七日至七十四年九月二十三日接受住院治療，且於七十六年三月十 八日至七十六年三月二十一日再次因下背痛而至光田醫院住院，治療其後即長期 接受物理治療，而由八十年五月二十八日的電腦斷層，顯示上訴人有腰椎間盤突 出病歷，再由八十三年十一月二十一日磁振造影，亦顯示上訴人腰椎第四、五節 間突出，第五、一節間破出，準此，上訴人已有坐骨神經痛之病史達十數年，今 竟無端誣指被上訴人乙○○過失導致渠坐骨神經痛，實令人難以理解。上訴人病 症嚴重已如前述，手術治療僅能解除上訴人因神經受壓迫所致病痛，無法停止或 緩慢脊椎退化導致間盤突出的病理過程，亦無法使脊椎回復過去之狀態，上訴人 竟稱被上訴人乙○○刻意告知上訴人術後可以完全復原，實屬無據。又上訴人因 椎間盤突出病症，長期在光田醫院接受物理治療達十數年，此有病歷表可稽，又 上訴人於八十七年五月二十六日又因不慎扭傷，舊疾復發，病症嚴重，經被上訴 人乙○○予以手術治療後，上訴人病況已顯著改善，被上訴人乙○○絕無任何過 失可言，此有光田醫院護理紀錄可參，按護理記錄多依病人境況及渠主訴為據。 又上訴人已有十數年之坐骨神經痛之病史，另上訴人指摘其受手術後纖維神經根 病變，並以診斷證明書乙紙為據，該診斷書所載纖維神經根病變，實為ｔｉｓｓ ｕｅｆｉｂｒｏｓｉｔ之誤譯，其正確譯名應為組織纖維化，即為手術後所產生 之結疤，乃為手術傷口之癒合過程或反應。又查提供服務之企業經營者，應確保 其提供之商品或服務無安全或衛生上之危險，固為消費者第七條所明定，惟觀諸 消費者保護法之立法例，美國法律於應無過失責任之經銷商，僅限於以經銷商品 為營業之人，再參以消費者保護法所稱企業經營者，乃指以設計、生產、製造、 輸入、經銷商品或提供服務為業者而言，足認消費者保護法規範之對象應僅限於 商人，從而，提供專業知識，而以醫治病患為目的之醫師，顯與一般經營商行為 之商人顯有差異，而非消費者保護法所規範之範疇，上訴人以消費者保護法請求 被上訴人負賠償責任，實屬誤解等語置辯。原審為上開判決，上訴人不服提起本 件上訴，被上訴人於本院聲明，求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願 供擔保請准免為假執行宣告。並補充陳述稱：
㈠上訴人主張衛生署鑑定理由欄將被上訴人乙○○之辯詞列入該份鑑定書之案情 概要，以乙○○所稱「手術中」發現之狀況為鑑定之最主要依據，顯然違背鑑 定單位應遵守之準則，然查台中榮總楊建芳等醫師所編磁振造影診斷學第三八 五頁中載有「手術」亦能證實手術前醫師之判斷，故被上訴人乙○○於原審主 張手術是醫師診斷之最重要證據，由手術中更能證明被上訴人診斷並無錯誤等 語屬實。又所謂「國際防疾病分類」係世界衛生組織為統合全世界的疾病類別 ，而彙編的標準分類版本‧‧‧若非具備良好的基礎醫學背景，熟悉醫用術語 及疾病分類規則很難做好正確的編碼，而醫院記載疾病分類一般均為行政人員 記載非醫生記載，本件記載原告即上訴人之疾病分類７２２．１０係指腰部椎 盤移位未伴有脊髓病變，而７２２．１之原文，即包括「破裂」（Ｒｕｐｔｕ
ｒｅ），故上訴人主張代碼７２２．１０僅指「椎間盤突出」並無破裂，顯屬 有誤。台大神經外科學教授高明見博所著神經外科學第十章第一八八頁，論述 中即清楚說明ＨＩＶＤ包括椎間盤凸出及破裂游離，此亦為上訴人一再要求送 往鑑定之台大教授之學術論文可供參酌。上訴人於八十三年十一月二十四日至 光田醫院診治時，製作ＭＲＩ之醫師報告中載有：①ＰＲＯＴＲＵＤＥＤ（指 凸出），②ＥＸＴＲＵＤＥＤ（指游離、擠出），此與前開台大高明見教授著 作所述內容一致，再由上訴人於八十三年十月二十六日、同年十一月二十一日 先後由光田醫院戴正忠醫師診斷為ＨＩＶＤ，而所謂ＨＩＶＤ係包括凸出及Ｅ ＸＴＲＵＤＥＤ（指出游離破裂），及台中榮總醫師沈戊忠、楊建芳、張遵所 著「電腦斷層攝影診斷學－頭部及脊椎部分」第二節所述可知ＨＩＶＤ係指破 裂而疝脫出來，足證光田醫院戴正忠醫師對上訴人病情記載為ＨＩＶＤ係包含 椎間盤完整突出及椎間盤破裂突出二者總稱，絕非如上訴人所稱此向記載係指 「椎間盤突出」，是被上訴人乙○○對於上訴人之病情並無任何誤診。上訴人 又主張八十八年九月八日、同年十月二十六日、八十九年五月二日由光田醫院 放射科醫師出具之診斷報告均載明為「椎間盤突出」而非「破裂」，然查八十 三年十月二十六日、同年十一月二十一日先後由光田醫院戴正忠醫師診斷為Ｈ ＩＶＤ，八十三年十一月二十四日光田醫院診治製作之ＭＲＩ亦載有①ＰＲＯ ＴＲＵＤＥＤ（指凸出），②ＥＸＴＲＵＤＥＤ（指游離、擠出）已如前三、 四所述，至於前揭診斷證明書雖載為「突出」一語，惟此顯係簡單記載上訴人 腰椎間盤病變症狀，雖未詳細載明有ＥＸＴＲＵＤＥＤ之情形，然此均無足以 動搖光田醫院最原始記錄載上訴人患有ＨＩＶＤ即有①ＰＲＯＴＲＵＤＥＤ（ 指凸出），②ＥＸＴＲＵＤＥＤ之情形。依台大神經外科學教授高明見博上開 所著神經外科學第十章第一八八頁所述，不管突出或破裂均會壓迫到神經根， 如經一段時間復健無效，則須外科手術治療，非如上訴人所稱，「突出」不必 開刀，否則上訴人何須復健那麼久，再者；台大高明見教授認經過手術後有９ ０％滿意結果，換言之仍有１０％不滿意，故不能以上訴人自認手術治療未如 預期，即認被上訴人乙○○與光田醫院應負連帶損害賠償責任。 ㈡行政院衛生署前二次之鑑定意見書之鑑定意見中，可看出上訴人所罹患的乃是 椎間盤破裂，「‧‧‧病患丙○○的手術記錄上記載在第五腰椎與第一間椎間 發現有游離狀間盤突出，因此丙○○的腰椎間盤是破裂，也是突出‧‧‧」（ 行政院衛生署九十一年三月十一日函所附之九０三一一鑑定書鑑定意見一參照 ），並非僅為椎間盤突出而已，而且係屬於較嚴重的椎間盤破裂突出合併神經 根麻痺症，因此上訴人之病情，實應以手術治療為佳，被上訴人乙○○醫師對 於上訴人採取手術治療並無不當，至於上訴人術後有「纖維化神經根病變併坐 骨神經痛」之症狀，係因手術前，上訴人已患有神經根病變坐骨神經痛，而手 術後，在手術部位多少都會產生組織纖維化和粘連，並非因手術過程不當所致 ，再者，行政院衛生署九十二年三月三十一日函文所附之０九一０二五號行政 院衛生署醫事審議委員會就本案之第三次鑑定書之鑑定意見亦指出：「‧‧‧ 神經根麻痺是手術治療的指標，該病患有第一薦椎神經根麻痺，因此醫師建議 手術治療，是合乎醫療常規。上述之敘述，不會影響上開鑑定結果」，再度認
為被上訴人乙○○於實施醫療行為之過程中，並無任何過失，是被上訴人乙○ ○就本件醫療過程，自始至終均無任何過失可言，本案業經臺中地方法院刑事 庭及 鈞院刑事庭函送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，已達三次之多，該 會對於本案之三次鑑定結果並無不同，均認被上訴人乙○○醫師就本次醫療過 程並無過失，顯見被上訴人乙○○醫師實無對上訴人有任何侵權之行為。三、查上訴人主張其於八十七年五月二十六日因腰部疼痛至光田醫院就診，經被上訴 人乙○○檢查結果，為其施行第五腰椎、與第一薦椎間盤切除術，並同時切除第 四與第五腰椎間盤，術後導致纖維化神經根病變等事實，業據其提出病歷表、及 磁振造影申請檢查報告單等為証，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之 主張為真實。惟上訴人主張其自八十三年起至八十七年五月間，並未在光田醫院 就腰椎為任何之治療，且其於系爭手術前，病情僅為腰椎間盤突出，而非椎間盤 破裂，依腰椎間盤突出治療方式，僅須保守治療即臥床休息，並配合醫療、或穿 上石膏背心即可，於施以上開治療無效時，始施以外科手術，惟被上訴人乙○○ 卻誤判為椎間盤破裂，而施以手術，致其身心受到嚴重傷害一節，則為被上訴人 所否認，並辯以：上訴人自七十四年間起即有椎間盤突出病症，經安排做磁振造 影（ＭＲＩ），由ＭＲＩ檢查結果，發現間盤突出甚或破裂，應以手術治療為恰 當，被上訴人乙○○依上訴人病情之檢查結果，施以系爭手術並無任何過失等語 置辯。
四、經查：上訴人主張八十六年其病歷上所載Ｃ─Ｓｐｉｎｅ之涵義，係指頸椎突出 之症狀，其自八十三年起至本案發生日止（即八十七年五月間），並未在光田醫 院就腰椎為任何之治療；又其術後之八十八年九月八日、八十八年十月二十六日 、及八十九年五月二日出具之診斷証明書，其上所載之症狀均為腰椎間盤突出， 而非破裂；再依光田醫院向健保局請領之健保給付，主診斷之代號為「７２２１ ０」，該代號之意義係「腰部椎間盤移位未併有脊髓病變」，並非椎間盤破裂， 而被上訴人乙○○卻誤診為破裂，而施以系爭手術，顯有過失等語，惟查上訴人 於七十四年間即因下背痛至光田醫院就診，當時即經診斷有椎間盤突出症，而於 七十四、七十六年間先後在光田醫院住院治療，其後長期接受物理治療，八十年 五月二十八日電腦斷層亦顯示上訴人有腰椎間突出病歷，再由八十三年十一月二 十一日磁振造影亦顯示上訴人腰椎第四、五節間突出，第五、一節間破出等情， 有上訴人門診病歷表、及電腦斷層造影及磁振造影申請檢查報告表在卷可稽（見 原審卷第七十七頁至一００頁）；又依上訴人於八十三年、八十七年間在光田醫 院接受磁振造影（ＭＲＩ）檢查時，該檢查報告單上均載為Ｌ─Ｓｐｉｎｅ，診 斷為ＨＩＶＤ（見本院卷第五十三頁、及原審卷第十六頁），而八十三年間之Ｍ ＲＩ檢查報告表上亦載有：①ＰＲＯＴＲＵＤＥＤ（指凸出）．．．②ＥＸＴＲ ＵＤＥＤ（指游離、擠出）．．．等語，按所謂Ｌ─Ｓｐｉｎｅ係腰椎；而所謂 ＨＩＶＤ之定義，係包括椎間盤凸出及破裂游離一節，有被上訴人提出之台大神 經外科學教授高明見博士所著神經外科學第十章第一八八頁資料可據；又依疾病 分類７２２．１０係指腰部椎盤移位未伴有脊髓病變，而７２２．１之原文，即 包括「破裂」（Ｒｕｐｔｕｒｅ）等情，亦有被上訴人提出之骨骼肌肉系統及組 締組織疾病代碼表可查（以下資料見本院卷第四十九、五十頁），則上訴人主張
其自八十三年起所罹患之病症，並非腰椎疾病，且術前亦非腰椎間盤破裂云云， 應與事實不符，被上訴人辯稱上訴人罹患腰椎間盤突出症已有多年之病史等情， 應可採信。
五、上訴人罹患腰椎間盤突出症既有多年病史，其於八十七年五月二十六日又因腰部 疼痛再至光田醫院就診，經被上訴人乙○○診斷為腰椎間盤破裂合併坐骨神經痛 ，須施行第五腰椎與第一薦椎間盤切除手術一節，有上訴人提出之診斷証明書附 卷可憑（見原審卷第十七頁），則本院刑事庭二次函請行政院衛生署醫事審議委 員會鑑定，該會依上開病史據以鑑定，應係就現存客觀之資料予以分析鑑定，並 無不符一般鑑定常規。又依行政院衛生署九十一年三月十一日函附之九０三一一 號鑑定書之鑑定意見指出：醫學上所謂椎間盤突出可分為完整和破裂的突出，破 裂的突出，常有游離狀的椎間盤髓核突出於脊椎腔內，產生神經根麻痺症，上訴 人之第五腰椎與第一薦椎間盤突出，是屬於破裂性突出；椎間盤突出的治療的方 式有藥物治療、物理治療和手術治療，臨床上只有主訴症狀疼痛，沒有神經根麻 痺現象時，可先用藥物和物理治療，椎間盤突出合併神經根麻痺症，是手術治療 的適應症，依上訴人之病情，是屬於較嚴重的椎間盤破裂突出合併神經根麻痺症 ，以手術治療為當，被上訴人採取手術治療之方式，並無不當之處；再者，手術 前，上訴人已經有神經根病變和坐骨神經痛，手術後，在手術部位多少都會產生 組織纖維化和粘連，並非手術過程不當所引起等語；又依該署再次於九十二年三 月三十一日函附之０九一０二五號之鑑定書之鑑定意見，亦同上意見，認上訴人 於術前確屬椎間盤破裂，因八十七年保守治療無效後，始施以手術等語甚詳，均 有上開鑑定書在卷可稽（見本院卷第九十五至九十七頁、及一二０至一二三頁） 。足見；上訴人所罹患者乃椎間盤破裂，並非椎間盤突出，依其病情，應以手術 治療為佳，則被上訴人乙○○對於上訴人採取手術治療，應無不當；又上訴人雖 於術後有纖維化神經根病變併坐骨神經痛症狀，惟因上訴人於手術前已患有神經 根病變坐骨神經痛，於手術後，多少會產生組織纖維化和粘連，亦非因手術過程 不當所致，堪認被上訴人乙○○於實施系爭醫療行為並無過失之情事，則上訴人 以被上訴人乙○○診斷錯誤，以致術後導致纖維化神經根病變之後遺症云云，洵 無可採。又本件紛爭除經原審刑事庭、及本院刑事庭共三次送請行政院衛生署醫 事審議委員會鑑定，依上開鑑定意見，均屬一致，則上訴人聲請本院再囑託台大 醫院鑑定一節，應無必要，附此敘明。
六、被上訴人乙○○於施行系爭手術既無任何過失，上訴人主張被上訴人乙○○有過 失，光田醫院為被上訴人乙○○所屬之醫院，所為之醫療給付，致上訴人產生重 大後遺症之傷害，顯違契約上之注意義務，而依民法第一百八十五條第一項前段 、第二百二十七條第二項、及第二百二十四條規定，請求被上訴人應負連帶賠償 責任，即屬無據。又按消費者保護法第七條固規定：「從事設計、生產、製造商 品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全上或衛生上之 危險」，惟所謂「安全上或衛生上之危險」依消費者保護法施行細則第五條之規 定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專 業水準者而言。本件被上訴人乙○○對上訴人所為診斷、術前判斷、及施以系爭 手術之治療，並無不當，且上訴人於手術前，已經有神經根病變和坐骨神經痛，
又手術部位多少都會產生組織纖維化和粘連等情，均已如上述，足見；上訴人罹 患纖維化神經根病變之病症，並非被上訴人乙○○施行之手術所造成，尚難認被 上訴人提供之服務未具有通常可合理期待之安全性，或未符合目前之醫學科技水 準，而有消費者保護法第七條所謂安全上或衛生上之危險，上訴人據此主張被上 訴人應負賠償責任，亦無可採。
七、綜上所述；上訴人依侵權行為、瑕疵給付法律關係、及消費者保護法第七條規定 ，請求被上訴人應連帶給付其一百八十四萬九千二百一十四元暨法定遲延利息， 為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意 旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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