臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第一六六號
上 訴 人 台北縣淡水鎮天生國民小學
法定代理人 歐亞美
訴訟代理人 蔡本勇律師
複 代理人 謝協昌律師
林玠民律師
被 上訴人 鴻德營造有限公司
法定代理人 林明樟
被 上訴人 立旺營造工程有限公司
法定代理人 林香蓮
被 上訴人 嘉佑營造有限公司
法定代理人 劉森林
右二人共同
訴訟代理人 蘇清文律師
複 代理人 鄭靜馨律師
右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月一日臺
灣板橋地方法院八十六年度訴字第九五三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣叁佰肆拾玖萬肆仟玖佰玖拾肆元及被上訴人立旺營造有限公司、嘉佑營造有限公司自民國八十六年七月二十五日、被上訴人鴻德營造有限公司自八十六年十月二十九日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。本判決所命之給付於上訴人以新台幣壹佰壹拾陸萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰肆拾玖萬肆仟玖佰玖拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）三百四十九萬四千九百九十四元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審暨前審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件工程被上訴人鴻德營造有限公司（下稱鴻德公司）雖進行施工，惟因可歸責 自已之事由，於初驗時發生如「水溝出水口開挖深度不足」等八大缺點未改善致 未完工，而於八十四年三月份改善時，因施工錯誤損壞工程結構導致排水溝全數 被破壞，事後並擅自停工，有遲延給付，並拒絕給付之情事，上訴人自得依民法 第二百二十九條第一項、第二百五十四條規定解除契約，又被上訴人鴻德公司之
給付因可歸責於債務人之瑕疵並致生其他損害，為不完全給付，且此加害給付業 已不能補正，對上訴人亦無利益，上訴人亦得依民法第二百二十七條規定，請求 被上訴人賠償損害。
㈡被上訴人立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司）、嘉佑營造有限公司（下稱嘉 佑公司）為本工程合約之連帶保證人，依系爭契約、台北縣各機關營繕工程投標 須知補充說明第十四點，及民法第二百七十三條規定，上訴人有權向被上訴人等 三人請求連帶依約履行工程或終止契約而請求損害賠償。惟被上訴人立旺公司、 嘉佑公司拒絕履行完成修復大排水溝工程之義務，僅願以總價百分之十作為履約 保證金以解除保證責任，上訴人乃依系爭合約第二十五條規定，向被上訴人等三 人為終止契約意思表示，依民法第二百六十三條準用第二百五十八條及二百六十 條規定，伊並得請求其賠償因此所受損害。
㈢本件上訴人係依系爭契約第二十五條第㈠項約定終止系爭工程合約，而終止契約 雖僅使契約向將來失其效力，惟本件被上訴人鴻德公司就系爭工程雖曾施工至某 一階段，卻因加害給付而將大排水溝全數破壞，造成上訴人之損害，故依契約第 二十五條第㈠項規定，被上訴人等三人應負賠償之責。又契約之終止，雖無民法 第二百五十九條回復原狀義務之規定，惟上訴人起訴主張，除契約終止準用民法 第二百五十八條及第二百六十條規定外，另依系爭契約第二十五條之規定，請求 被上訴人賠償所受損害，原判決就此部分未敘明理由，顯有違誤。 ㈣本件工程雖被上訴人鴻德公司簽報「完工」，然該公司是否完成工程，應依工作 物之現況判斷之，兩造進行工程檢驗時，既發生各項未依約給付情事，而請求被 上訴人鴻德公司再為給付，足證工作物尚未完成。且被上訴人鴻德公司因自已故 意或過失行為，破壞大排水溝工程，使其已給付之工作物喪失功能，亦屬債務不 履行之情事。而系爭合約第二十五條並未規定工程「未完成」係指乙方（鴻德公 司）完全未履行契約義務時，甲方（即上訴人）方得終止合約，請求賠償，故僅 須被上訴人鴻德公司未履行合約約定時，上訴人即得請求。被上訴人立旺、嘉佑 公司主張被上訴人鴻德公司「完工卻未履行之契約義務，保證人責任得免除之」 ，與契約規定有違。況本件經台灣省土木技師公會鑑定：「修補不堪使用部分， 依合約規定至全部工程完成，其施工費用較全部重作費用為高．．．」，更足證 工程尚未完成，且修補費用既高於重作費用，上訴人依不完全給付請求如上訴聲 明所示金額，即有理由。
㈤本件上訴人屢次催促被上訴人鴻德公司履行義務，其皆不為回復，其給付已喪失 功用，須拆除毀壞之工作物，重新施工，被上訴人鴻德公司所施作工程物剩餘價 值依鑑定報告書鑑定結果僅四十九萬六千八百六十四元，惟修補不堪使用部分， 至全部工程完成，其施工費用較全部重作之費用三百七十九萬二千三百七十四元 為高，故扣除原合約保留工程餘款二十九萬七千三百八十元，上訴人之損害為三 百四十九萬四千九百九十四元。
㈥被上訴人立旺公司雖否認為系爭契約連帶保證人，然其於一審程序中，曾自認「 契約上立旺公司之印之副印，是我們公司印章沒錯」，且未就印章交何人使用， 或曾否遺失提出證據說明，自應依民事訴訟法第三百五十八條第二項之規定推定 系爭工程契約為真正，況上訴人多次發函被上訴人立旺公司，其就此從未異議，
其否認為系爭契約保證人，顯無理由。
㈦本院前審認上訴人主張之原因事實為民法第四百九十三條至第四百九十五條之法 律問題，上訴人為避免爭議，乃追加物之瑕疵損害賠償為本件訴訟標的。三、證據：除援用原審暨前審所提證據外，補提：㈠筆錄影本乙份、㈡工程工作流程 表乙份、㈢函件影本五份、㈣存證信函影本乙份為證。並聲請訊問證人林香蓮。乙、被上訴人鴻德公司方面：
未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀或言詞作何聲明或陳述。丙、被上訴人立旺公司、嘉佑公司方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原審暨前審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人立旺公司並未擔任系爭契約之連帶保證人，契約上印章非被上訴人立旺 公司所蓋。被上訴人立旺公司法定代理人林香蓮於一審雖自承：「契約上立旺公 司之印是副印，是我們公司的印章沒有錯。」但當時審判長係提示被上訴人立旺 公司變更登記資料事項卡而非契約，筆錄記載有疑義，且該公司章未在被上訴人 立旺公司占有中，被上訴人立旺公司亦未與上訴人辦理對保，則上訴人發函予被 上訴人立旺公司，被上訴人立旺公司不予置理，應無不當。 ㈡系爭工程已於八十一年十二月完工，有上訴人所提相片及已給付工程款百分之九 十可證。上訴人未依誠實信用原則行使債權，致完工之工程遭受破壞，又怠於行 使權利或維護，致系爭工程遭人為及天然流水破壞，與契約履行無關。 ㈢上訴人所稱八項瑕疵，均非主體工程部分，不能據此認係未完工之原因，否則上 訴人不會於初驗時要求被上訴人鴻德公司改善，因此為瑕疵修補問題，而非終止 契約問題。且系爭工程於八十一年十二月二十一日初驗時，上訴人即知本件工程 有瑕疵，有瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除 請求權，惟上訴人迄八十六年六月二十三日始具狀起訴，已逾權利行使期間，依 民法第五百一十四條規定，上訴人自不得再行使解除權。 ㈣系爭合約第二十三條文義可知，如被上訴人鴻德公司逾期完工，上訴人得自其依 約對被上訴人鴻德公司所應負承攬報酬總價中，按日扣減總價千分之一計算之工 程款，而非上訴人得向被上訴人鴻德公司另行請求給付違約金之請求權基礎，至 上訴人得否請求溢付工程款，則應依其他法律關係主張。上訴人請求被上訴人鴻 德公司及連帶保證人連帶給付違約金，於法無據。 ㈤本件工程最遲應於八十一年年底完工，上訴人於八十一年十二月二十一日驗收後 具瑕疵部分雖催告修補，但上訴人均未解除或終止契約，而主債務人即被上訴人 鴻德公司於八十三年八月二十五日、同年九月十五日回函要求上訴人給予二週時 間準備，上訴人則多次以存證信函往返，商談有關履約事項，仍未解除或終止契 約，足證上訴人已同意被上訴人鴻德公司延期清償，依民法第七百五十五條規定 ，被上訴人立旺公司、嘉佑公司已不負保證責任。三、證據：援用原審暨前審所提證據 ，並聲請訊問證人黃正堂。丙、本院依職權向經濟部函調嘉佑公司、立旺公司之印鑑卡。
理 由
一、本件上訴人台北縣淡水鎮天生國民小學法定代理人業已變更為歐亞美，被上訴人 嘉佑公司法定代理人亦變更為劉森林，此有臺北縣政府聘函、公司變更事項卡影 本各乙份（本院卷第十九、二十頁、第二九、三十頁）在卷可考，其具狀聲明承 受訴訟，應予准許，合先敘明。被上訴人鴻德公司經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辦論而為判決。又本件上訴人於原審以起訴狀向被上訴人等三人為終止契約之 意思表示，並主張依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條及第二百六十 條規定契約終止時，不妨害損害賠償請求權之行使。則上訴人於原審顯有主張依 債務不履行損害賠償請求權請求被上訴人給付（原法院卷第十八頁背面），嗣於 本院前審則補充主張依不完全給付請求（本院八十七年度上字第一五四二號卷第 一七三頁），因不完全給付係屬債務不履行態樣，係未變更訴訟標的之法律關係 而補充法律上之陳述，尚不生訴之追加問題。嗣上訴人於本院更審中，另主張依 民法第四百九十三條至第四百九十五條物之瑕疵損害賠償請求權請求，則屬訴之 追加，惟其請求基礎事實係屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、 第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，併予敘明。二、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人鴻德公司於八十一年四月十二日就伊學校操 場外圍「大排水溝新建工程」簽立工程合約，由被上訴人立旺公司、嘉佑公司為 連帶保證人，嗣後被上訴人鴻德公司陸續施作系爭工程，並已請領共四期之工程 款總計二百六十七萬六千四百二十元。惟初驗時發現有八大缺點，複驗時並發現 被上訴人鴻德公司不僅未改善上開缺失，更因施作上之缺點導致上訴人後校門入 水口處之農田遭水淹沒，被上訴人鴻德公司竟拖延至八十四年三月間才派挖土機 改善上開施工缺失，竟又因其施工錯誤，不僅原工程之缺失未見改善，更嚴重毀 損大排水溝工程結構而導致原排水溝全數被破壞。事後被上訴人鴻德公司更擅自 停止施工，上訴人依合約第二十五條之約定，以起訴狀之送達作為終止契約之意 思表示。又依民法第二百六十三條準用第二百五十八條及二百六十條規定，終止 契約雙方負回復原狀之義務，且不妨害損害賠償之請求。被上訴人鴻德公司之給 付遲延，上訴人亦得本於民法第二百五十四條規定，解除系爭工程合約。又今被 上訴人鴻德公司之給付因可歸責於債務人之瑕疵並致生其他損害，為不完全給付 ，伊即得依民法第二百二十七條規定請求被上訴人賠償其損害。另本院前審認伊 主張之原因事實為民法第四百九十三條至第四百九十五條之法律問題，伊為避免 爭議，乃追加物之瑕疵損害賠償為本件訴訟標的，請求被上訴人連帶賠償上訴人 ，經鑑定重作之費用為三百七十九萬二千三百七十四元，扣除保留之工程餘款二 十九萬七千三百八十元，上訴人之損害為三百四十九萬四千九百九十四元等情， 爰依法求為命被上訴人如數連帶給付，並加給法定遲延利息之判決。三、被上訴人鴻德公司未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀或言詞作何聲明或陳述。 被上訴人立旺公司、嘉佑公司則以：被上訴人立旺公司並未擔任系爭契約之連帶 保證人；且系爭工程已完工，上訴人並已付款達全部工程款之百分之九十，上訴 人不得終止契約。又回復原狀返還義務並非立旺公司、嘉佑公司之保證責任範圍 ，且上訴人之契約終止權業因發現瑕疵已逾一年而消滅，是上訴人亦不得終止契
約，再上訴人終止契約前既未合法催告，其亦不生終止效力；況上訴人已同意被 上訴人鴻德公司延期清償，依民法第七百五十五條規定，被上訴人立旺公司、嘉 佑公司已不負保證責任等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊與被上訴人鴻德公司於八十一年四月十二日就伊學校操場外圍「大 排水溝新建工程」簽立工程合約，由被上訴人立旺公司、嘉佑公司為連帶保證人 等情，此有上訴人所提工程合約暨台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明（原 審卷證物袋證物一）在卷佐證，並為被上訴人鴻德公司、嘉佑公司所不爭執，雖 被上訴人抗辯該工程合約書連帶保證人欄上被上訴人立旺公司及其負責人林香蓮 之印章非其所蓋，惟查被上訴人立旺公司法定代理人林香蓮已於原審自認：「契 約上立旺公司之印（文）是副印，是我們公司的印章沒錯」（原審卷第五九頁背 面），足見系爭工程合約書上被上訴人立旺公司及其負責人林香蓮之印文確屬真 正，而被上訴人立旺公司既無法證明該印文係為他人所盜蓋，自應推定該工程合 約書為真正，被上訴人立旺公司即須負連帶保證人之保證責任，上訴人主張上開 事實，自堪認為真實。
五、上訴人主張系爭工程合約成立後，被上訴人鴻德公司陸續施作該工程，並已請領 四期計二百六十七萬六千四百二十元之工程款，惟該工程經被上訴人報初驗時發 現該工程有八大缺點，複驗時且發現被上訴人不僅未改善上開缺點，更因上開缺 點導致上訴人學校後門入水口處之農田遭水淹沒，經上訴人一再催告改善，被上 訴人鴻德公司延至八十四年三月間始著手改善上開缺點，惟因其施工錯誤，不僅 未見改善，甚至使該水溝結構工程嚴重受損，被上訴人鴻德公司乃擅自停工，迄 未改善上開缺點，上訴人自得依工程合約第二十五條約定，以起訴狀繕本送達為 終止系爭工程契約，並請求被上訴人三人負連帶賠償上訴人所受損害等情。經查 ：
㈠被上訴人鴻德公司施作系爭工程期間，共向上訴人領取四期工程款計二百六十七 萬六千四百二十元之工程款，嗣通知上訴人驗收系爭工程，經上訴人於八十一年 十二月二十一日前往驗收，發現該工程施作後未完善之情形有八項，計⒈水平放 樣ＧＬ加減○標準應以校地（教室）為準繩，水溝出水口開挖深度不足⒉溝渠表 面部分有龜裂現象⒊出水口擋水木板（檜木TH= "150cm×80cm）未設置⒋伸縮 縫部分未設妥⒌水溝欄杆未設妥⒍二樓不銹鋼門未施工，請於圍牆施工完竣再行 施工不銹鋼門，另行切結校方，或先做好給校方以後再行組立⒎溝渠積沈泥沙雜 物必須予以清除，否則導致水流速緩慢。陰井阻塞嚴重應改善疏通⒏連鎖磚舖設 不良未能平整，且外出校地引道部分未做收邊與圖片不符：：：」上訴人於八十 二年一月五日前往復驗，發現上開缺點仍未改善，上訴人即於八十二年五月二十 五日以北縣天生國字第○九一九號函通知被上訴人鴻德公司儘速動工改善；再 於八十二年七月十七日以北縣天生國字第一二三三號函催被上訴人鴻德公司於 文到三日內到校處理；又於八十二年十二月二十八日以天生國字第二○七七號 函催被上訴人鴻德公司於二週內儘速改善，並報請復驗；另於八十三年七月九日 以淡水郵局第一九二號存證信函催告被上訴人三人應於三日內前來施工；再於八 十三年七月二十四日以淡水郵局第三四七號存證信函催告被上訴人三人於八十三 年七月二十九日前來研商改善事項；末於八十三年九月十六日以八三天生國字第
一三三六號函知被上訴人三人應於九月底前來商討改善事項，被上訴人迄未改善 上開缺點，此有上訴人營繕工程驗收紀錄二份（同上證物袋內證二、三）、驗收 工程相片四禎（同上證物袋內證七），前揭函件（同上證物袋內證四、證八）在 卷佐證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。 ㈢依系爭工程合約第二十五條第㈠項明定：「工程未完成前甲方（即上訴人）得隨 時終止合約，但應賠償乙方（即被上訴人鴻德公司）所生之損害，而乙方有左列 各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方與連帶保證人應負 賠償之責。⒈乙方未履行本合約規定。⒉乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟 無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」；又依該合約第十九條 第㈡項約定：「驗收如有局部不合格時，乙方（即被上訴人鴻德公司）應即在限 期內修理完成後，再行申請甲方（即上訴人）復驗。」查本件被上訴人鴻德公司 施作系爭工程，經上訴人初、復驗均未改善前揭八項缺點，上訴人雖屢次催告改 善未果，被上訴人鴻德公司顯已違反該合約第九條第㈡項之約定，上訴人於八十 六年六月二十三日向原審起訴後，施於八十六年七月十八日具狀表示以起訴狀向 被上訴人為終止契約之意思表示，此有上開起訴狀（原審卷第四頁正面、第十八 頁背面）附卷足稽，上訴人依該合約第二十五條第㈠項約定，主張被上訴人鴻德 公司未履行本合約規定，終止本合約，洵屬有據。 ㈣茲應審究者，系爭合約第二十五條第㈠項所指乙方與連帶保證人應負損失賠償範 圍為何：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受 損害及所失利益為限；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，前項債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，分別為民法第 二百十六條第一項、第二百三十一條第一項、第二項前段所明文規定。查證人即 該工程設定及監造人林塗盛證稱：「：：復驗後包商（即被上訴人鴻德公司）有 照我們意見，請怪手來改善，就流水坡度挖了一百公尺，結果發現還是不對，他 就不管了，當初可以修補，因現場為流沙，已破壞太多」（原審卷第五九頁正面 ）；而系爭工程經被上訴人鴻德公司於修補上開缺點，破壞部分主體，該排水溝 未能發揮應有排水功能，迄未回復，此亦有現場相片二禎（同上卷第一一七頁、 第一一八頁）在卷足稽。且發回前本院囑台灣土木技師公會於八十八年三月十一 日、同年六月十日先後會勘、鑑定，將原有施工圖與現況測量狀況比較結果：「 椿號ｏｋ＋四．○部分，溝壁一側毀損，一側完好；ｏｋ＋四八．四部分溝壁一 側損毀、一側完好；ｏｋ＋一二○部分溝底版已毀損，溝壁兩側皆毀損；ｏｋ＋ 一五○．三部分溝底版已毀損，溝壁兩側均毀損；ｏｋ＋一六○部分溝底版部分 毀損，溝壁一側毀損，一側傾斜；ｏｋ＋一七七部分溝底版部分毀損，溝壁一側 毀損，一側傾斜；ｏｋ＋一八○部分溝底版已毀損，溝壁兩側皆損毀；ｏｋ＋一 九五部分溝底版已損毀，溝壁兩側皆損毀；ｏｋ＋二○○部分溝底版毀損，溝壁 一側損毀；ｏｋ＋三○四．二部分溝底版已損毀，溝壁一側損毀；ｏｋ＋三六○ 部分溝底版已損毀，溝壁兩側均損毀，至於樁號ｏｋ＋二○二．九至ｏｋ＋三○ 二．七○及樁號ｏｋ＋三○五．○至ｏｋ＋三五八．五○之現有排水溝，雖屬溝 壁完好，但其溝底溝程太高，無法依原設計排水坡度作適當排水，且溝壁頂部高 程均高出現有操場地面，其餘地段之排水構，或已無溝底，或溝壁傾斜，均屬不
堪使用，：：修補不堪使用部分，須敲除不符排水要求之溝底和溝壁，再以植筋 方式及全新組立鋼筋和澆築混凝土，其施工費用較全部分鏟除重作為高，且其強 度未必符合合約之規定，故該不堪使用之三六八．五五公尺排水溝，仍依敲除重 作方式估算工程款為三，七九二，三七四元．．．」，此有該公會八十八年八月 十三日省土技字第三八三三號鑑定報告書在卷可攷，足見該工程所坐落之地質 為流沙，易為流水所浸蝕，被上訴人鴻德公司施作該工程，本有開挖不足等瑕疵 ，經修補又因施工不當，中途停工，延宕多時，導致溝壁或溝底版毀損，主體破 壞，已喪失應有排水功能，若修復至合約所定之功能，須費三，七九二，三七四 元，該損失本由於上開瑕疵所致，而被上訴人鴻德公司長期遲延未修，任令浸蝕 、崩損亦為主因，且被上訴人迄未能證明縱不遲延給付仍不免發生上開損害，揆 諸上開規定，上訴人主張其所受損害達三，七九二，三七四元，亦為有理。被上 訴人立旺、嘉佑公司抗辯系爭工程遭人為破壞，或遭天然流水之侵蝕，洵屬無據 ，殊不足取。
㈤本件上訴人既本於系爭工程合約第二十五條第㈠項之約定終止權之行使，終止系 爭工程合約，其請求權之時效，自應依民法第一百二十五條之規定，係十五年， 而無其他短期時效之適用。且上訴人行使該終止契約權，並非本於民法第四百九 十三條至第四百九十五條規定之權利，亦無同法第五百十四條所定短期時效或除 斥期間之適用。又上開約定終止權之行使，並無先行催告始得終止之約定，縱本 件上訴人於行使約定契約終止權前，未向被上訴人三人為催告，亦無礙於上訴人 該權利之行使。被上訴人立旺、嘉佑公司以該終止權業因發現瑕疵已逾一年，不 得終止契約及終止契約前未合法催告，不生終止效力等辯解，尚非有理。 ㈥依系爭工程合約第二十五條第㈠項約定，上訴人依本項約定終止系爭合約，被上 訴人三人對於上訴人就系爭工程重作費用之損失既應負連帶賠償之責，而上開損 失並非定有期限之債務，縱上訴人允許被上訴人鴻德公司多次延期履行上述修補 工程缺點或賠償損失，被上訴人立旺、嘉佑公司亦不同意，仍不符民法第七百五 十五條所定定期債務保證責任之免責要件，被上訴人立旺、嘉佑公司執以抗辯免 責，亦非有理。
六、上訴人雖於本審中另本於給付遲延、不完全給付法則，解除系爭工程合約，並請 求契約解除後之損害賠償及民法第三百九十三條至第三百九十五條之各項請求權 ，惟因係同一目的主張數項法律關係，請求法院依其單一聲明而為判決之訴之合 併，則本件僅須依上訴人行使前揭契約終止權後之損害賠償即可達其目的，本院 既審認為有理由，准其所請，自毋庸就其主張其他法律關係再為審酌，附此敘明 。
七、綜上所述，上訴人依系爭工程合約第二十五條第一項行使約定契約終止權及連帶 保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付三百四十九萬四千九百九十四元（重作 費用三百七十九萬二千三百七十四元扣除上訴人予以保留之工程餘款二十九萬七 千三百八十元）及自起訴狀繕本送達翌日（被上訴人立旺、嘉佑公司均為八十六 年七月二十五日、被上訴人鴻德公司因公示送達則為八十六年十月二十九日）起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理
由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並命供擔保准免宣告假執行。八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定 ，無一一論究之必要。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四 百五十條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日 民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 許 文 章
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日 書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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