貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(一)字,91年度,269號
TCHM,91,重上更(一),269,20030708,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　九十一年度重上更(一)字第二六九號
　　上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
　　上　訴　人
　　即　被　告　甲○○
　　選任辯護人　陳武璋
　　上　訴　人
　　即　被　告　乙○○
　　選任辯護人　李宗炎　律師
　　　　　　　　林雅芬
　　　　　　　　陳鵬光
　　上　訴　人
　　即　被　告　丙○○
　　選任辯護人　羅豐胤
　　　　　　　　黃靖閔
右上訴人，因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字
第一二九三號，中華民國八十八年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署八十六年度偵字第二０四０四號、第二一四九八號、第二一九四四號，
八十七年度偵字第四四七九號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，
本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○直接圖利等部分均撤銷。甲○○、丙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，丙○○處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。甲○○處有期徒刑壹年陸月。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○係臺中市立殯儀館幹事，自民國（下同）七十九年八月起擔任總務，為依 據法令從事公務之人員，乙○○為高雄市好立工程股份有限公司之負責人，因乙 ○○多次承包施作臺中市立殯儀館冷涷空調工程，而與甲○○熟識。八十一年八 月間，台中市立殯儀館因避免館內喪葬法事聲音擾鄰，經台中市議會通過編列有 附表一所示隔音牆設置工程，另於八十二年及八十三年間，編列有附表二、三所 示之隔音牆設置工程預算，均由甲○○擔任工程承辨人。詎甲○○於八十二年八 月四日、八十三年六月六日如附表二、三所示工程完工時，明知依「各機關辦理公有建築物作業要點」之規定，驗收時應邀請監造單位派員會同進行驗收，另依 臺中市立殯儀館與丙○○所簽臺中市政府工程規劃設計監造委託契約書之約定， 丙○○應隨時配合臺中市殯儀館辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本 工程全部驗收合格為止，甲○○竟漠視上開法令契約之規定，逕與在高雄市執業 之監造人即建築師丙○○、經借牌得標之施工包商乙○○（此部分犯行，未經檢 察官提起公訴），共同基於犯意聯絡，並基於概括犯意，均在未通知丙○○到場 協助會驗情形下，即由甲○○擅自於其職務上所掌管之「工程驗收紀錄及驗收報



告」、「營繕工程結算驗收證明書」之公文書上，在驗收情形欄，自行填載依圖 說施規定施工，無偷工減料情形等，並於驗收意見欄，記載一切由監工技師負責 ，並同意驗收等字樣，其後，再由乙○○將該「工程驗收紀錄及驗收報告」、「 營繕工程結算驗收證明書」，持往高雄市○○街二九號丙○○建築師事務所，或 由丙○○前往臺中市，在其上蓋章表明同意該所載內容，丙○○亦明知其實際上 並未到場會同驗收，仍於上開不實公文書上蓋章，表示監造人員於工程驗收時有 到場會驗後，持交甲○○，嗣由甲○○據此辦理工程結算而為行使，並由包商請 款完畢，造成臺中市立殯儀館對於該工程是否確實依約完工，無從掌握並查悉， 該契約權益受到損害，足以生損害於台中市立殯儀館。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分，及法務部調查局臺中市調查站移送該 署偵辦後起訴。
理 由
甲、被告甲○○、丙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，矢口否認有前揭犯行，並先後辯稱：伊 確實有到場會同驗收，並無不實登載公文書之不法云云，上訴人即被告（下稱被 告）甲○○，亦於本院前審時，辯稱：右揭工程驗收紀錄及驗收報告之驗收情形 欄，確實為其代為填寫，惟當時建築師確有在場，並未犯法云云。惟查：(一)被告丙○○於八十六年九月二十六日在法務部調查局台中市調查站訊問時，先陳 稱不需要選任辯護人後，明確供承：「前述新民商工、五義街及中正兒童公園隔 音牆工程，在開挖基礎工程時，我都有到現場監工，但在工程之施工中至完工時 ，皆是由乙○○本人在現場負責，且在完工後乙○○皆會拿工程驗收紀錄表到我 事務所簽章」等語，又於八十七年三月十一日偵查中供稱：「（驗收時有無到場 ）現場驗收沒有參與，事後在驗收紀錄上簽名，加註意見」、「第二次驗收紀錄 及報告上所寫四行字，均非我所為，第三次不是我筆跡，只有第一次是我所為」 、「（當時為設計兼監工人員）我是設計兼監造人」、「（此三件工程會驗人員 有何）我不認識也不在場」、「（照你往前經驗設計監造人是否要驗收）要的， 至少有二次，第一次為初驗，第二次正式驗收」、「（第二、三次驗收所寫字及 意見，是在蓋章時即有，或係蓋完章由他人填寫）寫好才讓我蓋章」等語（參見 二０四０四號偵查卷八頁，第二次編列之八一頁背面、八二頁），再於八十七年 三月十九日偵查中供稱「（在八十二年四月二日及八十三年六月驗收時，為何你 未到場）沒有通知我」、「（第一次八十一年十一月十八日驗收有無通知）有的 」、「（有無去驗收）沒有」、「（八十二年八月四日驗收報告上何處你所寫） 沒有我筆跡」、「（既無你筆跡，為何蓋章表示同意）我為受委託設計，向承辦 單位領錢，既由他們看過，必需會章部分我蓋章」、「（八十二年八月四日何人 拿給你蓋章）承包商范先生轉交到我這會章，或我到臺中來蓋章，大部分通知我 到臺中補蓋章」等語（參見同上卷一一０頁背面至一一二頁），核與有選任辯護 人之被告甲○○，於同年三月十一日偵查中所供稱「（第二、第三件工程驗收情 形欄上所記載事，何人所為？）是我寫的，第二次驗收情形欄三、四行是我寫的 ，第三次全部我所為」云云，同年三月十九日偵查中所供「在驗收報告表上驗收 意見為你所寫）是」等情（參見同上卷八七頁背面、一一一頁），悉屬相符，佐



以被告乙○○於偵查中所供「（此二家公司到底有無派人施作）我派人做」、「 （工程驗收有無到場）沒有」等情，亦屬無異（參見同上卷第二次編列之八九、 九十頁），可見被告丙○○、甲○○上開自白，尚非無憑，自堪採為被告等不利 之認定。
(二)被告甲○○於偵查中另供稱「（此三件工程除你之外，有無他人承辦）承辦人只 有我一人」云云（參見同上卷第二次編列之八六頁），又依附表一工程之臺中市 政府「工程驗收紀錄及驗收報告」所載：驗收情形，奉八十一年十一月十八日派 依據工程合約書辦理驗收1.與設計圖符合2.隔音及美觀效果良好（丙○○蓋章） ，驗收意見：一切由監工人員及技師負責，並同意驗收（幹事甲○○職章）及八 十二年四月二十八日發包工程開工報告單所載，被告甲○○在主辦單位欄亦簽註 「擬准予開工」（參見臺中市政府政風室調查報告，二０四０四號偵查卷八三頁 ），可見被告甲○○對於附表所示三件工程之開工、完工、驗收等情節，至為熟 稔，被告甲○○亦實際參與附表一所示工程驗收，是其對於「各機關辦理公有建 築物作業要點」之規定，應如何進行驗收，自難諉稱不知情。又依卷附臺中市政 府工程規劃設計監造委託契約書第一條之規定，被告丙○○應隨時配合臺中市殯 儀館辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止‧‧ ‧以及被告丙○○於偵查中之上開供稱，益見被告甲○○、丙○○對於上開法令 契約之規定，知悉甚詳，佐以扣案之工程驗收紀錄及驗收報告、營繕工程結算驗 收證明書等所載內容，足見八十二年八月四日及八十三年六月六日，如附表第二 、三項工程完工時，被告甲○○確明知依各機關辦理公有建築物作業要點之規定 ，驗收時應邀請監造單位派員會同進行驗收，竟未通知監造人丙○○到場協驗， 即擅自於其職務上所掌管之工程驗收紀錄及驗收報告、營繕工程結算驗收證明書 之公文書，自行填載驗收情形，並於驗收意見欄記載一切由監工技師負責，並同 意驗收等字樣，其後，再將該工程驗收紀錄及驗收報告、營繕工程結算驗收證明 書，持交被告乙○○轉交被告丙○○或由被告丙○○前往臺中市，在其上蓋章， 表示監造人員於工程驗收時有到場會驗，嗣並由被告甲○○據此辦理工程結算而 為行使，均極為明顯，要堪認定，不容被告二人空口改稱而卸責。(三)茲按，刑法第二百十三條之罪，僅以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公 文書，足以生損害於公眾或他人為要件，初不因其登載時有無生損害於公眾或他 人之犯意，及實際上已否生損害，而為區別。次按，刑法上偽造文書罪，所謂足 以生損害於公眾或他人，以有生損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（參 照最高法院三十一年上字第一八二六號、四十七年台上字第一九三號判例意旨） 。依上所述，各機關辦理公有建築物作業要點，就工程如何驗收，既定有明確規 範，依該要點第四十五點規定，驗收如發現缺點時，應通知承包商改善，並報請 複驗，第四十八點亦規定，驗收合格後始能辦理結算付款，可見上開法令契約規 定之驗收，具有一定之效力甚明，詎被告甲○○漠視上開規定，擅自不進行應共 同會驗程序，即書寫並蓋上職章予內容失真之職務上所掌公文書之「工程驗收紀 錄及驗收報告」、「營繕工程結算驗收證明書」，並交由被告乙○○轉交予有共 同犯意聯絡之丙○○蓋章同意後，交由被告甲○○辦理結算付款，而被告丙○○ 既未到場會同驗收，根本無從知悉施作成果是否堪予驗收，工程是否依約完成，



竟於上開文書上蓋章表示其已到場同意驗收，且台中市立殯儀館亦將因此誤其已 經監造建築師驗收合格，遂同意承包商已履行其契約之相對義務，因而使台中市 立殯儀館依約有受監造建築師如實驗收之契約權利受到損害，是被告甲○○等人 ，上揭不實公文書登載行為，自堪認足生損害於台中市立殯儀館，被告等人間， 確有公文書登載不實並行使之共同犯行，彰彰明甚，要堪認定。從而，被告丙○ ○嗣翻異前詞辯稱：伊有到場會同驗收云云，被告甲○○辯稱：當時建築師確有 在場云云，核係卸責之詞，難以採信。又證人廖清波何麗璃二人於原審時，到庭 證稱該工程有驗收，丙○○於前開工程驗收時有在場云云（參見原審卷二九０、 二九一頁），核與上開認定之事實未合，亦與附表所示第三項工程驗收報告上， 並無任何監驗人員簽章乙節未符，核係迴護被告之詞，礙難採信，是被告二人此 部分犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、經查，被告甲○○係臺中市殯儀館之幹事，業據其於偵審中供明在卷，堪認係依 法令從事公務之人員，是被告甲○○上開所為，核係犯刑法第二百十六條二百十 三條之行使登載不實公文書罪。而被告丙○○雖無公務員身分，但既與有公務員 身分之被告甲○○共同實施，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論，是被 告丙○○上開所為，核係犯刑法第二百十六條二百十三條之行使登載不實公文書 罪。其等二人所犯登載不實公文書罪之低度行為，應為所犯之行使高度行為吸收 ，不另論罪。被告二人，就上開犯行，與未經起訴之被告乙○○間，均有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨就被告丙○○所犯登載不實公文書罪 部分，起訴書已載明，起訴法條卻載明為刑法第二百十六條第二百十五條，惟依 本件上開二份文書以觀，並無另外之業務登載不實文書存在，均僅有該驗收報告 、證明書而已，是公訴人起訴法條，容有誤載，本院自應依法審理，附此載明。 被告二人，就上開二次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之 ，核為連續犯，均依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。原審經審理 結果，認被告二人罪證明確，予以論科，固非無見。檢察官提起上訴，並未載明 上訴理由，核為無理由。惟原判決誤認被告二人另構成圖利罪，且認被告甲○○ 另涉有洩密罪，均有未洽（詳如後述）。又原判決未一併認定被告乙○○係共犯 ，且認被告丙○○僅係犯刑法第二百十六條第二百十五條之罪，均有違誤。被告 二人提起上訴，否認上開犯行，固非可取，惟指摘原判決認定其等另構成圖利罪 、洩密罪為不當，非無理由，原判決此部分亦有上開可議，即屬無可維持，應由 本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○丙○○犯罪之動機、手段，所生之危 害、犯後態度，被告甲○○就全部犯罪過程居於樞紐地位，被告丙○○於偵查中 就大致案情已為供述等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。 又查，被告丙○○素行良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表在卷可按，其就前開犯罪，既非處於關鍵地位，且於調查時偵 查中就案情有所供述，雖事後翻異前詞而否認犯行，但經此案件之偵審過程，當 知警惕，無虞再犯，本院因認上開刑之宣告以暫不執行為適當，一併宣告緩刑四 年，以勵自新。末查，被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，雖其選 任辯護人主張，其有正當理由，不能出庭，然依本院多次調查庭時，被告均未到 庭，且依其所提診斷書，雖堪認有疾在身，但並無客觀證據可認其四肢有不能到



庭之具體情事，是本院認被告不到庭，非有正當理由，爰不待其陳述，逕行判決 如上，而被告請求停止審判，亦難認有據，無從准許，附此載明。至被告乙○○ 上開共同犯行，依起訴書所載之全文，難認已據檢察官起訴，本院自屬無從一併 審理，應由檢察官另行依法偵辦，併此敘明。
乙、被告乙○○無罪、被告甲○○丙○○不另為無罪諭知之部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○係台中市立殯儀館幹事，自七十九年八月起擔任總務 ，為依據法令從事公務之人員，被告乙○○則為高雄好立工程股份有限公司（下 稱好立公司）負責人，因乙○○多次承包施作台中市立殯儀館冷凍空調工程，而 與甲○○熟識。八十一年八月間，台中市立殯儀館因避免館內喪葬法事聲音擾鄰 ，經台中市議會通過編列有附表一所示隔音牆設置工程，另於八十二年及八十三 年間則編列有附表二、三所示之隔音牆設置工程預算，均由甲○○擔任工程承辨 人。詎甲○○認有利可圖，遂與乙○○共同基於犯意之聯絡，擬以聯合競爭廠商 並借牌圍標之方式承攬上開工程牟利，其等二人一方面聯繫廠商借牌及協議投標 價格，另一方面，由乙○○推薦高雄市丙○○建築師事務所負責人丙○○（七十 九年設址在高雄市○○○路，八十一年底遷至高雄市○○街二九五號），以總工 程費百分之三．五為設計監造酬金，為上開工程規劃設計監造，並以浮報設計單 價之方法，使甲○○據之作為預估底價送請台中市立殯儀館核定底價，再由乙○ ○以此預估底價為準據決定投標金額，從中獲利：(一)八十一年八月間，甲○○辦理該館新民商工對面至本館大門口隔音牆設置工程， 意由乙○○出面承攬，共同謀取本件工程之利益，首先由乙○○向甲○○推薦建 築師丙○○，代為規劃設計，其後，丙○○於辦理規劃設計時，由甲○○及乙○ ○提供上開工程主要材料，即六公分厚水泥複合材料隔音板工料每平方公尺六千 零二十二元之單價，丙○○未曾訪價即如數採為預算單價，而甲○○亦據此作為 預估底價之該項目單價，嗣經台中市政府政風室及工務局建管課訪價結果，每平 方公尺單價僅需二千五百元至二千九百元，以此方法共同圖利乙○○約九十萬六 千六百元。另乙○○及甲○○分別徵得高雄縣皇美營造有限公司（下稱皇美營造 公司）實際負責人吳延豐、台中市大峻營造工程有限公司（下稱大峻營造工程公 司）實際負責人焦培峻、高雄縣天下營造有限公司（下稱天下營造公司）實際負 責人莊松桓等人之同意，並透過台中市展立企業有限公司（下稱展立企業公司） 實際負責人江克謀，另徵得三聯發工程有限公司（下稱三聯發工程公司）工務經 理許錫欽同意，並將公司之執照、納稅證明書、公司印鑑證明等投標資料交付乙 ○○，借牌予乙○○進行投標比價，因本件工程預算金額為0000000元， 依台中市政府營繕工程及購置定製財物作業要點規定，係採比價方式辦理，依程 序由承辦人通知殷實廠商三家以上參加比價即可，因此甲○○乃依前述廠商名單 ，進行比價手續，乙○○則親自或交付他人在工程投標單上，書寫三聯發工程公 司投標金額0000000元、大峻營造工程公司投標金額為0000000元 、皇美營造公司投標金額為0000000元、天下營造公司投標金額為000 0000元後，據以投標，乙○○並與皇美營造公司負責人吳延豐商議，除營業 稅、印花稅、待沖銷進項發票款項外，再支付總工程款百分之四作為借牌代價， 另向江克謀、焦培峻表示，將部分工程交由其等施作，以作為陪標之代價，至於



工程押標金三十七萬元部分，乙○○於同月二十四日指示其妻楊碧珠，至台灣銀 行台中分行申購當日第FF0000000號及第FF0000000號，面額為各為三十七萬元之 支票，作為三聯發工程公司及大峻營造工程公司之工程押標金，另指示不知情之 職員黃雅雯，至台灣銀分行苓雅分行，申購當日第 FF0000000號，面額三十七萬 元之支票，作為皇美營造公司之工程押標金，八十一年八月二十六日上午十一時 許，開標由皇美公司得標後，乙○○遂找江克謀代為施工，完工後工程款經由皇 美公司帳戶入帳，再與吳延豐結算，扣除施工成本及借牌等相關費用後，實際獲 利約八十萬元。
(二)八十二年三月間，甲○○辦理該館緊臨五義街隔音牆設置工程時，仍意由乙○○ 承攬，而共同謀取本件工程之利益，援例先由乙○○向甲○○推薦高雄市丙○○ 代為規劃設計，甲○○與乙○○並於設計時，提供六公分厚水泥複合材料隔音板 工料，每平方公尺單價為六千二百元，而丙○○亦未經訪價即如數採為預算單價 ，嗣經台中市政府政風室及工務局建管課訪價結果，每平方公尺單價僅需二千五 百元至二千九百元，以此方法共同圖利乙○○約一百五十三萬三千三百元。另由 乙○○、甲○○分別徵得台中市勝緯營造工程股份有限公司（下稱勝緯營造工程 公司）總經理陳元吉、大峻營造公司焦培峻、皇美營造公司吳延豐、尚暉營造有 限公司（下稱尚暉營造公司）負責人洪仲謙之同意，借牌給乙○○進行投標，並 將公司之執照、納稅證明書、公司印鑑證明等投標資料，交付乙○○，因本件工 程預算金額為0000000元，依台中市政府營繕工程及購置定製財物作業要 點規定，係採比價方式辦理，依程序由承辦人通知殷實廠商三家以上參加比價即 可，因此甲○○乃依乙○○所告知之廠商名單，進行比價手續，乙○○乃親自或 交由他人在工程投標單上，書寫勝緯營造公司投標金額0000000元、大峻 營造公司投標金額為0000000元、皇美營造公司投標金額為000000 0元、尚暉營造公司投標金額為0000000元後，據以投標，而以皇美營造 公司名義得標，乙○○並與吳延豐談妥，除營業稅、印花稅、待沖銷進項發票款 項外，再支付總工程款百分之四，作為借牌代價，另與陳元吉、焦培峻及洪仲謙 等人表示，得標後將部分工程交由其等施作，至於工程押標金六十萬元部分，乙 ○○於四月十三日，請不知情之下包廠商朱賜平至台灣銀行水湳分行，申購當日 第NO.0000000號，面額六十萬元之支票，作為勝緯營造公司之工程押標金，同日 ，乙○○請其妻弟及不知情之楊秋東，至高雄市高雄銀行三民分行申購當日台銀 高雄分行第NO.FF0000000號，面額六十萬元之支票，做為尚暉營造公司之工程押 標金，乙○○又指示其不知情之職員曲惠君向台銀苓雅分行申購第NO.FF0000000 號，面額六十萬元之支票，作為皇美營造公司之工程押標金，同月十四日，乙○ ○之妻楊碧珠向台銀台中分行申購第 FF0000000號，面額六十萬元之支票，作為 大峻營造公司之工程押標金，四月十六日下午十五時許，開標後由皇美營造公司 得標後，乙○○仍找江克謀代為施工，完工後工程款經由皇美營造公司帳戶入帳 ，再與吳延豐結算，扣除施工成本及借牌等相關費用後，實際約獲利一百萬元。(三)八十三年一月間，甲○○辦理該館緊臨中正公園及兒童公園隔音牆設置工程時， 仍意由乙○○出面承攬，以共同謀取本件工程之利益，而援例由乙○○向甲○○ 推薦丙○○建築師代為規劃設計，並於設計時提供六公分厚水泥複合材料隔音板



工料，每平方公尺單價為八千五百元，丙○○仍未經訪價即如數採為預算單價， 嗣經台中市政府政風室及工務局建管課訪價結果，每平方公尺單價僅需二千五百 元至二千九百元，以此方法共同圖利乙○○約五十八萬八千元。又因本件工程預 算編列偏高，丙○○竟承甲○○之意，將其中ＳＴ＼Ｄ７６０型彩色鋁鋅鋼板工 料，以每平方公尺單價為三千五百元計算預算單價，嗣經台中市政府政風室訪價 結果，每平方公尺單價僅需三百三十元，高出一般市場價格約十倍，以此方法共 同圖利乙○○約一百二十四萬七千三百九十元。另乙○○、甲○○則分別徵得宮 源營造工程股份有限公司（下稱宮源營造工程公司）股東廖學禎、勝緯營造工程 公司陳元吉及大峻營造公司焦培峻之同意，借牌給乙○○進行投標，並將公司之 執照、納稅證明書、公司印鑑證明等投標資料，交付乙○○參與公開招標，乙○ ○並親自或交由他人在工程投標單上，書寫宮源公司投標金額0000000元 ，勝緯公司投標金額為0000000元，大峻公司投標金額為0000000 元，以大峻公司名義得標，並與大峻公司之焦培峻談妥，除營業稅、印花稅、待 沖銷進項發票款項外，再支付總工程款百分之四，做為借牌代價，至於工程押標 金部份，乙○○於二月二十六日至台灣銀行台中分行申購當日第NO.0000000號及 第NO.0000000號，面額分別為六十二萬元及六十萬元之支票，作為宮源營造工程 公司及勝緯營造工程公司之工程押標金，同日，另請下包廠商朱賜平，至台灣銀 行水湳分行申購當日第NO.0000000號，面額五十八萬元之支票，做為大峻營造公 司之工程押標金，二月二十八日下午十五時許，開標由大峻公司得標後，乙○○ 仍找江克謀代為施工，完工後工程款經由大峻營造公司帳戶入帳結算，扣除施工 成本及借牌等相關費用後，實際約獲利一百萬元。因認被告三人共同涉有直接圖 利罪嫌，被告甲○○另涉有洩漏國防以外秘密罪嫌云云。二、茲按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第 一百五十四條定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 （參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨）。本件公訴人，認被告 等人涉有前開罪嫌，無非以：(一)被告丙○○及同案被告吳延豐於法務部調查局 台中市調查站調查時及於檢察官偵查中之供述。(二)工程規劃設計監造委託契約 書、工程預算明細表、招商比價紀錄、公開招標紀錄表、台中市政府政風室對於 廠商詢價之調查報告、訪價表、稽核紀錄、臺灣銀行之申購憑證。(三)於皇美營 造公司搜索扣押所得該公司會計陳秋錦所製作現金收入傳票及計價完工款計算表 ，內載有營業稅百分之五、印花稅百分之一，不足憑證扣款百分之四及固定費用 百分之四等金額。(四)被告乙○○對於如何與附表所列參與投標、比價廠商協議 支出押標金一節，所述內容匪夷所思，且前後不一，所述均已悖離商場競爭原則 及經驗法則。(五)附表第一、二項工程均為招商比價，參與比價廠商由被告甲○ ○通知等各節，資為論據，惟查：
(一)同案被告即皇美公司負責人吳延豐，於八十六年十月十四日在法務部調查局台中 市調查站訊問時供稱：「約在八十一年八月間，好立空調有限公司負責人乙○○ 表示，要向我借用皇美公司執照，參與台中市立殯儀館隔音牆設置工程之招標，



我因為偶有向乙○○週轉金錢，所以不便推辭，乙○○乃準備妥投標相關資料， 並且要我蓋上皇美公司之相關章戳後，我再將投標資料交予乙○○後，即由乙○ ○處理投標，施工等事宜，然後請款時再由乙○○找我提供章戳，待付款支票在 皇美公司帳戶兌現後，再扣除相關稅金後，將錢匯給乙○○，另外八十二年間台 中殯儀館另一隔音牆工程，亦為相同之模式，皆為乙○○在主導」云云、「一般 營造工程借牌之行情，約為總工程款百分之五，另加營業稅百分之五，印花稅千 分之一，但我因與乙○○熟稔，所以借牌工程款上，僅收百分之四‧‧‧詳見該 工程之計價完工款之紀錄」云云（參見二０四０四號偵查卷第一次編列之八四頁 背面、八六頁），被告乙○○於本院審理時亦自承：「我是向皇美公司等借牌‧ ‧‧我就是搓圓仔湯說一下這樣而已，具體的情形就是我接觸後要他們把工程給 我做這樣，天下營造也是向他搓圓仔湯拿來做的」、「我都用皇美的牌在做，低 的問題（指皇美的金額為何最低）是我有搓圓仔湯，因為我拜託他們把工程讓給 我做，我有拜託他們標單的金額寫高一點，所以我的才會最低」等語（參見本院 更審卷四六、四七頁）。再者，如附表所示三件工程，所有參與比價、投標廠商 之押標金支票，均由被告乙○○本人或其妻楊碧珠、其小包商朱賜平、好立工程 公司職員曲惠君、黃雅雯、或其妻舅楊秋東，購買台灣銀行支票以資支付，並有 如附表所示台灣銀行之申購憑證等附卷可稽，且於皇美營造公司並經搜得扣押， 由該公司會計陳秋錦所製作現金收入傳票及計價完工款計算表，內載有營業稅百 分之五、印花稅百分之一、不足憑證扣款百分之四，及固定費用百分之四等金額 以及工程規劃設計監造委託契約書、工程預算明細表、營繕工程結算驗收證明書 、公開招標紀錄表等附卷可憑，由上各情，可見被告乙○○對於被告甲○○於八 十一年八月間，辦理附表所示第一項隔音牆設置工程，於八十二年及八十三年間 ，辦理附表所示第二、三項隔音牆設置工程，均係由被告乙○○以聯合競爭廠商 並借牌圍標之方式，承攬上開工程加以牟利，至為明顯，要堪認定。(二)被告乙○○以聯合競爭廠商並借牌圍標之方式承攬上開工程，其規避原先比價、 公開招標設計所欲達到之公平競爭原則，固具有不法性（被告乙○○所涉違反公 平交易法第十四條部分，業據本院前審判決無罪確定。而政府採購法於八十七年 五月二十七日制定公布，明定公布一年後施行，並於九十一年二月六日修正公布 第八十七條等條文），惟查，公訴人指稱被告乙○○所犯共同圖利罪，必也被告甲○○對此知情，並有犯意聯絡，始足當之。然查，公訴人前開據以認定被告甲 ○○共同圖利之依據中，關於工程規劃設計監造委託契約書、工程預算明細表、 招商比價紀錄、公開招標紀錄表、台中市政府政風室對於廠商詢價之調查報告、 訪價表、稽核紀錄、臺灣銀行之申購憑證、於皇美營造公司搜索扣押所得該公司 會計陳秋錦所製作現金收入傳票及計價完工款計算表，內載有營業稅百分之五、 印花稅百分之一，不足憑證扣款百分之四及固定費用百分之四等金額，以及被告 乙○○對於如何與附表所列參與投標、比價廠商協議支出押標金一節，所述內容 匪夷所思，且前後不一，所述已悖離商場競爭原則及經驗法則等節，均僅足以認 定被告乙○○係以聯合競爭廠商並借牌圍標之方式承攬上開工程而已，尚無法直 接推論被告甲○○知情，彼等間確有犯意聯絡。又附表所禦第一、二項工程均為 招商比價，參與比價廠商由承辦人即被告甲○○負責通知，亦屬事理之當然，自



難憑以認定被告甲○○有何與被告乙○○間存有犯意聯絡。再者，被告丙○○於 法務部調查局臺中市調查站及偵查中所述，無非係伊與被告乙○○結識之過程， 及如何受聘為監造建築師之情形，關於敘及被告甲○○者，僅指其透過被告乙○ ○要求回扣、伊及被告乙○○曾共同前往酒家飲宴，由被告乙○○準備小費等語 ，並未指稱被告甲○○與被告乙○○就聯合廠商圍標乙事，有何意見交換或曾經 談及，而丙○○所述被告甲○○收受回扣、接受飲宴賄賂部分，亦因欠缺其他事 證可資證明，經原審判決無罪，經檢察官提起上訴，亦經本院前審駁回上訴駁回 而確定。況且，被告丙○○於檢察官訊及被告乙○○如何得標時，明確陳稱：「 （前述三項工程是否乙○○得標）是他承攬，他以何方法得標我不知道」云云， 另供稱「（前述工程甲○○決定由你承做）這我不清楚，他有說過工程費五百萬 元左右，他可自行發包，這是我在旁時聽到」云云（參見二０四０四號偵查卷五 一頁），而本院函查結果，甲○○丙○○除本件三項工程外，並無其他業務往來 （參見本院更審卷九七頁），則根本不知得標緣由之被告丙○○，如何憑伊供述 加以證明被告甲○○、乙○○兩人，就聯合廠商圍標承攬乙節，具有犯意之聯絡 ？又皇美公司之吳延豐於法務部調查局臺中市調查站及偵查中所述，亦僅係其如 何借牌予被告乙○○之過程，以及借牌之對價如何計算等相關事項，就檢察官訊 及是否知悉被告乙○○圍標工程時，亦係答稱「（知不知道他圍標工程）我不知 道，因他無牌照」云云，於訊及有無送予臺中市府殯儀館人員好處時，復答稱： 「沒有」云云（參見同上卷九五頁、九六頁背面），顯見吳延豐之供述，僅能證 明被告乙○○有借牌得標乙事，對於被告乙○○借牌後復為圍標之事，已屬無從 證明，更遑論證明被告乙○○與被告甲○○有何犯意聯絡。從而，依被告丙○○ 、同案被告吳延豐之上開供述，並無從證明被告甲○○有與被告乙○○共同圍標 之情事，自難遽論被告甲○○有圖利被告乙○○之犯意。此外，查遍全卷，亦無 被告甲○○有洩漏底價於被告乙○○之積極證據（起訴書並未明確記載被告甲○ ○洩漏國防以外秘密之具體犯罪事實，僅於論罪欄中予以請求論罪），自難單以 如附表所示三項工程均由被告乙○○借牌得標，即遽推測被告甲○○曾洩漏底價 於被告乙○○。又被告乙○○之所以能屢次借牌得標，係因聯合競爭廠商以圍標 之故，並非先行得知底價，已敘述如前。由上各情，可見公訴人指稱被告甲○○ 、丙○○有共同圖利被告乙○○之舉，被告甲○○另有洩漏國防以外秘密之犯行 ，尚屬缺乏明顯之證據。
(三)復按，修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款規定之圖利罪，為身分 犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務 員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不 法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人 ，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員 圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時， 關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受 賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自 明（參照最高法院八十八年台上字第五七四一號、八十七年台上字第六二六號、 八十七年台上字第二二五一號判決意旨）。本院前審判決，經最高法院撤銷發回



，亦就此律見解指摘甚明。準此以觀，本件公訴意旨既認為被告甲○○之圖利對 象為被告乙○○，復又認被告甲○○與被告乙○○間存有犯意聯絡，揆諸上開判 決意旨，核與圖利罪之身分犯規定，已有不合。換言之，縱認被告甲○○有所謂 直接圖利乙○○之犯意，然其所圖利之對象既為被告乙○○，則彼此係處於圖利 與受圖利對向之關係，即不可能有共同之同一圖利目標，被告乙○○顯不能成立 圖利罪之共同正犯，是被告乙○○既不能以圖利罪相繩，公訴意旨指稱被告乙○ ○涉與被告甲○○丙○○共同圖利，顯有未洽。(四)次按，貪污治罪條例第六條所謂之直接圖利罪，必其所圖者係不法利益，始足當 之，且該法條已於九十年十一月七日修正公布，改為必須「圖自己或其他私人不 法利益，因而獲得利益者」，並且刪除未遂犯規定，質言之，如未圖得不法利益 ，即在不罰之列。本件被告乙○○，以上開借牌方式得標上開三項工程，確有獲 利之結果，固據被告乙○○於偵審中供承在卷，其獲利金額，依被告乙○○於八 十七年二月十一日在台中市調查站供述：如附表第一項工程扣除施工成本及借牌 等相關費用後，獲利約八十萬元，如附表第二項工程扣除施工成本及借牌等相關 費用後，獲利約一百萬元，如附表第三項工程，扣除施工成本及借牌等相關費用 後，獲利約一百萬元，合計約有二百八十萬元云云（參見四四七九號偵查卷三六 、三七頁）。然查，依本院向臺中市殯儀館函查，據該館覆函本院之公函（參見 本院更審卷八六頁），以及臺中市政府政風室所製之調查報告內容，本案三件工 程核定之預算底價，與得標價格至為接近，且依上所述，亦查無被告甲○○有洩 漏底價之具體證據，是被告乙○○因承攬上開工程而取得上開獲利，是否堪認係 不法利益，非無可疑，換言之，該獲利究係施作工程之合理對價，或係被告甲○ ○故意設計提高預算底價，以致被告乙○○明顯有不法利益可獲取，自有待客觀 證據加以證明。茲上開工程均在被告乙○○借牌承攬，確已施工驗收完成使用等 情，業據原審委託台灣省建築師公會至現場會勘鑑定屬實，製有造價鑑定報告書 乙份可據，並攝有已完工之現況照片二十六張在卷可考，而依鑑定人即張啟良建 築師於本院所證：工程之管理與利潤並非固定，依照其一般估算大致應該是百分 之七到百分之十云云（參見本院更審卷一五三頁），是以附表所示三項工程得標 金額，與前開所述之獲利比較計算，可知各三項工程之利潤約佔工程得標金額之 百分之二十三、百分之十八以及百分之十七，雖較一般獲利多出得標金額之百分 之七至百分之十三，然商業活動本有可能經由樽節開支、改善管理而提高獲利， 在自由市場經濟之下，該獲利較高是否即堪認為不法利益，仍非無疑，否則無異 處罰降低成本之優良管理。
(五)再依公訴意旨所載，附表所示三項工程，均以浮報單價之方式圖利，然其所指圖 利之金額分為九十萬六千六百元、一百五十三萬三千三百元、一百八十三萬五千 三百九十元（第三項工程有二項浮報圖利金額相加），均高於上開扣除施工成本 、借牌等「實際」獲利金額，其間顯有矛盾，如經結算後之實際獲利金額僅約八 十萬元、一百萬、一百萬，只為單項浮報之獲利金額，又怎會超過總結算之實際 獲利金額？顯見各該工程各項目間之預算編列於實際執行時，應有相互流用、截 長補短之情形，由此益見以單項之單價浮報，即推論被告有圖得不法利益之犯意 ，稍嫌速斷。又如附表所示一、二項工程，其工程主要建築材料六公分厚水泥複



合材料隔音板工料，台中市政府政風室及工務局建管課訪價結果，雖僅為每平方 公尺單價僅需二千五百元至二千九百元，但此台中市政府政風室及工務局建管課 訪價，僅就其材料費，並不包含施工費及骨料，此有台中市政府八十五年九月三 十日調查報告所附之附件五，漢威實業有限公司估價單、陳錦松呈各一件在卷可 稽，惟該等工程之工程預算明細，編造含工料，此亦有該等工程預算詳細表影本 在卷可憑。此等部分，依上開台灣省建築師公會造價報告書鑑定報告載稱：經材 料廠商取得八十二年至八十六年間，本材料之報價單，整理結果，其材料價最高 價為四千七百八十五元／m2，最低報價為三千二百元／m2，平均為三千九百三十 元；連工帶料最高報價為七千元／m2，最低報價為四千二百三十元／m2，平均報 價約為五千五百九十五元／m2，若僅就八十二年至八十四年間，材料最高報價為 四千七百八十五元／m2，最低報價為三千二百元，平均報價約為三千九百九十六 元／m2；連工最高報價為七千元／m2，最低報價為四千二百三十元／m2，平均報 價約為五千七百七十一元／m2。該鑑定報告書亦認，由上述報價資料，並無法得 知該資料是否為報價或實際成交價之價格，依一般市場習慣，材料報價與實際成 交價通常有一些價差存在，但考量承造廠商在實際施工過程中，仍須派工監督及 施工介面的協調，及工程收頭收尾，廢棄物清除等支出。若考慮以報價與交價之 價差，來支付廠商所需之相對成本。故以上的資料，作為合理工程預算編列之依 據。若考慮施工地點之民俗禁忌特殊性，就工資部分酌為增加百分之二十五計算 ，本材料第一期第二期連工帶料在八十一年至八十三年間之合理預算編列約為六 四三三元，第三期工期增加現場小搬運費，故第三期預算編列約為六五五三元（ 參見該報告第六頁），顯見被告甲○○辦理該館新民商工對面至本館大門口隔音 牆設置工程，及辦理該館緊臨五義街隔音牆設置工程時，其中工程主要建築材料 六公分厚水泥複合材料隔音板工料費，並無單價浮報偏高情形，故公訴人指稱此 等部分，有浮報單價之犯行，自難採取。
(六)附表所示第三項工程，關於六公分厚水泥複合材料，其工程單價每平方公尺為八 千五百元，ＳＴ／Ｄ７６０彩色鋁鋅鋼板工料，其工程單價每平方公尺為三千五 百元，經台中市政府政風室、工務局建設課訪價結果，固僅各為二千五百元至二 千九百元以及三百三十元，嗣原審送請台灣省建築師公會鑑核結果，亦僅各為六 五五三元以及三八三元，均低於被告乙○○得標之工程單價。然而，該次工程係 採取工程總價公開招標之方式辦理，此觀台中市政府政風室之調查報告及其所附 之公開招標紀錄表，至為明顯，則能否以單項之單價浮報，即推論被告甲○○丙 ○○係為乙○○圖利，亦有可疑，觀之上開造價鑑定報告書中，亦指出該項工程 ，就輕Ｈ型鋼柱固定補強之得標單項單價低於鑑核單項單價每公尺八百元，可知 此次得標之各項金額估算，未必均高於合理之鑑核價格，其他高於鑑核價格者， 亦高低互見，且仍存有一般工程商業報價與交易價之些許價差空間。是在工程總 價公開招標情形，各項單項單價之得標金額與實際施作後所生之營虧，係由廠商 自負其責或營其獲利，非得謂其高於鑑核價格部分即為圖得不法利益，低於鑑核 價格部分，則應自負虧損。再者，本案三件工程係借牌得標，並各支付約百分之 四借牌費用等情，已如上述，本院所質疑者，為該借牌費用如可省下，即被告乙 ○○如有合法之營造公司牌照，可依法參與投標並得標時，是否該省下借牌費用



即可省略乙節，各選任辯護人於調查庭及所具書狀，均有不同意見之陳稱，本院 向臺灣省建築師公會函查之結果，該會亦覆函載稱「依來函附件資料所示，利潤 及管理費，列入施工費項目，為直接工程費，屬於得標廠商合法之利潤」（參見 本院更審卷一００頁），再依被告丙○○及證人張啟良於本院所供稱證稱借牌支 付費用之情節以觀，被告乙○○如未支付該借牌費用時，該獲利雖可增加，然是 否直接堪認係不法利益，亦須客觀證據加以證明，則選任辯護人辯稱在核定預算 底價下之得標，如有依約完工並驗收結算，縱廠商獲利較高，亦非不法利益云云 ，雖無法提出相關見解加以支持，亦為本院所難肯認，但依刑事訴訟法規定意旨 ，被告並無自證無罪之義務，而依本案所有卷證以觀，檢察官指稱被告甲○○等 人有浮報單價圖利乙○○之情形，既難採取，此外，檢察官亦未舉證證明被告乙 ○○獲利較高之情事，那些數額即係不法利益，那些數額始係合理利潤，本院亦 查無積極證據可證明被告乙○○圖得多少數額之不法利益，揆諸上開說明，被告 三人辯稱其等並未有共同圖利犯行，尚堪採取。三、綜上所述，被告甲○○丙○○間，既難認彼等間有圖利被告乙○○之犯意，亦難 認定彼等與被告乙○○間，有圖利之共同犯意聯絡、於法亦不能就被告乙○○以 圖利罪相繩，且難認被告乙○○之獲利係不法利益，此外，亦難以證明被告甲○ ○有洩漏國防以外秘密罪之犯行，則公訴意旨認被告丙○○甲○○乙○○，有圖 利罪、浮報價額圖利犯行，被告甲○○有洩密罪之犯行，核均屬不能證明。原審 疏未詳查，遽就上開犯行均為被告三人有罪之認定，顯有違誤。檢察官提起上訴 ，並未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴 （即就原判決有罪無罪部分均有上訴），惟未載明具體上訴理由，自難認有理由 ，被告乙○○提起上訴，指摘原判決此部分認定不當，非無理由，應由本院就其 部分撤銷改判，並依法為其無罪之諭知。又被告甲○○丙○○部分，檢察官認與 上開有罪部分，有裁判上一罪關係，本院爰不另為其等無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第三十一條第一項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官李榮鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
檢察官、被告甲○○丙○○，均得上訴。
被告乙○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 郭 振 祥




中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表：
第一項：
工程名稱：新民商工對面至本館大門口隔音牆設置工程開標日期：八十一年八月二十六日上午十一時
預算金額：新台幣0000000元
得標金額：新台幣0000000元
投標廠商：
(一)三聯發工程有限公司
投標金額：0000000元。
押標金：新台幣三十七萬元（台銀台中分行81.8.24 NO.FF0000000支票）係高 雄市○○○路六十七號楊碧珠（乙○○之妻）申購。 負責人：鐘先助。
工務經理：許錫欽。