臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第四九三號
上 訴 人 宏祺建設股份有限公司
法定代理人 李方玉珊
訴訟代理人 逄紹峰律師
唐行深律師
被上訴人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林梅玉律師
複代理人 許麗娟
右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十五日臺灣臺北地
方法院九十年度重訴字第三○五五號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本
院判決如左：
主 文
被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣壹拾肆萬肆仟貳佰伍拾貳元。上訴及其餘追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二 款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又 請求之基礎事實同一者，訴狀送達後，原告得將原訴變更或追加他訴，同法第二 百五十五條第一項第二款規定甚明。上訴人追加民法第一百七十九條不當得利、 民法第四百七十四條借貸之法律關係及合作備忘錄第五項約定之法律關係，其請 求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
貳、上訴人主張：上訴人前曾於八十六年十二月十日與被上訴人甲○○與乙○○夫婦 二人，就被上訴人所有坐落於台北市○○區○○段二小段四五二號、四七○號等 土地（以下稱「合建基地」）之合作開發及建築房屋等事宜，簽訂「合作備忘錄 」，約定由上訴人提供不動產開發之專業經驗及能力，為被上訴人妥擬可行節稅 規劃後，由上訴人為被上訴人等二人先行代墊各種費用，於合建基地上，先為被 上訴人興建自用型住宅乙棟，其後再由上訴人為被上訴人擬具具體可行之土（基 ）地合併、贈與、分割及房屋之興建等合建方案，並依序執行約定之合建事務， 上訴人更負責將雙方已談定之合建事宜細節，多次草擬完成「合作興建房屋契約 書」草稿，交付被上訴人審閱，擬預備供由雙方據以簽約，以便確定雙方所有合 建細節，藉供雙方執行合建房屋之依據。上訴人並因而支出下列費用：㈠為被上 訴人委請建築師設計並興建符合日後得以適用自用住宅優惠土地增值稅率之建築 改良物乙戶，交由被上訴人使用，為被上訴人支出建築師委託設計費及興建自用 方並協議，為協助被上訴人購買畸零地，被上訴人得向上訴人公司要求提前支付 全部保證金，其餘不足部分亦由上訴人公司代墊，故上訴人公司依「合作備忘錄 」雖無為被上訴人取得畸零地所有權之義務，然為使雙方合建計畫得以順利進行
，上訴人公司乃應被上訴人之要求，於八十八年六月下旬開始，協助被上訴人辦 理合建基地周鄰畸零地所有權之取得手續，並先行按雙方尚未簽訂但已口頭約定 之「合作興建房屋契約書」第三條約定，給付被上訴人等全額合建保證金一千九 百一十萬元，並代墊其餘不足額之三百一十七萬一千四百零六元，作為購買畸零 地之款項，並由被上訴人以自己名義向地主購買興建房屋所需之畸零地，由於上 訴人公司之全力協助，使被上訴人最終取得該等畸零土地之所有權。㈢於上訴人 協助被上訴人取得合建所需之畸零土地之後，在雙方尚未簽署書面合建契約之情 形下，上訴人仍繼續規劃未來合建房屋，而雙方並仍繼續執行約定之合建計畫。 為此，雙方乃以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合建房屋之建築設計事 宜，並由上訴人公司先行代墊相關之設計費用。於張建築師設計完成，上訴人即 將設計圖樣交付被上訴人過目，經被上訴人同意，並由被上訴人於土地使用同意 書上親自用印後，上訴人始持以向台北市政府建設局建管處，正式送件申請建照 ，嗣因雙方之合建基地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區內，為使合建設計案更 能符合台北市所訂文化古蹟保護區建物設計相關規定，雙方之合建案乃於八十九 年五月三日，由雙方以申請書，共同向台北市政府都市發展局申請審議，經都發 局完成審查，提出修正建議意見，並以八十九年五月三十日北市都三字第八九二 一一九八九○○號函知被上訴人甲○○後，被上訴人亦轉知上訴人，要求設計建 築師應依都發局之建議，修正原設計。嗣設計建築師依建議意見完成局部之修正 後，建築師進而請求被上訴人等補行於修正後文件上蓋章用印，惟被上訴人此時 竟無故拒絕配合用印，以致上訴人已完成之合建房屋設計案，至今無法繼續依照 相關建管程序，向台北市政府申請核發建築執照。上訴人在本案久懸未決之情形 下，不得已始與張道治建築師約定解除設計契約，並因之而支出合建工程設計案 之費用，共一百六十六萬五千元。詎雙方所簽訂之「合作備忘錄」及業已口頭約 定成立之合建契約，均因可歸責於被上訴人無故拒絕配合用印，致使本合建案無 法繼續進行，且被上訴人更將原向台新國際商業銀行股份有限公司設定抵押權以 融資借款之合建基地，於九十年三月十四日轉向華南商業銀行設定抵押辦理鉅額 借款，明顯與雙方歷來確認無誤之「合建基地須產權清楚」之意旨嚴重牴觸，經 上訴人發函催告後，亦遲遲不將合建基地上之抵押權予以塗銷並簽約，雙方所簽 之「合作備忘錄」及口頭約定成立之合建契約，顯已因可歸責於被上訴人之事由 未能履行而應予解除，上訴人爰以九十年七月十七日之起訴狀作為解除契約意思 表示之送達，依民法第二百二十九條第二項、二百五十九條、第二百六十條規定 ，請求被上訴人應負回復原狀之義務，請求被上訴人連帶返還土地產權移轉相關 費用十四萬八千九百五十七元、建築設計費二百三十七萬一千六百八十六元、興 建工程費六十一萬六千一百五十八元及保證金二千二百二十四萬一千六百二十四 元，合計二千五百三十七萬八千四百二十五元。退萬步言，縱認雙方未成立合建 契約關係，被上訴人亦應依民法第二百四十五條之一「締約上過失」之規定就上 訴人之上開損害負賠償責任等語。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人二千五百三十七萬八千四百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上 訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加）。
參、被上訴人則以：上訴人主張依據法定解除權解除契約，然被上訴人並無發生法律 上所規定之遲延給付或給付不能事由，上訴人並無解除系爭合作備忘錄合約之權 利，亦無權請求被上訴人回復原狀及損害賠償。被上訴人亦無違反系爭合作備忘 錄之相關約定之事實，上訴人主張解除本件合作備忘錄合約，並不發生解除之效 力，其依民法第二百五十九條請求被上訴人回復原狀及依第二百六十條請求被上 訴人損害賠償，顯屬無據。且按民法第二百四十五條之一，係於八十九年五月五 日修正施行，惟本件案件事實均係發生於八十九年五月五日修正施行前，依民法 債篇施行法第一條不溯及既往之規定，本件應無民法第二百四十五條之一適用之 餘地，被上訴人亦不負民法第二百四十五條之一締約過失之損害賠償責任，及若 法院認上訴人解除契約之請求為有理由，則被上訴人亦受有相當租金二千八百六 十七萬元之損失，被上訴人依民法第三百三十四條之規定，主張抵銷，上訴人所 得請求回復原狀者，亦非如上訴人所聲明被告應連帶給付之二千五百三十七萬八 千四百二十五元及其利息等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。肆、上訴人前開主張之事實，業據提出合作備忘錄、台北古亭郵局第一八六號存證信 函各一件、匯款申請書三件、支票四件、收據一件、土地增值稅繳款書一件、劉 順發出具之收據一件、房地產買賣契約書影本一份及乙○○簽發之支票八件、八 十九年五月三日申請書一件、台北市政府都市發展局八十九年五月三十日北市都 三字第八九二一一九八九○○號函一件、台北市政府工務局八七建字第三九二號 建造執照一件為證，惟被上訴人否認兩造已訂立合建契約及被上訴人有故意拒絕 配合用印之情事，並以上開情詞置辯。是本件兩造之爭執點即在於：（一）系爭 之「合作備忘錄」之性質為何？（二）兩造間是否就合建房屋之事宜已有口頭約 定成立之意思表示合致？（三）上訴人對系爭合作備忘錄有無解除權？（四）被 上訴人有無締約過失？（五）兩造間有無借貸關係存在？（六）被上訴人有無不 當得利？（七）上訴人得否依合作備忘錄第五項約定，請求代墊款？以下分論之 。
伍、合作備忘錄部分：
一、合作備忘錄之性質：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人 對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約 為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定 之。民法第一百五十三條第一、二、三項定有明文。故締約時當事人對於「必 要之點」或「非必要之點」，已經意思表示不一致時，仍不能推定其契約為成 立。依兩造不爭執之系爭「合作備忘錄」前文固載明：「立書人甲○○（以下 簡稱甲方）宏祺建設股份有限公司（以下簡稱乙方）茲就甲方所有坐落台北市 士林區○○段○○段四五二、四七○地號土地（下稱系爭土地），經協議雙方 同意訂定本合作備忘，並依而遵行。」等語，有合作備忘錄可證。惟查，系爭 合作備忘錄除於第一至第五點分別約定由乙方即上訴人以其專業條件，代甲方 即被上訴人擬訂及出面洽辦有關土地獲准自用住宅優惠稅率及因而所須興建「 臨時屋」相關事宜；上訴人同意除代被上訴人甲○○先行墊付各種費用，於系 爭合建基地上，先為被上訴人甲○○興建自用型住宅乙棟，其後再由上訴人為
被上訴人甲○○擬具具體可行之土（基）地合併、贈與、分割及房屋之興建等 合建方案，並依序執行約定之合建事務外，並於第六點約定：「本合作備忘錄 為雙方合作之基石，除合作興建條件係雙方業經口頭約定確為65/35（即甲方 取得建妥完竣後房地之百分之六十五，乙方取得建妥完竣後房地之百分之三十 五）外，雙方針對興建問題（如規劃、設計、平面、外觀則以一本初衷之共識 為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之）。皆以看人、信己、信人之 最高領域下相互商決之。」由此可知，兩造間除僅就合作興建條件已經雙方口 頭約定確為65/35（即被上訴人取得建妥完竣後房地之百分之六十五，上訴人 取得建妥完竣後房地之百分之三十五）外，其餘有關如規劃、設計、平面、外 觀等興建問題，則約定由雙方以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認 之水準、原則為之，以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之，亦即仍有 待雙方協議決之。而有關建物之規劃、設計、平面、外觀及建材等，均屬建物 之重要因素，況本件因雙方之合建基地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區內， 為使合建設計案更能符合台北市所訂文化古蹟保護區建物設計相關規定，雙方 之合建案乃於八十九年五月三日，由雙方以申請書，共同向台北市政府都市發 展局申請審議，經都發局完成審查，提出修正建議意見等情，為兩造所不爭執 ，故尚涉及建物之高度及面積問題，尤其在建物之平面面積未決定前，所謂之 「合作興建之條件65/35」，亦僅係抽象之比例而已，是尚難遽此即認兩造已 就合作興建案之必要之點互相表示意思一致，而推定契約已經成立。（二）次按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對 方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非 不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此 即認買賣本約業已成立」，最高法院六十一年台上字第九六四號判例可供參考 。系爭合作興建備忘錄中有關規劃、設計、平面、外觀等興建問題，僅約定由 雙方以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之，以看 人、信己、信人之最高領域下相互商決之，故尚未經雙方協議決定。而有關建 物之規劃、設計、平面、外觀及建材等，均屬建物之重要因素，已如前述，是 被上訴人抗辯：「被上訴人之所以與上訴人僅簽訂合作備忘錄，而不直接簽訂 合建契約，乃因本合建案所涉關係複雜金額龐大，因此於雙方細部條件合意之 前，實不宜草率簽訂合建契約。事實上僅就該備忘錄約定之有限事項，亦無從 涵蓋龐雜之合建契約所涉關係，雖然於備忘錄中約定雙方日後分得房地比例， 然而就雙方簽訂備忘錄當時之真意，當指若將來進一步簽訂合建契約時，雙方 所約定之合作條件。」等語，即屬可採。上訴人主張以合作備忘錄之約定認定 合建契約業已成立云云，尚無可採。
（三）綜上，兩造間之合建契約尚未成立，系爭合作備忘錄僅具預約之性質，上訴人 無從解除尚不存在之合建契約。
二、兩造是否因口頭約定而成立合建契約？
（一）上訴人主張：兩造間已就口頭約定而成立合建契約云云，惟為被上訴人所否認 。上訴人就此有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應 負舉證責任。上訴人雖主張：⑴其已為被上訴人等二人先行代墊各種費用，於
合建基地上，並為被上訴人興建自用型住宅乙棟，⑵負責將雙方已談定之合建 事宜細節，多次草擬完成「合作興建房屋契約書」草稿，交付被上訴人審閱， 擬供雙方據以簽約，以便確定雙方所有合建細節，以為雙方執行合建房屋之依 據，⑶為協助被上訴人購買畸零地，應被上訴人之要求，於八十八年六月下旬 開始，協助被上訴人辦理合建基地周鄰畸零地所有權之取得手續，並先行按雙 方尚未簽訂但已口頭約定之「合作興建房屋契約書」第三條約定，給付被上訴 人全額合建保證金一千九百一十萬元，並代墊其餘不足額之三百一十七萬一千 四百零六元，作為購買畸零地之款項，並由被上訴人以自己名義向地主購買興 建房屋所需之畸零地，⑷雙方並以共同起造人名義，委託張道治建築師辦理合 建房屋之建築設計事宜，並由上訴人公司先行代墊相關之設計費用。於張建築 師設計完成，上訴人即將設計圖樣交付被上訴人過目，經被上訴人同意，並由 被上訴人於土地使用同意書上親自用印後，上訴人始持以向台北市政府建設局 建管處，正式送件申請建照，⑸嗣因雙方之合建基地位於台北市芝山岩文化古 蹟保護區之內，為使合建設計案更能符合台北市所訂文化古蹟保護區建物設計 相關規定，雙方之合建案乃於八十九年五月三日，更由雙方以申請書，共同向 台北市政府都市發展局申請審議，經都發局完成審查，提出修正建議意見，並 函知被上訴人甲○○後，被上訴人亦轉知上訴人，要求設計建築師應依都發局 之建議，修正原設計。嗣設計建築師依建議意見完成局部修正之後，建築師進 而請求被上訴人等於修正後文件上補行用印，而為被上訴人所拒絕云云。（二）經查，上訴人主張之前開行為，並無法證明兩造在何時、何地有「口頭約定」 存在而成立合建契約。上訴人既無證據證明有該口頭約定存在，其主張因口頭 約定成立合建契約，自不足採。其主張解除契約，為無理由。三、上訴人對系爭合作備忘錄有無解除權？
（一）按解除權之發生原因，有由法律規定者，即謂之法定解除權，例如民法第二百 五十四條至第二百五十六條因遲延給付或給付不能所生之解除權；亦有因當事 人訂定者，即約定解除權。惟不論解除權之發生原因為何，均必由有解除權之 人始得行使之。
（二）上訴人主張：被上訴人持雙方擬合建房屋之系爭基地，於九十年三月十四向華 南銀行設定抵押辦理鉅額借款，明顯與雙方歷來確認無誤之「合建基地須產權 清楚」之意旨嚴重牴觸，經上訴人發函催告後，亦遲遲不將合建基地上之抵押 權予以塗銷並簽約，雙方所簽之「合作備忘錄」及口頭約定成立之合建契約， 顯已因可歸責於被上訴人之事由未能履行而應予解除，並以九十年七月十七日 之起訴狀之送達作為解除契約之意思表示，進而請求被上訴人負回復原狀之義 務云云。惟查，兩造間無口頭約定之合建契約存在，已如前述，自不生解除契 約問題。被上訴人於八十六年十二月十日與上訴人簽訂系爭合作備忘錄前，即 於八十六年一月二十四日以系爭合建土地向台新銀行借款而設定最高限額八千 四百萬元之抵押權，該事實為上訴人簽訂合作備忘錄時所可知悉，且系爭合作 備忘錄亦未特別約定系爭合建土地不得辦理設定抵押權，復未特別約定簽訂合 作備忘錄後，被上訴人須將已存在之抵押權塗銷，是上訴人主張被上訴人就系 爭合建土地設有抵押權，與雙方合建房屋之意旨牴觸，並進而主張被上訴人遲
不辦理塗銷抵押權，致雙方不能進一步簽訂合建契約，被上訴人違反契約云云 ，尚非可採。至於被上訴人抗辯：其於九十年三月二十二日向華南商業銀行股 份有限公司所設定同額之抵押權，純係因貸款利息較台新銀行低，而辦理轉貸 ，並非重新借款設定者等語，亦據華南商業銀行函復被上訴人係借款七千萬元 在案，並未高於被上訴人原向台新銀行設定之抵押權，被上訴人所辯，即堪採 信。上訴人又主張：上訴人公司所草擬之「合作興建房屋契約書」，其中第六 條即載明：「甲方（即被上訴人）保證對所提供之土地，在簽約日起有完全之 處分權，且土地無三七五減租之適用情形，或與第三者有任何糾葛情事。」， 而被上訴人於八十九年九月即由被上訴人委請之律師（即本案訴訟代理人林梅 玉律師）審閱修改經被上訴人同意而提出之「合作興建住宅辦公大樓預約書」 ，第六條第一項、第八條第二項，亦明載不得再辦理抵押權、理清貸款、塗銷 抵押權，此顯足證明於合建契約磋商中，雙方確已有塗銷抵押權之合意云云， 惟查兩造草擬之合建契約，互為對造所拒絕，意思表示既未合致，上訴人自不 得摘取其中片斷，謂兩造有事先塗銷抵押權之合意。（三）綜上，本件上訴人主張其係依法定解除權解除契約云云，自不可採，上訴人無 權解除系爭合作備忘錄，自堪信為真實。
四、上訴人另主張：其曾就「士林區○○段○○段四五一、四五二、四七０、四七一 、四七二地號集合住宅新建工程」，委請張道治建築師設計，並於八十九年五月 九日向台北市政府都市發展局申請審議，嗣依該局審議結論修正設計後，請被上 訴人補蓋申請建照之文件，被上訴人竟拒絕配合用印‧‧‧且拒絕與上訴人簽訂 合作興建房屋契約書‧‧‧云云，惟為被上訴人所否認，經查：本件合建標的之 土地既係古蹟文化保護區，為上訴人所不爭執，依法須向台北市政府都市發展局 申請審議，以確定本件合建基地能否興建，抑或有禁建之情存在，俾利雙方了解 合建之可行性。被上訴人抗辯：所以未能配合上訴人蓋用申請建照之文件，係因 雙方就合建之條件尚未議妥，故尚未簽訂合建契約等語。查雙方尚未簽訂合建契 約，已如前述，被上訴人甲○○與上訴人簽定之合作備忘錄又屬預約性質，被上 訴人並無配合用印申請建照之義務，被上訴人不用印並無違約可言。上訴人不得 據此解除契約。
五、上訴人又主張：被上訴人一再以含糊之理由，拒絕與上訴人簽訂由上訴人提出之 合作興建房屋契約書，顯有未履行契約‧‧‧云云。惟查：被上訴人自上訴人提 出八十九年九月二十五日之合作興建房屋契約書後，即就雙方合建條件進行協商 ，且另行委請林梅玉律師就雙方之房屋合建事宜，另擬一份房屋合建契約書供上 訴人參考，有合作興建住宅辦公大樓預約書乙份可稽，且為上訴人所不爭執。被 上訴人委由林梅玉律師於九十年二月二十一日及九十年三月十三日出席參與雙方 間合建契約之協調會研商合建之條件，惟因被上訴人認為上訴人所提出之合建條 件不合理，致雙方對於合建條件一直未能達成共識，而未能簽訂合建契約。合建 契約之簽定，應居於平等地位，一方不須屈從他方意思，故雙方因預約以外之事 項意思表示不合致，致未簽定合建契約，不得指稱被上訴人未履行預約。上訴人 主張：被上訴人違約不履行，進而要求解除契約回復原狀及請求損害賠償云云， 即非可採。上訴人主張：上訴人八十九年九月二十五日之合作興建房屋契約書，
於八十九年九月底由被上訴人委請之律師（即本案訴訟代理人林梅玉律師）審閱 修改提出之「合作興建住宅辦公大樓預約書」，此等契約均係雷同，關於規劃、 實現」配合辦理合建建照事務之申請云云。按「所謂默示之意思表示，係指依表 意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」 ，最高法院二十九年上字第七六二號判例可供參考。兩造既因意思表示不合致， 已明示表示不同意對造所提出之要約，自不生「默示同意」之問題。又按「依習 慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時 ，其契約為成立」，民法第一百六十一條第一項定有明文。「意思實現」之前提 須無反對之意思存在，有反對之意思存在，意思表示已不合致，自無再成立「意 思實現」之餘地，兩造均反對對造之要約，不同意對造所提之契約版本，上訴人 主張被上訴人因意思實現，兩造依上訴人之要約成立合建契約，即屬無據。六、上訴人復主張：其於簽訂合作備忘錄合約後，為被上訴人支出如附表所載之二千 五百餘萬元，因被上訴人未能履行，上訴人行使解除權，被上訴人應負回復原狀 之義務‧‧‧云云。惟為被上訴人所否認，經查：依合作備忘錄第三項約定：「 乙方（即上訴人）同意除代為先行墊付因洽辦前述諸項所須之各類法定費用外， 概不向甲方索取任何代辦、工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為 必要之前題（提）」，故依合作備忘錄約定，僅合作備忘錄第一、二項之「法定 費用」，被上訴人始有返還義務；合作備忘錄第一、二項「法定費用」以外之費 用，被上訴人並無返還義務。上訴人無權行使解除權，已如前述，上訴人主張行 使解除權，依回復原狀之規定，請求返還全部墊付費用，即屬無據。七、綜上所述，上訴人並無解除系爭合作備忘錄之法定事由，其依本件起訴狀之送達 為解除契約之意思表示，即不發生解除系爭合作備忘錄之效力，其主張依民法第 二百五十九條規定，請求被上訴人回復原狀及依第二百六十條請求被上訴人損害 賠償等語，為無理由，不應准許。
陸、締約過失部分：
一、上訴人主張被上訴人有締約過失，係指就其後締結之「合建契約」而言，而非指 八十六年十二月十日締結之合作備忘錄，業據上訴人陳述明確。被上訴人於原審 九十一年二月十九日言詞辯論期日尚主張於九十年四月九日還有繼續協商，有言 詞辯論筆錄可證（見原審卷第八一頁），故上訴人主張之締約過失，其時間在八 十九年五月五日民法債篇修正施行後，本件仍有民法第二百四十五條之一之適用 。
二、按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非 因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任。：：：三其他顯然 違反誠實及信用方法者。」，民法第二百四十五條之一第一項第三款定有明文。 上訴人主張：上訴人業已履行合作備忘錄，使被上訴人取得適用「自用住宅價惠 土地增值稅率」完成合建前提要件，並已次第執行合建設計、規劃，送都發局審 查，並依被上訴人指示再請建築師依審查意見修正，即可完成申請建照，而上訴 人陸續墊借巨款供被上訴人購得畸零地，被上訴人最後突然拒絕配合用印於修正 文件，亦不願簽立合建契約，顯然違反誠信原則。被上訴人係要求將原RC結構改
成SRC須追增工程款，被上訴人乃藉故稱購地款甚高，如其須吸收部分工程款， 則要求上訴人也補貼購地款每坪超過九十萬元以上部分之百分之三十五。被上訴 人現謂合建未成係因購地超出市價甚高，則其當初何必簽約購地？事後卸責推稱 此乃上訴人之過失，乃係混淆視聽云云。按民法第二百四十五條之一之立法意旨 ，係課以從事締結契約之當事人施以適當之注意義務，如因可歸責於一造當事人 之事由，致契約無效、不成立時，對他造當事人所負之損害賠償責任。查就合作 備忘錄內容及訂約當時之情事以觀，顯見兩造於簽訂合作備忘錄時，雙方已經有 並無必然成立合建契約之確信。因而於合作備忘錄第五項即就雙方若因履行備忘 錄事項，然日後卻無法成立合建契約時，雙方應負之責任為約定，有合作備忘錄 影本可稽。契約之訂定應依平等、自由原則為之，一方不須屈從他方意思，故契 約無效、或不成立，並不當然有締約過失存在。上訴人主張被上訴人有締約過失 ，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，就此有利於己之積極事實（被上訴人 違反誠信原則）應負舉證責任。依兩造簽訂合作備忘錄之約定，上訴人須為被上 訴人辦理取得適用自用住宅優惠土地增值稅稅率，此亦係日後進行合建計畫之前 提要件，惟觀諸台北市稅捐稽徵處士林分處九十二年三月四日北市稽士林甲字第 ０九二六０二一九五００號函可知，本件合建基地適用自用住宅優惠稅率，係被 上訴人甲○○、乙○○二人共同於九十一年五月九日，就台北市○○區○○段二 小段四五二之二地號土地，申請按自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅，並經台北 市稅捐稽徵處士林分處以九十一年六月六日北市稽士林增字第０九一六０二八八 ０００號函核准在案，有該函可證（請見本審卷第一八四頁）。而上訴人係於九 十年七月十七日提起本件訴訟，足證前揭台北市○○區○○段二小段四五二之二 地號適用土地增值稅自用住宅優惠稅率，是由被上訴人自行辦理完成的，上訴人 主張其已依據合作備忘錄，代辦並完成土地增值稅自用住宅優惠稅率云云，顯與 事實不符。被上訴人是否「顯然違反誠實及信用之方法」，應依社會觀念判斷之 ，被上訴人於簽訂合作備忘錄之後即提供擬合建土地，交由上訴人構建日後得以 適用自用住宅優惠土地增值稅率之建物；配合上訴人取得周邊畸零地所有權；就 未來興建房屋之建材與設備等興建問題，與上訴人磋商並提出修正意見書，前開 事實，亦為上訴人所不爭執。當事人於磋商契約之際，並不互負必然簽訂契約之 義務，於磋商過程中雙方擇其利己之條件反覆不斷提出要約，以待對方承諾；或 變更對方之要約而視為新要約，以待對方承諾。然契約是否成立，尚賴雙方衡量 利害得失、自由選擇是否簽訂契約，此乃契約自由精神之表現。本件雙方簽訂之 合作備忘錄第五項約定所載之內容，即明白揭示：「除甲方因未能辦妥自用住宅 而無法處分所有土地或不願處分所有土地或乙方設計圖不符甲方同意外，乙方擁 有合作興建及承購該土地之優先權。」足見上訴人亦明知日後雙方未必會成立合 建契約。本件以高出市場行情甚多之價格購買該系爭畸零地，為日後兩造進行合 建計畫橫生枝節原因之一，是上訴人就合建契約未能成立，不得謂被上訴人違反 誠信原則。上訴人既未舉證以實其說，其主張被上訴人有締約過失，自不足採。柒、借貸契約部分：上訴人主張：兩造簽訂「芝山段案合作備忘錄」，約定由上訴人 提供不動產開發之專業條件經驗，代被上訴人擬訂及出面洽辦其土地獲准自用住 宅優惠稅率之相關事宜；並代被上訴人出面洽辦為獲准自用住宅優惠稅率之興建
臨時屋之相關事宜；前述受委任內容之相關事宜視同由被上訴人授權上訴人，故 兩造依合作備忘錄之約定已有委任及授權之法律關係。至於合作備忘錄之目的， 除為將來合建權利事先確立分配比例外，另就上訴人僅取得合建之優先權而必須 先行代墊各種費用款項（基於委任授權之洽辦），且完全不得請求上訴人本身自 己之報酬（即成本、工本、費用）。另兩造就處理代墊各種款項則約定條件，分 成二種情形，在已辦妥自用住宅優惠稅率之下，若將來仍未能與被上訴人合建時 ，則被上訴人等二人須無息償還上訴人先行代墊各種款項（含法定費用），若能 興被上訴人合建時，除法定費用外，上訴人概不向被上訴人索取任何款項，除兼 顧公平合理、也符合鼓勵達成合建。上訴人既已出資購買畸零地，則被上訴人顯 係無法律上原因而受有畸零地之款項利益，應依不當得利之規定返還之，或兩造 成立借貸關係，依民法第四百七十八條規定，請求返還云云。兩造是否成立不當 得利之法律關係？容後論述之。至於借貸關係部分，被上訴人則否認有借貸關係 存在，上訴人就此有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定 應負舉證責任。按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特 別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之 交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在」，最 高法院八十一年度台上字第二三七二號判決可供參考（同院八十五年度台上字第 五○號判決，亦採相同見解）。又「蔣佩玲雖能證明電匯一千三百七十萬元入楊 景惠之帳戶，但無法立證證明兩造就該一千三百七十萬元有借貸之意思表示互相 一致，其依借貸之法律關係，請求楊景惠返還借款二百萬元，於法不合，不應准 許」；「支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發， 故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立 借貸關係」，最高法院八十二年度台上字第一八三○號、八十六年度台上字第二 ○三一號判決可資參照。上訴人雖提出銀行匯款單、支票等文件，但只能證明上 訴人有匯款或開票予被上訴人之事實存在，並不能證明雙方有借貸之關係存在， 上訴人就金錢借貸關係存在所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互 相一致，並未盡其舉證責任，其主張兩造間有借貸關係，並依民法第四百七十八 條規定，請求返還云云，為無理由，應予駁回。捌、不當得利部分：
一、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之 原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第一百七十九條定有明文。又「不當得 利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求 權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。本件被上訴 人主張上訴人標購房地之價金一百九十五萬元，係伊所支付，上訴人無法律上之 原因而受利益，依不當得利法則請求返還，除須證明價金一百九十五萬元係其所 支付外，仍應就無法律上之原因之事實負舉證之責任」，最高法院七十七年度台 上字第一七五六號判決可供參考（同院七十八年度台上字第一五九九號判決亦採 相同見解）。
二、畸零地價金部分：合作備忘錄並無授權上訴人購買畸零地之記載，有合作備忘錄 影本可證（按：合作備忘錄第四項所述之授權，係指合作備忘錄第一、二項之事
項而言）。上訴人主張：上訴人公司與被上訴人之間，曾就合建土地購得畸零地 事項，有討論共識，上訴人公司不疑有他，應被上訴人之要求，於八十八年六月 下旬開始，協助被上訴人辦理合建基地周鄰畸零地所有權之取得手續，並先行按 雙方尚未簽訂但已同意之「合作興建房屋契約書」第三條約定內容，將預定給付 被上訴人等全額合建保證金一千九百一十萬元，及被上訴人購地不足額款之三百 一十七萬一千四百零六元，全部給付被上訴人，為被上訴人墊付購買畸零地，此 有「關忠誠案補呈地主說明備忘」商議結論第一項約定，將來合建上訴人僅須吸 收超過每坪七十萬元以上所增加之費用之百分之三十五，換言之，該購得畸零地 確屬歸上訴人，被上訴人僅係墊付購得畸零地之款項；由上訴人公司所撰寫之八 十九年九月二十五日「合作興建房屋契約書」，其中第一條土地即載明：合建土 地係被上訴人所提供之，第三條及條下三款即載明，為協助被上訴人購買畸零地 之款項，將保證金提前支付，尚有不足上訴人同意代為墊付，更載有畸零地之款 項二千三百四十一萬元，甚至載有被上訴人須就上訴人提前支付保證金及墊付購 得畸零地之款項利息補貼一百萬；於八十九年九月即由被上訴人委請之律師（即 本案訴訟代理人林梅玉律師）審閱修改提出之「合作興建住宅辦公大樓預約書」 ，第一條載有被上訴人提供合建土地，第六條第二項「本約合建之標的物之一即 台北市○○區○○段二小段四七一號之1號畸零地，甲方（即被上訴人）以新台 幣二千三百四十一萬元取得，乙方（即上訴人）同意補貼甲方新台幣三百零五萬 元，甲方（即被上訴人）須負擔之新台幣二千零三十六萬，超過合建保證金部分 之新台幣一百二十六萬元整，由乙方（即上訴人）先行代墊，惟甲方（即被上訴 人）須於交屋之同時將本部分之代墊款無息同時返還…」，同樣清楚明載上訴人 係提前支付保證金及墊付購得畸零地之款項；上訴人公司所撰寫之八十九年九月 二十五日「合作興建房屋契約書」之「附註說明」，其中第（一）即載明：上訴 人同意補貼被上訴人新台幣三百零五萬元，故稽之上述四項事證，上訴人所述方 屬真實。若畸零地係上訴人自購，則何以未於合建契約載明上訴人亦提供土地？ 被上訴人主張之畸零地所有權約定條件為：「由上訴人出資而以被上訴人乙○○ 之名義辦理產權登記，即坐落於芝山段二小段四七一號之1號畸零地，須以雙方 議定合建條件正式簽約後，始生效力」，此一條件不但從未見諸於雙方之合建契 約或任何文件，更與其自擬提出之合建契約完全矛盾，尤有進者，若確有此條件 ，則上訴人之出資義務，因雙方迄今未能議定合建條件正式簽約，條件顯未成就 ，而上訴人既已出資，則被上訴人，顯係無法律上原因受有畸零地之款項利益， 應依不當得利應返還之云云。被上訴人則抗辯：系爭畸零地係上訴人自行為自己 之利益出價購買，被上訴人只是配合上訴人辦理所有權名義人之登記事項而已， 凡此有下列事證可稽：①此從有關忠誠案補呈地主說明備忘商議結論第一點記載 ：「舉凡王先生承購鄰地劉敦榮、郭胡清煙、陳炎坤等人持分土地部分，若超過 每坪新台幣柒拾萬元以上所增加之費用，由公司同意吸收與合建條件相同之35% 」，是依此可知該畸零地如果不是上訴人所購買者，何以上訴人願意負擔土地價 款？②更何況該畸零地之所有權狀一直係由上訴人保管迄今，被上訴人從未見過 或持有過。③再者況且其中之一筆畸零地即坐落台北市○○區○○段二小段四七 一之一地號之土地，其所有權人即登記為上訴人宏祺建設股份有限公司，足證畸
零地之購買並非為被上訴人所為，事實至明。被上訴人亦曾表示如果上訴人堅持 不願合建，上訴人所得請求者，乃係請求畸零地之所有權移轉登記，蓋因上訴人 不當得利請求權縱屬存在，被上訴人所受領之利益，亦僅是該畸零地之登記利益 ，上訴人所得請求者亦為「所有權之移轉登記」，而被上訴人亦數度願意配合上 訴人將該畸零地回復移轉登記為上訴人所有，是被上訴人何來不當得利可言？從 而，上訴人主張被上訴人於解除契約受有畸零地之款項利益，欲依不當得利之法 律關係請求被上訴人返還該畸零地之價額云云，實屬無理由等語。查上訴人依不 當得利之法律關係請求購買畸零地部分之款項一千九百一十萬元及三百一十七萬 一千四百零六元，合計二千二百二十七萬一千四百零六元（嗣減縮如附表所示） ，依前開說明，應就無法律上之原因之事實負舉證之責任。上訴人既主張：「上 訴人公司與被上訴人之間，曾就合建土地購得畸零地事項，有討論共識，上訴人 公司不疑有他，應被上訴人之要求，於八十八年六月下旬開始，協助被上訴人辦 理合建基地週鄰畸零地所有權之取得手續，並先行按雙方尚未簽訂但已均同意之 「合作興建房屋契約書」第三條約定內容，將預定給付被上訴人等全額合建保證 金一千九百一十萬元，及被上訴人購地不足額款之三百一十七萬一千四百零六元 ，全部給付被上訴人，為被上訴人墊付購買畸零地」云云，依上訴人之主張其給 付該筆款項，即非「無法律上原因」，其主張與請求，已自相矛盾。購買畸零地 之法律關係，兩造之主張互異，上訴人主張：「兩造係約定由被上訴人購買畸零 地，上訴人先墊款項，上訴人否認須以雙方議定合建條件正式簽約後，前開約定 始生效力，退步言之，若確有此條件，則因條件顯未成就，而上訴人既已出資， 則被上訴人，顯係無法律上原因受有畸零地之款項利益」云云；被上訴人則抗辯 ：係上訴人購買畸零地，而被上訴人為登記名義人等語。上訴人就此有利於己之 積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。經查：被上訴 人所有坐落台北市○○區○○段二小段四五二號、四七０號土地，即本件合建之 基地，其中四五二號土地分割前面積分別為八四五平方公尺，有土地登記謄本影 本可證，約合二五五．六坪（845x0.3025），已足堪單獨申請建照興建房屋，並 無必須與周鄰之畸零地合併，始能申請建照，被上訴人抗辯：其並無收購畸零地 之必要等語，尚堪採信。上訴人於購買前述畸零地時，係由上訴人公司劉新星副 總經理磋談整個交易過程，包括買賣中最重要之價格議定等在內，被上訴人僅係 於上訴人與畸零地地主議訂好買賣之條件後，始配合出面與地主簽約，期間當被 上訴人得知上訴人以每坪一百多萬，甚至部分以每坪近二百萬元之超高價與地主 洽購時，即曾向上訴人為反對之意思表示，此亦為上訴人所不爭執。本件係由上 訴人與畸零地之出賣人磋商（按：上訴人係主張：協助被上訴人辦理合建基地周 鄰畸零地所有權之取得手續，見原審卷第一○○頁），土地分別登記於兩造名下 ，所有權狀由上訴人持有，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本影本可稽（見本 審卷第七八頁）；依「忠誠案補呈地主說明備忘」商議結論第一點記載：「舉凡 王先生承購鄰地劉敦榮……等人持分土地部分，若超過每坪新台幣：：元以上所 增加之費用，由公司同意吸收與合建條件相同之百分之三十五」，復有「忠誠案 補呈地主說明備忘」影本可證（見原審卷第四一頁、二九一頁），故由前開證據 可證，就內部關係言，本件畸零地並非單純由兩造任何一造所購買。兩造間可能
之內部關係多端，上訴人既主張不當得利，其應就「無法律上原因之事實」負舉 證之責任，上訴人並未舉證證明「被上訴人購地，上訴人先墊款項」；「該墊款 無法律上原因」，其依不當得利之法律關係請求返還畸零地代墊款，為無理由。三、附表所示（畸零地價金除外）部分：依合作備忘錄第三項約定：「乙方（即上訴 人）同意除代為先行墊付因洽辦前述諸項（即第一項之所有土地獲准自用住宅優 惠稅率及第二項之臨時屋）所須之各類法定費用外，概不向甲方索取任何代辦、 工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題（提）」，有合 作備忘錄影本可證，故依合作備忘錄約定，僅被上訴人同意有關合作備忘錄第一 、二項之「法定費用」，被上訴人始有返還義務；合作備忘錄第一、二項「法定 費用」以外之費用，被上訴人並無返還義務。上訴人主張：合作備忘錄約定被上 訴人相關責任，第三項係成立合建時，上訴人僅能請求之約定，第五項乃無法合 建之約定云云，惟為被上訴人所否認。由合作備忘錄之明文觀之，並無作此區分 ，合作備忘錄第三項係就被上訴人應負擔之部分為明文約定，合作備忘錄第五項 除表明上訴人之優先權外，僅表明在特定條件下，被上訴人應返還代墊款，但對 返還範圍，並無特別之約定，則其返還之範圍，仍受合作備忘錄第三項之拘束。 故上訴人之主張，並不可採。
（一）關於附表所示一、土地產權移轉相關費用之１、甲○○土地過戶給乙○○相關 費用：土地合併代辦費三千元、土地贈與代辦費七千元。２、土地鑑界相關費 用：土地鑑界代辦費二千元、鑑界分割車馬費四千元。４、建物第一次總登（ 記）相關費用：建物保存代辦費三千元。５、郭胡清煙土地過戶給乙○○相關 費用：土地買賣代辦費七千元。６、劉敦榮土地過戶給乙○○相關費用：土地 買賣代辦費七千元等代書費用，合計三萬三千元。查代書乃係上訴人履行債務 之輔助人，其所支出之代書費用，應係前開約定應由上訴人自行負擔之代辦費 用，而非被上訴人應負擔之法定費用，依合作備忘錄第三項約定，被上訴人既 不負擔該費用，其有法律上原因，自不生不當得利問題。（二）關於附表所示二、建築設計費之１、芝山段二小段４５２之２地號建築設計費 十八萬五千元及三、芝山段二小段４５２之２地號地上物興建工程費六十一萬 六千一百五十八元，合計八十萬一千一百五十六元部分： ①就二、建築設計費之１、芝山段二小段４５２之２地號建築設計費十八萬 五千元部分：被上訴人抗辯：上訴人於原審所提原證十七（即附表）之附 件２－１可見，王志祥建築師事務所係於民國八十七年八月五日向上訴人 請款八萬五千元，而上訴人於同年八月十二日開立票面金額八萬五千元、 受款人為王志祥建築師事務所之支票乙張，然王志祥建築師事務所卻早於 民國八十七年八月四日，出具金額為十八萬五千元之收據乙紙予上訴人， 是其日期先後顯有矛盾，其收受金額亦有不符，被上訴人否認該收據之真 實性等語。依民事訴訟法第三百五十七條規定，私文書應由舉證人證明其 真正，上訴人並未舉證以實其說，其主張自不可採。 ②其餘部分，因前開費用係上訴人履行備忘錄，為被上訴人辦理取得適用自 用住宅優惠土地增值稅稅率所為之給付，當屬上訴人就其投資行為所必須 支出之工本，而非應由被上訴人負擔之法定費用，且上訴人並未完成其義
務為被上訴人取得該項優惠稅率，已如前述，被上訴人依合作備忘錄第三 項約定，被上訴人既不負擔該費用，其有法律上原因，自不生不當得利問 題。
（三）就附表所示三、芝山段二小段４５２－２地號地上物興建工程費部分： ①其中１之六項土木工程款國建營造五十六萬五千九百元部分：查上訴人僅 提出由國建營造工程股份有限公司出具品名為工程款之統一發票，有統一 發票影本可證（見原審卷第三七三頁至第三七六頁），而其細目及用途， 上訴人均未提出必要證據以證明之，是僅憑該數張統一發票，尚不足證明 其內容及金額係屬真實無訛，或與本案有何關聯性。 ②其中之４、五金材料及工地開工費用一萬一千五百四十二元部分：依上訴 人於原審所提原證十七之附件３之４，上訴人僅提出便利商店之統一發票 及收據可稽（見原審卷第三七九頁至第三八一頁），而其細目及用途，上 訴人亦均未提出必要證據以證明之，是僅憑該數張統一發票，尚不足證明 其內容及金額係屬真實無訛，或與本案有何關聯性。 ③前開費用，縱令屬實，依合作備忘錄第三項約定，被上訴人既不負擔該費 用，其有法律上原因，自不生不當得利問題。
（四）巨弓建築師事務所張道治建築師建築設計費三十二萬八千元，及應付尚未給付 之設計費一百八十五萬八千六百八十六元部分：上訴人雖提出收據及催繳書影 本為證（見原審卷第三七二頁）。惟被上訴人否認其真正，並抗辯：上訴人實 際上並未支付且亦無義務支付建築設計費等語。被上訴人否認該私文書之真正
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