臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈣字第二一八號
上 訴 人 己○○
共 同
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 吳文升律師
邱淨詩
李孟璟
被 上訴人 辛○○壬○
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十一年三月三十一日台
灣板橋地方法院八十一年重訴字第二四號第一審判決提起上訴後，為訴之變更，經最
高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文
被上訴人應連帶給付上訴人己○○新台幣貳佰玖拾肆萬柒仟肆佰參拾陸元；連帶給付上訴人癸○○、戊○○各新台幣柒拾萬玖仟參佰捌拾伍元；連帶給付上訴人甲○○新台幣貳佰伍拾肆萬柒仟零伍拾柒元。
上訴人其餘之訴駁回。
本審及發回更審前第三審變更之訴訴訟費用，由上訴人己○○、甲○○各負擔十分之三，上訴人癸○○、戊○○各負擔十分之一，餘由被上訴人連帶負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：被上訴人應連帶給付上訴人己○○新台幣（以下同）一千零五十八萬八百 八十八元八角；給付上訴人癸○○二百五十萬七千五百五十五元五角；給付上訴 人戊○○二百五十萬七千五百五十五元五角；給付上訴人甲○○九百六十三萬零 三百三十三元三角。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠被上訴人壬○○、林添壽與訴外人林阿仁，均為親兄弟，上訴人甲○○、己○○ 則為林阿仁之子，上訴人癸○○、戊○○，則為林阿仁之孫。被上訴人壬○○、 林添壽，與訴外人林阿仁，因鑑於父親林金科去世多年遺產仍未公平分配，於民 國七十年三月十五日，三人協議分產。三人分配財產之情形，除將坐落台北縣板 橋市○○段一五號土地，共同合建房屋分配外，(合建契約如原證一)，並同意將 林阿仁子孫，已在系爭土地上建有房屋之土地，即台北縣板橋市○○段二三三０ 、二三三三、二三三四、二三三七號土地，被上訴人壬○○同意將持分三分之一 所有權，無償移轉與林阿仁之子 (即上訴人)甲○○、己○○、孫癸○○、戊○ ○所有。
㈡被上訴人原已將有關過戶所需證件全部交付上訴人等，七十年六月廿七日並於黃 天池代書處在「公定」申請書、契約書上蓋印鑑章，以便辦理移轉登記手續，惟 當土地增值稅繳款後，依遺產及贈與稅法第五條規定，需課徵贈與稅，被上訴人 拒不提出，致無法辦理過戶，以上情形有被上訴人等所立同意書及土地登記聲請 書、買賣所有權移轉契約書及委託書等文書，以上文書皆經本院送內政部警政署 刑事警察局及憲兵學校鑑證為被上訴人等所簽章，承辦代書黃天池、羅淑慧亦到
庭證明確為被上訴人等親自出面所立，其等自應依約將系爭土地移轉登記與上訴 人等。
㈢查本件在本院前審審理中，被上訴人所有應有部分三分之一之系爭土地為債權人 林春成聲請執行假扣押查封，所有權移轉登記已屬給付不能，爰依情事變更原則 ，按公告現值計算，請求壬○○應給付上訴人己○○六百四十一萬七千四百零三 元七角，癸○○六百五十五萬六千八百三十四元四角，戊○○一百五十四萬二千 五百十七元四角，甲○○五百五十八萬六千五百三十二元九角。但嗣經聲請送鑑 定價格，系爭台北縣板橋市○○段二三三０、二三三三、二三三七地號三筆土地 八十一年之正常市場交易價格為每平方公尺分別為十八萬二千元、十七萬三千元 及十七萬三千元（見上證一）與上訴人當初用以計算之公告地價十一萬一千九百 五十七元、十萬四千四百六十二元及十萬零三百五十七元相差甚多。查被上訴人 應將系爭二三三０地號土地應有部分各三分之一移轉登記與上訴人己○○、癸○ ○、戊○○，二三三三地號土地應有部分各三分之一移轉登記與上訴人己○○， 二三三七地號土地應有部分各三分之一移轉登記與上訴人甲○○，則系爭二三三 ０、二三三三、二三三七地號三筆土地面積分別為一二四、一四０、一六七平方 公尺，每平方公尺之市場交易價格依序為十八萬二千元、十七萬三千元、十七萬 三千元，是被上訴人就上開土地應有部分三分之一計算，其就二三三０地號土地 不能移轉登記與上訴人己○○、癸○○、戊○○三人，應賠償之金額為七百五十 二萬二千六百六十六元六角，即每人各二百五十萬七千五百五十五元五角，就二 三三三地號土地，應賠償上訴人己○○八百零七萬三千三百三十三元三角，就二 三三七地號土地，應賠償上訴人甲○○九百六十三萬零三百三十三元三角。綜上 ，上訴人原上訴聲明賠償之金額為被上訴人應連帶給付己○○六百四十一萬七千 四百零三元七角；癸○○一百五十四萬二千五百一十八元；戊○○一百五十四萬 二千五百一十七元四角；甲○○五百五十八萬六千五百三十二元九角，爰擴張為 被上訴人應連帶給付己○○一千零五十八萬零八百八十八元八角；癸○○二百五 十萬七千五百五十五元五角；戊○○二百五十萬七千五百五十五元五角；甲○○ 九百六十三萬三百三十三元三角，而為訴之追加。三、證據：引用原審及本院歷審之證據方法外，補提存證信函影本一件，並聲請就系 爭土地為市價之鑑定。
乙、被上訴人乙○○、庚○○、子○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠上訴人提出同意書，其原本暨無被上訴人之簽章，不能代表被上訴人有同意贈與 之事實，復查上訴人提出影本同意書顯然經過偽造，核與原本不符，不足以作為 民事上原本證據之用。
㈡七十一年十月十九日所簽立之土地共有人協議書，專為系爭土地三方面贈與各自 親戚，自不能有七十年三月十五日之無償贈與同意書。而所有權移轉契約書，其 所載原因為買賣，與上訴人主張為無償贈與亦不相符。 ㈢民法第四百十條規定：贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負其責任，惟 按被上訴人之父因欠人債務而不能履行，並非故意或重大過失。又按同法第四百
零九條規定，係指贈與人能履行贈與義務而不履行，受贈與人始得請求交付贈與 物或其價金，自與其能履行而不履行不同。被上訴人所有系爭土地應有部分遭假 扣押，係因借錢無法清償，遭債權人查封，非可歸責於被上訴人之原因。反而依 上訴人所提七十年三月十五日之同意書，已足以辦理無償贈與移轉登記，無需其 他文件，乃當時何以不逕為辦理，事隔十年始提本件訴訟，而變為給付不能，自 與家父無關。本件系爭土地仍然存在，自無適用情事變更原則改依價金給付之道 理，況本件贈與發生於七十年三月十五日，依其主張理當依當時土地公告現值為 主，不得主張依八十一年之市價，況三分之一應有部分沒人願意承買，其價值遠 低於市價，其上訴人變更及追加並不合法，被上訴人不能同意。 ㈣退萬步言，如認被上訴人因繼承後而需履行移轉土地所有權時，依系爭同意書載 ：「有關移轉登記所需土地增值稅及贈與稅由取得所有權人各自負擔」。本件依 起訴時之公告現值扣除當年度土地增值稅及贈與稅，上訴人僅得請求五百零一萬 四千二百零六元，不得請求未扣除之價額。
三、證據：引用原審及本院歷審之證據方法外，被上訴人林添壽補提不起訴處分書、 土地共有人協議書、合建契約書、房屋分配協議書、不起訴處分書、本院八十四 年度上更㈠字第四三八號民事判決書、台北縣政府九十北稅財字第三二五五○號 函、地價謄本、贈與稅稅率速算公式表等（均影本）。丙、被上訴人辛○○、丁○○、丙○○方面：
被上訴人未於期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丁、本院依職權調閱台北地院八十一年度北簡民字第四○五九號給付票款及八十一年 度全日字第一一四○號假扣押案卷，函查壬○○領用票據紀錄，及囑託財稅單位 核算系爭土地增值稅額。
理 由
一、本院審理中，被上訴人壬○○亡故，辛○○、乙○○、丁○○、子○○、丙○○ 、庚○○為其繼承人，有
等雖未聲明承受訴訟，但他造即上訴人聲明由伊等承受訴訟，經核並無不合。又 被上訴人辛○○、丁○○、丙○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期 日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。再上訴人起訴原請求被上訴人之被繼承人壬○○應移轉 之系爭土地應有部分各三分之一，惟嗣系爭土地應有部分三分之一於八十一年七 月三十一日業為訴外人林春成聲請假扣押查封在案，除有原法院囑託查封登記函 在卷足憑外（參見本院前審上字卷第一八六頁）外，並經本院前審調閱原法院八 十一年度民執全日字第八０八號民事執行卷核無誤，且為兩造所不爭執。上訴人 以該部分之請求已給付不能，依情事變更法則，遂改為請求賠償贈與物之價金， 經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之規定相符，而此項聲明之變更 ，依同法第四百四十六條第一項但書規定，於第二審不須對造同意，被上訴人抗 辯不同意是項變更，不無誤會，合先說明。
二、上訴人起訴主張：坐落台北縣板橋市○○段二三三０、二三三三、二三三四、二 三三七號（原地號為台北縣板橋市○○段二０─九、二０─十一、二０─十二、 二０─十三）四筆土地係被上訴人之被繼承人壬○○，與林添壽及林阿仁（上訴
人己○○、甲○○之父、上訴人癸○○、戊○○之祖父）三兄弟共有，於民國七 十年初祭祖時，三人協議分產，壬○○及林添壽願將上開土地贈與給在各該土地 上建有房屋之上訴人，並於七十年三月十五日書立同意書，約定壬○○及林添壽 同意將上開二三三０號土地應有部分各三分之一，無償移轉登記與上訴人己○○ 、癸○○、戊○○，將二三三三、二三三四、二三三七號土地應有部分各三分之 一分別移轉登記與上訴人己○○、癸○○、甲○○。詎壬○○於同年六月二十七 日交付移轉登記所需文件後，竟至地政事務所阻止，致無法順利辦理登記，爰依 上訴人與壬○○成立之贈與契約，求為命壬○○及林添壽應將上開二三三０號土 地應有部分各三分之一移轉登記與上訴人己○○、癸○○、戊○○，將二三三三 、二三三四、二三三七號土地應有部分各三分之一分別移轉登記與上訴人己○○ 、癸○○、甲○○之判決。（第一審駁回上訴人之請求，上訴人上訴，其中就上 訴人請求林添壽將二三三○、二三三三、二三三七號土地所有權應有部分各三分 之一移轉登記部分，本院前審改判上訴人勝訴，並駁回癸○○就二三三四地號土 地部分變更之訴，經最高法院駁回林添壽及癸○○此部分之上訴而告確定。）又 原審為其判決其敗訴，經提起上訴後，因被上訴人之被繼承人壬○○所有之系爭 四筆土地應有部分三分之一，為他債權人聲請假扣押致給付不能，上訴人就該部 分土地遂按八十一年間市價計算賠償額，而將原移轉土地所有權之請求，變更為 求命被上訴人應連帶給付己○○一千零五十八萬八百八十八元八角，給付癸○○ 二百五十萬七千五百五十五元五角，給付戊○○二百五十萬七千五百五十五元五 角，給付甲○○九百六十三萬零三百三十三元三角。三、被上訴人則以：上開同意書業經撕毀作廢，且依其內容僅係壬○○等人相互間交 換土地之約定，與上訴人無涉。況同意書記載無償移轉登記於七人，但其後所附 明細表則僅列六人，且林錦泉並非系爭土地上所有人，足見該明細表係屬偽造。 再依壬○○與林阿仁於七十一年十月十九日所訂立之土地共有協議書內容觀之， 可知壬○○並未於七十年三月十五日將系爭土地應有部分贈與上訴人。又系爭土 地現仍存在，上訴人早於受贈之初怠於辦理移轉登記，致其後遭其他債權人為假 扣押，自不可歸責於壬○○或被上訴人，亦與壬○○個人無關，上訴人變更原訴 ，請求賠償土地價額，於法不合等語，資為抗辯。四、上訴人主張被上訴人之被繼承人壬○○應同意將系爭二三三０號土地 (即原二０ 之九地號）土地應有部分各三分之一贈與上訴人己○○、癸○○、戊○○，二三 三三號土地（即原二０之十一號) 土地應有部分各三分之一贈與上訴人己○○， 二三三七號土地（即原二０之十三地號）土地應有部分三分之一贈與上訴人甲○ ○之事實，業據其提出被上訴人於七十年三月十五日出具之同意書原本 (證物外 放)及影本 (本院上字卷證物袋內)各乙件為證。壬○○生前雖抗辯：該同意書上 有不同筆跡，且前面載明以無償辦理移轉登記為七人，後面之明細表上只有六人 ，而系爭土地並無林錦泉其人之房屋，而壬○○、林添壽均未蓋騎縫章及簽字， 可見是偽造等語。惟經訊問證人即同意書之書寫人，代書事務所職員羅淑慧證稱 ：「七十年三月十五日那天，我與代書黃天池一起去林阿仁家寫的，當時寫合建 契約時，提到分配祖產事，才寫同意書，該同意書上林添壽、壬○○簽名是他們 自己簽的，印章則是他們拿出來給我們蓋：：：同意書上寫七人，明細表上只六
人可能是筆誤，實際寫下來為七人，但己○○是重複，該同意書明細表是同一張 十行紙，沒有接縫，所以不必蓋騎縫章」等語 (參見本院上字卷第一二六頁筆錄 ) 。而證人即代書黃天池亦證稱：「該同意書是我事務所羅淑慧寫的，但上面附 註一、二是我寫的；是七十年三月十五日寫的，當時為分祖產事寫這同意書，被 上訴人要將同意書上土地贈與上訴人」等語 (參見本院上字卷第一二二頁反面筆 錄) 。足證壬○○確有出具系爭同意書之事實，且同意書正面與背面明細表人數 不符，係因誤載，以及單張同意書毋庸蓋騎縫章。而該同意書除由羅淑慧書寫外 ，並由黃天池予以加註，因而筆跡不同，該同意書並非偽造事實，是被上訴人所 辯，不足採信。被上訴人雖又否認同意書上簽名與印文之真正，並辯稱：縱其上 印文為真正，亦係代書黃天池藉當日辦理合建事宜，利用伊交付印章之機會盜蓋 等語。但經本院前審檢送系爭同意書原本、影本與被上訴人自認其上印文與簽章 為真正之房屋分配協議書（見本院上字卷第一二七頁筆錄）、土地共有人協議書 原本 (影本放置本院上字卷證物袋)，函送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該 局以、８、刑鑑字第五四０九九號鑑定通知書 (附本院上字卷第一五０頁) ，函覆鑑定結果為：「同意書原本及影本上林添壽、壬○○之簽名字跡，與房屋 分配協議書及土地共有人協議書上林添壽、壬○○簽名字跡相符。林添壽於同意 書原本上所蓋印文與房屋分配協議書上林添壽之印文相符」。以上開鑑定採行特 徵比對法及透明片重疊比對法等科學方法 (見本院上字卷第一五０頁至第一五八 頁)，其鑑定之結果，自堪採信。至壬○○雖對黃天池涉有偽造文書，提出告訴 ，惟已經檢察官不起訴處分，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在 卷足憑（見本院更字卷一六二頁至第一六五頁）。此外被上訴人復無法舉證證明 代書黃天池盜蓋印章之事實，則上開抗辯並不足採信。而證人即上訴人之父或祖 父林阿仁曾證稱：「協議書上所列之系爭土地，被上訴人有說要贈與上訴人，是 口頭說的，沒寫書面」 (見本院上字卷第三十八頁)，及證人即壬○○、林添壽 人之子庚○○、林炳焜證稱：「七十年三月十五日在林阿仁家，壬○○、林添壽 只簽房屋合建契約書，沒簽同意書」等語 (見本院上字卷一二四頁反面、第一二 五頁筆錄)，經核均與事實不符，庚○○、林炳焜分別為壬○○、林添壽之子， 其證言不免偏頗，亦不可遽信。又上訴人提出之同意書原本缺左下一角，即無壬 ○○之簽名與印文 (簽名部分僅餘「林」字之半)。上訴人稱：係因簽立至今十 餘年，年久被撕破，壬○○、林添壽則稱：「同意書左下角是被上訴人故意撕毀 的，因為林阿仁並未簽名，被上訴人恐無法拿到土地，故將之撕毀」等語（見本 院更㈠字卷第二十六頁反面筆錄)，固各執一詞，且撕毀原因無法由科學方法鑑 定。至壬○○又辯稱未在同意書上簽章，同意書影本是拼湊而來，不能證明與原 本相符。同意書業已撕毀作廢，於同年六月二十七日另立土地所有權登記聲請書 ，成立新契約等語。惟證人即負責書寫同意書及經辦所有權移轉登記之黃天池、 羅淑慧均到場證稱：「當時所寫的同意書，與影本相同，林添壽皆有在上面簽章 （見本院上字卷第一二三頁反面、第一二六頁筆錄）；「同年六月二十七日辦理 所有權移轉登記，也是我 (黃天池)辦的，是根據同意書辦理」等語（見同上卷 第一二二頁反面筆錄）。經本院將同意書之原本與影本送請憲兵學校鑑定結果為 ：「同意書之原本與影本，經本校檢驗其字跡、特徵後，認係同一文件」等情，
並有該校、、９ ()和物字第五二五四號函在卷足憑（見本院上字卷第一 七０頁）。而被上訴人對撕毀左下一小角，表示同意書作廢之事實，並未舉證以 實其說，況系爭同意書係由被上訴人兩人出具，如撕下左下小角，表明作廢之意 ，何不將之收回或整張對半撕裂？且林添壽、壬○○二人猶於七十四年六月二十 五日以台北七十支郵局第五六三號存證信函致林錦泉及上訴人癸○○、甲○○、 己○○，其內容第一段為「查本人等前（‧３‧）以無償贈與板橋市○○段 ─號給甲○○，─號給林錦泉，─號給己○○，─９號給己○○ 、癸○○（林錦泉之子）、戊○○，又板橋市○○段─號給林錦泉。」（見 本院上字卷第二六一頁），其中所提深丘段二十之十三、二十之十二、二十之十 一、二十之九土地贈與之對象，與系爭同意書所附土地過戶分配明細表所列相同 ，足見被上訴人於七十四年六月間寄發上開存證信函時，尚承認系爭同意書所載 之效果。是被上訴人所辯系爭同意書為偽造或已撕毀無效云云，均無可採。五、被上訴人雖又辯稱系爭同意書乃與第三人林阿仁、林錦泉為分祖產而書立，係互 易契約而非贈與，但上訴人則主張系爭同意書為贈與。按解釋契約，固須探求當 事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意 ，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有十七年上字 第一一一八號判例可供參照。本件經查系爭同意書上記載：「立同意書人林添壽 、壬○○二人，茲同意將坐落板橋市○○段二０─九（即系爭二三三０地號）、 二０─十、二０─十一（即系爭二三三三地號）、二０─十二（即系爭二三三四 地號）、二０─十三（即系爭二三三七地號）土地五筆持分三分之二（被上訴人 各三分之一）無償辦理移轉登記與甲○○等七人，有關移轉登記所需土地增值稅 及贈與稅由取得土地所有權人各自負擔：：」，於「土地增值稅及贈與稅」處並 蓋有被上訴人林添壽、壬○○之印章，且被上訴人於七十四年六月二十五日所發 予林錦泉等之台北七十支郵局第五六三號存證信函亦載明：「查本人等前（‧ ３‧）以無償贈與板橋市○○段：：」有如前述理由四所述。於系爭同意書既 載明：「無償辦理移轉登記」，又提及贈與稅之負擔，而七十四年六月之上開存 證信函亦表明前於七十年三月十五日就系爭土地所為無償贈與。而上訴人又未與 壬○○、林添壽為分祖產之協議，足見壬○○於七十年三月十五日書立系爭同意 書時就系爭土地係以贈與之意思而為表示，被上訴人抗辯為互易契約，尚無可採 。
六、被上訴人被繼承人壬○○於七十四年六月二十五日致林錦泉與上訴人癸○○、甲 ○○、己○○之台北七十支郵局第五六三號存證信函第二段固載：「惟台端等與 父林阿仁於‧９向台北地檢處偵18462號誣訴本人詐欺偽造文書乙案，幸獲 不起訴處分，核台端行為，顯已構成民法第四百十六條第一項第二款之規定對於 贈與人有故意侵害之行為依刑法有處罰之明文者。」，並於該信函第三段表示以 該信函為撤銷贈與之意思表示通知等語。然查台灣台北地方法院檢察處七十三年 偵字第一八四六二號詐欺等一案之告訴人為林錦泉與林阿仁，有該案不起訴處分 書影本可稽（見本院卷上更㈢第二宗第十三頁），上訴人等均非上開案件之告訴 人，被上訴人之父壬○○上開信函雖亦送達上訴人癸○○、甲○○、己○○，自 不生撤銷贈與之效果。被上訴人之父壬○○依系爭同意書對上訴人之贈與契約並
未因之消滅。
七、被上訴人另抗辯與林阿仁於七十一年十月十九日簽訂土地共有人協議書，約定就 連同系爭土地在內之五筆土地採應有部分交換分割，第六條尚記載：五筆土地地 價稅共有人三人平均分攤，可見壬○○於七十年三月十五日未將系爭四筆土地贈 與上訴人或已作廢等語，雖經訊問該土地共有人協議上所載之見證人張晃明，均 為不記得、不清楚之證言（見本院上字卷第一四七頁）。惟觀該協議書 (見原審 外放證物袋)上記載：「立協議人林添壽 (以下簡稱甲方)、林阿仁 (以下簡稱乙 方)、壬○○ (以下簡稱丙方)，以上三人共有土地即坐落於板橋市○○段十五─
一至十五─二九地號及板橋市○○段九、十、十一、十二、十三地號 (其中九、 十一、十二、十三地號土地即系爭四筆土地) ，三方為贈與給各自之親戚，協議 條件如左：」等字樣，而所載協議條件共七項中，一、二、六、七項係約定贈與 稅、土地增值稅及舊欠地價稅繳納之期間及分攤之情形，三、四、五項係關於林 阿仁興建狀元城之約定，並未言及各該土地究竟贈與何人，可見於立該協議書前 ，已有約定將各該土地贈與何人，否則豈有未先記載贈與之情形，而逕就贈與稅 、土地增值稅及舊欠地價稅之負擔而為約定之理。被上訴人之父壬○○另提出八 十一年一月二十七日之存證信函影本 (附原審八十一年度重訴字第二四號民事卷 )，抗辯已撤銷上開協議云云 (見本院上字卷第十九頁)，然查上開協議既係壬○ ○與林阿仁間之約定，壬○○對林阿仁通知撤銷協議，自不影響壬○○履行系爭 同意書贈與土地之義務，此部分被上訴人之抗辯，亦無足取。八、上訴人與壬○○間就系爭土地既有贈與之約定，壬○○及其繼承人即被上訴人自 應受此約定之拘束，負有將系爭土地移轉登記與受贈之上訴人使生贈與效力之義 務。本件被上訴人之父壬○○名下所有上開三筆土地應有部分三分之一已於八十 一年七月三十一日為債權人林春成執行假扣押，為兩造所不爭，自已使之陷於給 付不能。雖被上訴人抗辯本件執行假扣押之林春成已取回其擔保金，命供擔保之 原因已消滅，已無給付不能之情事，上訴人變更為請求贈與物之價金，於法不合 等語。但查即認被上訴人所辯屬實，然客觀上系爭土地應有部分確仍處於查封之 狀態中，已為兩造所不爭，而假扣押所命供擔保之原因縱認已消滅，被上訴人為 繼承壬○○之繼承人，自得本於相關規定以撤銷假扣押後，再為贈與物之移轉， 然竟捨此不由，致使系爭土地現實仍上處於無法辦理移轉登記之狀態，則被上訴 人所辯本件並無給付不能之情事云云，並不可採。經按民國八十九年五月五日修 正施行前民法第四百零九條規定，所謂贈與人不履行贈與時，受贈人得請求交付 贈與物或其價金，係指贈與人因有故意或重大過失可歸責於自己之事由，致給付 遲延時，受贈人得請求交付贈與物﹔贈與人因有故意或重大過失可歸責於自己之 事由，致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價金而言（見本件最高法院八 十九年度台上字第一二四七號判決發回意旨）。至所謂重大過失，則指顯然欠缺 普通人之注意者而言（最高法院四十二年台上字第八六五號判例參照）。本件經 查，上訴人於起訴時即主張被上訴人壬○○於簽立系爭贈與同意書後，雖曾交付 辦理移轉登記之文件，但於上訴人申辦核稅後，竟前往地政事務所阻止，致無法 順利辦理過戶登記等情，為壬○○生前所不爭執。嗣於訴訟程序進行中並爭執贈 與契約之存在與真正，仍拒不依約履行系爭土地應有部分之移轉登記，案經上訴
人於八十年十二月九日起訴請求後，有其債權人林春成於八十一年七月二十三日 以對壬○○有三千萬票據債權為由，聲請並就系爭土地執行假扣押，其後並於林 春成所提給付票款訴訟中，未作實質爭執，僅以無力清償為辯即一庭即告終結， 任由法院判決應給付三千萬元及利息確定之事實，業據本院調取台灣台北地法院 八十一年度北簡民字第四○五九號給付票款案卷（內附八十一年度民執全日字第 八○八號假扣押卷）核閱無訛。再參以壬○○與林春成為連襟（此為被上訴人所 不爭執），票據信用一向良好，僅於八十一年間因前揭林春成據以請求之兩張支 票有因存款不足退票之情形，但並未有拒絕往來紀錄（見台北市票據交換所九十 年四月十七日九○北票字第二三一一號函，本院卷㈠第一四九─一頁），及林春 成早於八十一年八月二十四日即獲全部勝訴之判決，惟竟於判決確定如數取回假 扣押擔保金迄今已逾十年，卻仍未聲請為本案之執行等情，則壬○○任由系爭土 地經林春成假扣押，而陷於不能給付贈與物，縱認非故意，亦難謂無重大過失。 從而上訴人依修正前民法第四百零九條規定，變更原訴，請求壬○○之承受訴訟 人即被上訴人給付贈與物之價金，於法並無不合，應予准許。被上訴人辯稱系爭 土地經林春成查封，與壬○○無關，亦不可歸責於壬○○，是壬○○及被上訴人 並無故意或重大過失，對受贈人即不應負不履行之責任等語，亦不可採。九、按贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因 可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求「賠償」贈與物之價額，為修 正前民法第四百九條第一項所明定。本件既係請求受贈物與因給付不能之「賠償 」，參照最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會決議意旨，（以請求時或起訴 時之市價為準）則本件上訴人請求系爭土地起訴後於八十一年間經執行假扣押而 陷於給付不能時之市價賠償，依前揭說明尚無不合，被上訴人抗辯應依七十三年 同意書訂立時之市價為準，並不可採。被上訴人己○○等雖又辯稱伊早於七十年 間簽立同意書時即可辦理移轉登記，惟上訴人怠於請求，茲改依八十一年度之市 價請求，亦不合理等語。但查苟被上訴人之被繼承人壬○○早於七十年間即願意 配合辦理所有權移轉登記，則又何需遲至八十一年仍待訴訟解決並纏訟至今？所 辯自不可採。至被上訴人己○○等抗辯依同意書約定，有關移轉登記所需土地增 值稅及贈與稅由取得土地所有權人各自負擔，是該土地增值稅與贈與稅應予扣抵 乙節，上訴人雖抗辯系爭土地實際上並無過戶行為，不應扣抵增值稅，至贈與稅 部分未約定負擔主體，依法應由贈與人負擔，亦不應扣抵等語。經查依系爭（贈 與）同意書已明白約定「有關移轉登記所需土地值稅及贈與稅由取得土地所有權 人各自負擔」等語（見本院卷㈡第三八三頁），上訴人辯稱關於贈與稅部分未規 定負擔主體，依法應由贈與人負擔云云，已非可採。又系爭土地因遭訴外人林春 成執行查封，致被上訴人無法交付贈與物，上訴人乃變更為請求賠償贈與物之價 金，則上訴人所得實與取得系爭土地之移轉贈與無異，被上訴人所辯系爭土地實 際上並無過戶行為，自不必負擔並抵扣增值稅，亦不可採。茲查系爭土地前雖經 本院囑託大華不動產鑑定股份有限公司為市價之鑑定，由中興法商學院地政系畢 業之鄧勝燦執行鑑定，但鄧勝燦於任前並無其他工作經驗，是為鑑定時之實際經 驗累積已嫌不足。而鄧勝燦之鑑定過程，除作現場現況、附近各項設施、區域環 境、公共交通等之勘查外，雖亦收集與指定鑑定期日相近之交易資料、期刊予以
比對，已據鄧勝燦結證在卷（見本院卷㈡第五一九頁），惟因該鑑定過程未一併 參酌系爭土地現處共有狀態，且其上興建有他人老舊建物等不利土地利用之重大 因素，縱嗣後另予參酌前揭因素而為補充之鑑定，認系爭土地於八十一年間之市 場值分別為：二三三○號土地，為每平方公尺十三萬一千四百九十五元，二三三 三號、二三三七號土地每平方公尺均為十二萬四千九百九十三元（參見鑑定報告 書第十一頁，證物外附），但本院認系爭土地週圍多屬多人共有土地，且為本件 贈與事件爭訟多年，感情不睦，且其上仍有由前人興建多年之建物占用，客觀上 土地利用價值難與產權清楚單一所有之情形相提併論等一切情狀，認上訴人主張 應依八十一年市價即大華不動產鑑定股份有限公司前未斟酌系爭土地處共有及其 上有建物之鑑定價格，二三三○號土地每平方公尺十八萬二千元，二三三三、二 三三七號土地每平方公尺十七萬三千元，計算贈與物之賠償價金，自不應准許。 而上訴人己○○等所辯應以公告現值即：二二三○號土地，每平方公尺為十一萬 一千九百五十七元；二三三三號土地，每平方公尺為十萬四千四百六十二元；二 三三七號土地，每平方公尺十萬零三百五十七元為準，為可採。（見本院卷㈡第 三八七、三八八、三八九頁）。準此，上訴人所得請求賠償之贈與物價金為二三 三○號土地四百六十二萬七千五百五十六元（１２４平方公尺×１／３×１１１ ９５７＝0000000）；二三三三號土地為四百八十七萬四千八百九十三元 （１４０平方公尺×１／３×１０４４６２＝）；二三三七號土地為五百五十八 萬六千五百四十元（１６７平方公尺×１／３×１００３５７＝0000000 ）。是關於二三三○號土地應有部分三分之一，被上訴人不能交付贈與物而應賠 償之價金為四百六十二萬七千五百五十六元，但應扣除土地增值稅二百四十四萬 一百五十一元（詳見台北縣稅捐稽徵處九十一年八月二十八日北稅財字第○九一 ○一二七一七八號函附預估土地增值稅值，本院卷㈡第五○九頁）及贈與稅五萬 九千二百五十元（計算式：土地評定價格（公告現值）0000000－免稅額 0000000－扣除額土地增值稅0000000×稅率６％－累進差額１２ ０００＝５９２５０，速算公式詳如本院卷㈡第五一四頁），則被上訴人尚應給 付己○○、癸○○、戊○○二百十二萬八千一百五十五元（0000000－0 000000－00000＝0000000），三人分受，每人七十萬九千三 百八十五元。關於二三三三號土地應有部分三分之一，被上訴人應賠償之價金為 四百八十七萬四千八百九十三元，但應扣除土地增值稅二百五十七萬五百八十三 元（見本院卷㈡五○九頁），及贈與稅六萬六千二百五十九元（計算式：（00 00000－0000000－000000３）×６％－１２０００＝６６２ ５９），則被上訴人尚應給付己○○二百二十三萬八千零五十一元（00000 00－0000000－00000＝0000000）。關於二三三七號土地 應有部分三分之一，被上訴人應賠償之價金為五百五十八萬六千五百四十元，但 應扣除土地增值稅二百九十五萬三千五百零一元（見本院卷㈡五○九頁），及贈 與稅八萬五千九百八十二元（計算式：（0000000－0000000－0 00000１）×６％－１２０００＝８５９８２），則被上訴人尚應給付甲○ ○二百五十四萬七千零五十七元（0000000－0000000－0000 0＝0000000）。上訴人逾此部分之請求，即有未合，不應准許。
十、綜上所述，上訴人己○○變更請求被上訴人連帶給付二百九十四萬七千四百三十 六元（７０９３８５＋0000000＝0000000）；林震銘、戊○○各 變更請求被上訴人連帶給付七十萬九千三百八十五元；甲○○變更請求被上訴人 連帶給付二百五十四萬七千零五十七元，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據 ，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，本院經核與勝負之斷無關，是未予以一 一論列，應予說明。
十一、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴法第四百六 十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項， 判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日 民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完
法 官 王 仁 貴
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日 書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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