臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上更㈠字第一００號
上 訴 人
即反訴原告 何文成即簡寶
何孟諺同右）
何孟宇同右）
共 同
訴訟代理人 沈永宏律師
被 上訴 人
即反訴被告 鴻良漁業有限公司
鴻江漁業有限公司
反訴被告兼
右二人共同
法定代理人 乙○○○即江
反 訴被 告 丁○○ 同
戊○○ 同右
己○○ 同右
丙○○ 同右
兼 右七人
共 同
訴訟代理人 甲○○ 同右
右八人共同
訴訟代理人 邱姿瑛律師
林士祺律師
吳玲華律師
右 一 人
複 代理 人 劉宏邈律師
右當事人間返還信託物等事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十七日臺灣基隆
地方法院八十三年度重訴字第三七號第一審判決提起上訴，被上訴人鴻良漁業有限公
司並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，上訴人提起反訴，本院判決如左：
主 文
何文成之上訴駁回。
上訴人何文成、何孟諺、何孟宇應連帶給付被上訴人鴻良漁業有限公司新台幣伍佰貳拾捌萬元及自民國八十五年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人何文成、何孟諺、何孟宇之反訴及其假執行之聲請均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用（含變更之訴）暨反訴訴訟費用均由上訴人即反訴原告連帶負擔。
本判決第二項所命給付部分，於被上訴人鴻良漁業有限公司以新台幣壹佰柒拾陸萬元供擔保後得假執行。但上訴人何文成、何孟諺、何孟宇如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰貳拾捌萬元為被上訴人鴻良漁業有限公司預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即反訴原告方面：
一、聲明：
㈠上訴聲明部分：
⒈原判決關於命上訴人何文成給付被上訴人鴻江漁業有限公司（下稱鴻江公司）新 台幣（下同）三百二十萬元及自八十三年七月二十六日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人鴻江公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ⒊被上訴人鴻良漁業有限公司（下稱鴻良公司）就原判決第一項變更之訴及其假執 行之聲請均駁回。
⒋如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。 ⒌歷審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈡反訴聲明部分：
⒈反訴被告鴻良公司與鴻江公司、乙○○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○、 丙○○應連帶給付反訴原告何文成、何孟諺、何孟宇五百八十八萬六千五百七十 四元及自本訴狀繕本送達反訴被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付 之利息。
⒉反訴被告應帶給付反訴原告何文成一千二百十七萬五千四百三十元及自本訴狀繕 本送達反訴被告等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由反訴被告等連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠本訴部分：
⒈鴻江及鴻良公司業於八十三年間結束營業，為解散登記。 ⒉六六六號漁船拍賣價金皆用以償還對造債務猶顯不足。因對造於原審坦認六六六 號漁船抵押債務由伊等負擔，具見二信貸款之真正債務人確為對造江氏財團。又 對造於原審八十四年十一月八日訴狀已自認向農民銀行借款之五百萬元純係借用 本造何氏夫婦名義，因此均由「伊繳納本息」，並由「甲○○及戊○○為連帶保 證人」，對造復於本院自承上開五百萬元已由本造何氏帳戶轉與對造乙○○○名 下，具見事實上該筆貸款之真正債務人為對造等，此為另案本院刑事判決所明認 。另，債權人力大五金行、台昌油漆行係以對鴻江、鴻良兩漁業公司之五金、油 漆債權對簡寶玉聲請發支付命令，對造竟混淆任意編造「聲請狀為本造何氏筆跡 」之事實。
⒊八二號漁船價金已用以支付對造營業費用等。因另案本院九十年度上更二字第三 ００號刑事判決明認：「自訴人主張出售八二號、八八號漁船售船款各三百二十 萬元，被告何文成確已列入上開收支明細表第一百三十八頁及第一百三十九頁支 出部分，業為被告何文成記載明確，有該被告何文成所提出之自訴人公司之收支 明細一份為據，而截至八十三年五月止，上開收支明細記載，自訴人公司負債已 為七百零七萬二千九百三十一元，此有上開收支明細表在卷可憑，並為自訴人製 作之統計表在卷可查」。
㈡反訴部分：
⒈江清根於九十一年四月二十八日死亡，依民法第一千一百四十八條、一千一百五 十三條規定，應由其繼承人即反訴被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○ ○共同繼承，其等就被繼承人江清根之債務，應負連帶清償責任。又本造何氏等 對對造江氏財團等之債權，經抵銷後既尚有餘額，依民事訴訟法第二百五十九條 、四百四十六條規定，反訴顯屬合法。
⒉對造為圖脫免自己鉅額債務，突於八十三年四月間無預警換鎖，全面接管本造何 氏存放於公司之所有器物（包括帳冊、原始憑證等），竟又要求本造提出所有帳 冊、憑證，復誣指「何氏於八十一年即被發現行為不檢，不交出漁貨、不出港， 又於八十三年四月間突然換鎖，偷取變賣器材」云云。惟果本造何氏惡行如此者 ，則於八十一年間發現時，對造即應將本造解職，並對何氏提起民、刑事追訴， 不可能仍由本造續任唯一經理人，歷時兩年之久，且對造為房屋所有權人，可自 請鎖匠開門，其等誣指「更換門鎖」違情悖理。至其餘犯罪事實如「被告何氏所 轉與江氏財團上億元之資金來源」等主要爭點與事實完全不符，具見對造江氏財 團設詞誣陷本造何氏等情，業經本院刑事判決被告偽造文書、業務侵占等均無罪 在案。又何文成為對造唯一經理人，依民法第五百五十三條第一項規定，得依職 權為對造簽發支票，詎刑事判決認僅得用於加油，不得用於清償債務，顯屬誤會 。抑且該簽發用以加油之支票部分，既經無罪諭知，對造仍應負誣告及侵權行為 責任。對造任意誣告，迄今纒訟多年，本造何氏名譽嚴重受損，配偶投海自盡， 何文成中年喪偶，小兒幼失怙，精神痛苦不堪，依民法第一八四、一九五條規定 ，自得請求賠償精神慰撫金一百萬元。
⒊對造江氏財團不償還對農民銀行之貸款，復就本造何氏及配偶簡寶玉所有之不動 產故意實施假扣押，坐令本造何氏夫婦縱欲換單，代繳利息亦不可能，致所有之 不動產為中國農民銀行拍賣，無端為對造江氏財團等代償，乃依執行金額計算書 分配表所載不動產甲標部分（即簡氏之不動產）二百四十五萬元，乙標部分（即 反訴原告何氏之不動產）三百零四萬零一百元，再加上因不動產被拍賣，本造何 氏復受有相當於租金之損害（縱從低以每月各一萬元計），自八十六年一月至九 十一年一月共五年，損失金額各六十萬元，合計就被告何氏不動產之損害為三百 六十四萬零一百元，就簡氏不動產被拍賣之損害為三百零五萬元，就各該損害對 造江氏財團自應負賠償責任，民法第一百八十四條定有明文。本件刑事誣告及不 動產被拍賣皆係對造甲○○等被繼承人江清根與乙○○○夫妻執行職務所共同加 於本造何氏等之損害，對造江氏財團依民法第二十八條自應負連帶賠償責任。 ⒋七十五年間對造即負債上億元建造十六艘漁船，七十九年間至八十一年間向中聯 貸款二億八千萬元，其中八千多萬元用以清償對台銀之欠款，其餘二億元則用以 支應帝王飯店增修建工程（各樓層總面積廣達三、四千坪，其工程費非上億元莫 辨，又因違建停工，全無營收，更須支付鉅額維持費），復以至少一億元併購江 連麵邁股權及土地應有部分，顯無餘款可用於漁業公司，再加上二信貸款及八十 二年間向農民銀行貸款二千多萬，銀行負債高達三、四億元以上，以當時年息動 輒百分之十計算，數年來所支付之利息，亦在億元以上，復無任何其他收入。茲 依對造九十二年三月十九日答辦狀證四、證五之契約書清晰可見，於八十三年前
，帝王飯店並無任何營業收入（按微論無營業，仍須支出經常性費用），因此於 八十三年前，已不可能所謂以「帝王飯店之收入支應中聯貸款之利息」，而漁業 又不景氣，為對造自承於八十一年間「漁業虧損，有倒閉之虞」可稽，漁業收入 自無從支付貸款利息，具見對造負債經營且虧損嚴重。至於系爭六六六號漁船之 拍賣，全因對造江氏財團自己就上開漁船實施假扣押，逼令債權人基隆二信以扺 押權人身分調卷執行，真正債務人乃江氏財團，簡寶玉僅為名義人而已。 縱依對造之主張除八十一年間開立其六百五十萬元支票及八十二年間之一百七十 二萬元匯款外，別無其他資金交予漁業公司週轉，從而中聯貸款利息及漁業虧損 不足額當然非唯賴本造何氏賣命週轉無以支應，此由對造「匯款單」明載伊等於 八十二年八月以後始自行繳納中聯貸款利息甚明。再參以由本造何氏繳納貸款利 息之匯款單及自七十九年五月至八十三年一月間，由本造何氏基市二信帳戶所轉 與對造江氏財團之款項即達一億一千四百零三萬六千多元，業據本院另案刑事判 決查明確認，更足見本造何氏為對造週轉上億元八十三年四月間對造即取走有關 帳冊及憑證，卻反要求本造提出帳冊，不得已本造何氏只得憑手邊札記作成系爭 支出明細表，乃對造既提出系爭支出明細表作為證明系爭船舶為伊等所有之證明 ，而涉訟迄今對有關明細表所載之支出並無爭執，依民事訴訟法第二百七十九條 之規定，對造自係承認系爭支出明細表記載之真正，因此有關之會算，自應以該 支出明細表所載為準乃依核算支出大於收入，金額至少一千四百五十七萬二千九 百三十一元（尚不含農民銀行貸款五百萬元），該不足額顯係本造何氏代為週轉 ，經查：
⑴八十一年六四三十日前，經雙方會算（包括乙○○○八十一年五月交付七月到 期之面額四百萬、一百萬支票在內），對造江氏財團尚欠本造何氏七百五十萬 元，有支出明細表之首頁載明「民間借款七百五十萬元」可稽。 ⑵八十一年七月一日起至八十三年五月止，本院另案刑事判決認定對造負債已為 七百零七萬二千九百三十一元（參閱同刑事判決書第二十一頁至二十二頁，按 甲○○於八十二年間所匯入一百七十二萬元業已入帳，參閱同收支明細表第二 十三頁，並已返還，而乙○○○交付薪資之支票共四張，使兌現其中面額四十 七萬元乙張亦已入帳，支出明細表第一三六頁，其他三張支票全部退票）之事 實又為對造江氏財團所不爭。
⑶前二項金額合計後，對造對本造何氏負債至少一干四百五十七萬二千九百三十 一元（尚不包括農民銀行貸款五百萬元在內），而依民間週轉明細亦至少負債 一千三百四十二萬元（亦不含上開農民銀行貸款）。 ⑷本造係受對造江清根、乙○○○之委任代鴻江等漁業公司週轉，有乙○○○於 八十一年間開立伊個人支票清償與本造，甲○○亦於八十二年間個人匯款與被 告何氏帳戶一百七十二萬元可稽。依民法第四百七十八條之規定，就尚未清償 之債務，鴻江等漁業公司自應負返還借款之義務，而江清根夫婦乃委任人自應 負清償責任，同法第五百四十六條各項亦有明白規定。 ⒌被繼承人簡寶玉雖為系爭六六六號漁船之信託登記名義人，然系爭六六六號漁船 拍賣價款，係分配與基市二信、台昌油漆行、力大五金行與中國農民銀行等，乃 對造江氏財團為上開債務之真正債務人，卻由本造何氏之配偶即被繼承人簡寶玉
代為負擔債務並代為清償達八百十一萬六千五百七十四元，依民法第五百四十六 條之規定，對造等即應自行負擔及返還。至於出售系爭八十二號漁船之價款三百 二十萬元，又皆由本造何氏用以代為清償對造江氏財團之債務，有系爭支出明細 表載明可供勾稽，復為另案刑事判決確認在案，依上引同法條之規定，對造江氏 財團自應返還之。
⒍經抵銷後反訴被告江氏財團另應給付反訴原告何氏等如計算表所示鉅額款項。 ⑴簡寶玉對對造江氏財團之債權，有一千一百一十六萬六千五百七十四元（即簡 寶玉不動產拍定金額再加上代為負擔及代為清償債務），經與對造就本訴主張 五百二十八萬元抵銷後，反訴被告江氏財團尚應另給付本造簡氏繼承人何氏等 五百八十八萬六千五百七十四元，應請判決如反訴之聲明第一項。 ⑵本造何文成另對對造江氏財團等有一千五百三十七萬五千四百三十元之債權（ 即不動產拍定金額再加上刑事誣告及委任借貸與委任代償債務減農民銀行貸款 ），經與對造就本訴請求三百二十萬元抵銷後，對造江氏財團尚應另給付本造 何文成一千二百一十七萬五千四百三十元，應請判決如反訴之聲明第二項。 ⒎對造於八十二年八月間及同年十一月間分別匯款共一百七十二萬元入本造何文成 在基市二信等二一八二之七號帳戶，顯見對造明知且自認本造何氏確為對造公司 週轉，乃特匯入何氏帳戶以資清償，因此並非匯入漁業公司帳戶甚明。對造在金 融機構負債原即高達三、四億元以上，嗣漁業虧損，帝王飯店更無任何收入，惟 賴何氏為對造賣命週轉數億元以上（包括代繳中聯貸款利息上億元及由何氏帳戶 所轉與對造一億一千四百零三萬六千多元），為對造清償債務，對造因此乃以漁 獲收入部分清償何氏。
⒏對造自認欠債且本造何氏有同時履行抗辯權： 兩造於八十三年五月十二日辦理移交手續，對造就有關帳冊所載完全接受，並無 任何保留。抑且於次日（即同年五月十三日）本造何氏再依對造要求之內容出具 切結書猶明載「用本人名義替公司擔保借款之明細如確屬公司所支用時，由公司 負責代為清償，但公司清償完畢時，則登記本人配偶簡寶玉名下之鴻翔六六六號 漁船，則應無條件過戶回復鴻江公司名義」（按上開證物早由對造提出作為訴訟 證據），具見對造不但承認本造何氏非惟未欠對造分文，對造更同時承認本造何 氏為伊負擔債務，而對本造負有清償之義務，因此於對造應依約先清償債務後， 本造何氏就移轉系爭六六六號漁船始「無條件過戶回復鴻江公司名義」，事理至 為炯然。
⒐中聯貸款分文未入漁業公司。
⑴中聯貸款為支應清償舊債近億元而帝王飯店新增修工程又上億元（對造於另案刑 事案中自認）復斥資上億元併購案外人股權與土地，顯已無餘分文可供漁業公司 使用，業據另案本院刑事判決明認在卷。中聯於七十七年十一月一日所實際撥入 金額不過一億二千萬元，仍其中八千三百三十五萬一千三百四十元已於同日匯入 對造台銀備償帳戶清償對台銀之借款，有中聯信託八七營字第八二號函可稽，因 此退萬步言之，縱然其餘額全部撥入漁業公司使用亦不過三千多萬元，絕不可能 有所謂「一億元之款項交予漁業公司」，此為基本數理法則所當然。抑且對造所 提出之董事長往來紀錄表其上記載七十七年十一月一日「中聯一銀草店尾借款不
計在內，另向老闆重新核算一億元」，即已明白表示中聯貸款實際未入漁業公司 ，至於該一億元乃先前之借入（按事實上即造船投資款），而僅於七十七年十一 月一日「重新核算」而已，並未有任何新投入之款項，事理昭然。對造任意主張 所謂「中聯貸款撥出其中一億元予何文成為被上訴人資金調配之用」云云，殊極 盡混淆，自非可採。
⑵對造自認中聯貸款利息由本造何氏代繳。
對造雖提出「董事長往來紀錄表」所謂「至八十三年二月間結餘一億二千餘萬元 」云云以圖證明所謂「交付一億二千萬元作為漁業週轉金及繳納中聯貸款利息」 ，然上開一億二千多萬元，扣除其中一億元係於七十七年十一月一日前投入之造 船款已縷陳如上，所餘亦不過二千餘萬元，根本不足以支應上億元中聯貸款利息 ，具見上億元中聯貸款利息確由本造何氏代為繳納，亦無非基本減法而已。 ⑶六六六號漁船賣得價金皆用以償還對造債務猶顯有不足。 ①至於二信貸款：對造於原審坦認系爭六六六號漁船抵押債務由伊等負擔，至於 對造固於準備程序終結後，又突提出所謂「作廢」之「借據」，主張所謂「於 八十四年一月七日取回（上開所謂「借據」原件），漁船於八十五年才拍定」 。唯按所謂「借據」其上「何文成」或「簡寶玉」之簽名皆非真正，且無任何 有關二信之證明，任何人均可隨時片面任意製作所謂「借據」並加蓋「作廢」 ，具見其係臨訟杜撰甚明。抑且縱然「作廢」仍可另備「借據」，顯與所謂「 清償」純屬兩事。尤微論二信縱有所謂「返還作廢借據」云云，因本造被繼承 人簡氏方為債務人，二信自應返還與本造被繼承人簡氏，斷無可能交付對造。 再退萬步言之，果所謂「清償」者，自應請二信出具清償證明，以憑塗銷動產 抵押權登記，斷不可能坐視被拍賣，事理至為灼然。 ②中國農民銀行貸款：對造自認伊為真正債務人，居然於全無任何證據下突又具 狀否認上情，所謂「撤銷自認」云云，殊屬不法，民事訴訟法第二百七十九條 第二項規定其明。
③力大五金行與台昌油漆行係以伊等就對造之五金、油漆之債權參與分配，絕非 所謂「（本造何氏）借款」云云。
④收支明細表內容為真正。
於八十三年五月十二日辦理移交時對本造出具之系爭收支明細表（非正式流水 帳）完全接受，甚至於次日要求本造何氏依其要求內容出具切結書，亦無任何 爭執，於是自行提出作為訴訟證物；而涉訟迄今伊對有關支出全無爭執，依民 事訴訟法第二百七十九條之規定，對造當然已自認系爭收支明細表內容之真正 ，因此有關之會算，自應以之為準，乃依核算支出大於收入，金額至少一千四 百五十七萬二千九百三十一元（尚不含農民銀行貸款五百萬元），該不足額顯 係本造何氏代為週轉，事理至明。
乙、被上訴人即反訴被告方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴人應連帶給付被上訴人鴻良公司五百二十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢前項聲明，被上訴人鴻良公司願供擔保請准宣告假執行。 ㈣反訴原告之訴駁回。
㈤反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
㈥反訴部分，若受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人鴻江公司原法定代理人江清根已死亡，由乙○○○續任為法定代理人， 而反訴被告江清根之遺產，則由其法定繼承人乙○○○、甲○○、丁○○、己○ ○、戊○○、丙○○共同繼承並聲明承受訴訟。 ㈡查鴻翔八十二號、鴻翔六六六號漁船分別係被上訴人鴻江公司及鴻良公司，信託 登記於上訴人何文成與其亡妻簡寶玉名下，該事實有第三人謝柏雄、黃紫雲所出 具之證明書在卷為證，並經何文成與簡寶玉於原審自認。嗣後因被上訴人見何文 成擅自將鴻翔八十二號漁船出售，並將售得之款項存入其私人帳戶，未交付予被 上訴人公司，被上訴人乃於八十三年間委由雷祿慶律師發函終止兩造間就鴻翔八 十二號與鴻翔六六六號漁船之信託關係；則兩造間之信託關係既已終止，被上訴 人訴請上訴人返還鴻翔八十二號與鴻翔六六六號漁船出售所得之價款，本有所據 。事後系爭鴻翔六六六號漁船在尚未移轉所有權登記予破上訴人公司前，簡寶玉 竟又擅自將漁船設定抵押權，向基市二信借款，事後又未償還借款，致系爭鴻翔 六六六號漁船經債權人聲請台灣基隆地方法院強制執行，被第三人以伍佰貳拾捌 萬元之價格拍定，被上訴人於本件訴訟中，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一 項，準用同法第二百五十六條第三款之規定，變更訴之聲明，請求簡寶玉返還鴻 翔六六六號漁船拍賣所得之價金返還予鴻良公司，復因簡寶玉已於八十七年一月 六日死亡，由上訴人三人共同繼承其遺產，故此部分之債務自應由該等三人負連 帶清償責任。
㈢⒈上訴人主張由何氏在基市二信二一八二─七帳號轉與被上訴人等帳戶之金額高 達一億一千四百零三萬六千元，對被上訴人有上億元之債權云云，然查如此鉅 額之款項，何文成在地院審理本案期間，何以隻字未提？而迄更審前本院審理 時始空言主張曾為被上訴人公司向民間借款達一億多元，且除基市二信之信函 外，別無舉出其他證據可資證明。查何文成僅係被上訴人公司之員工，按月領 取五萬五千元之薪水，而其名下亦僅有一間約二十七坪大之房屋，又焉能以如 此之經濟能力為被上訴人公司向民間借款達一億多元？事實上，被上訴人公司 曾向中聯公司借款二億八千萬元，並撥出其中一億元予何文成為被上訴人漁業 公司資金調配之用，有何文成親筆記載「與董事長往來記錄表」，開頭即清楚 記載七十七年一月一日「中聯、一銀草店尾借款不計在內，另向老闆借入重新 核算借一億」，其後更載明董事長陸續交付何文成五十餘次款項，每次金額從 數百萬元到數萬元可稽，迄八十三年三月結餘款項竟還高達一億二千餘萬元， 何文成亦無法交待該一億二千餘萬元之去向。按「當事人主張有金錢借貸關係 存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證 之責任，若僅證明有金錢之交忖，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認 有金錢借貸關係存在。」最高法院著有八十一年台上字第二三七二號判決可稽 。本件經最高法院發回之意旨亦認為匯款之原因甚多，不能僅以有匯款之事實
，即認有金錢借貸契約存在。何文成既曾從被上訴人公司向中聯信託借款中獲 取一億元之資金，則顯見上訴人所謂轉給被上訴人之金額根本原屬被上訴人所 有，而上訴人不使用被上訴人自有之帳戶，竟擅自先存入自己之帳戶再轉匯被 上訴人公司之帳戶，不符常情，更為伊進行不法犯行之手段，今再舉為兩造成 立消費借貸之證據，又如何堪謂已盡舉證之能事。 ⒉查上訴人何文成於八十三年十月二十六日另案即被上訴人鴻良公司等自訴伊偽 造有價證券等案件在基隆地方法院刑事庭訊問時已供稱：「（為何要將週轉金 存入你帳戶？）我的帳戶（即上訴人何文成在基隆市第二信用合作社中正分社 第二一八二之七甲存帳戶及五００四二一之九乙存帳戶）都是公司在用．．． 」，及其八十三年十月二十四日之答辯（二）狀中記載：「．．．其經營者使 用被告私人二信甲存第二一八二之七帳戶或活儲帳戶為六家漁業公司（即被上 訴人公司等）收入部份之帳戶．．．」等語，益證上訴人何文成存入其在基市 二信中正分社第二一八二之七甲存帳戶或其他帳戶之款項，實際上係被上訴人 公司所有之款項；而被上訴人在上開刑案主張「被上訴人共設有甲存帳戶九個 ，活儲帳戶七個，已足夠公司營運使用，不可能再使用何氏私人帳戶」，係認 為何氏所交出之銀行資料中，並未登載何氏名下帳戶，顯然何氏名下帳戶並非 供公司使用，而是上訴人何文成未經被上訴人同意，擅自將被上訴人公司所有 之款項存入其私人之帳戶，俟被上訴人公司須支付款項，伊才自前開帳戶匯款 至被上訴人公司之帳戶，乃在說明其確有侵占，且其所匯予被上訴人之款項原 本即為被上訴人公司所有，上訴人何文成之匯予被上訴人，自無所謂對被上訴 人具有債權之可言。自不容上訴人歪曲為被上訴人承認二一八二─七帳戶內之 金錢為何文成所有。何況何文成在本院更審前八十七年七月二十九日準備程序 ，法官問：以上訴人何文成名義在上開二一八二─七帳戶，自七十九年五月至 八十三年一月，自該帳戶匯入鴻江、鴻良公司一億一千多萬元之款項來源為何 ？上訴人何文成答：是公司漁獲收入，有筆錄在卷可稽，足見其已自認二一八 二─七帳戶內之金錢非其個人所有。又七十七年十二月六日至七十八年八月三 十日間，從被上訴人公司關係企業鴻高漁業台銀基隆分行四四一七─二號帳戶 中，匯入何文成所有之二一八二─七號帳戶之款項達六百四十四萬元，另從何 文成於八十三年交還之甲存支票簿及存摺，亦可看出從被上訴人台灣銀行基隆 分行四三七一─九、四三七二─七號鴻良公司帳戶中匯至何文成所有二一八二 ─七號帳戶達九百一十七萬元，可見何氏名下二一八二─七帳戶內確有被上訴 人公司款項。上訴人在本審翻異前供，主張二一八二─七帳戶內之款項為其個 人所有云云顯然不實，不足採信。
⒊上訴人何文成於原審主張其將鴻翔八十二號漁船出售所得之價款三百二十萬元 ，存入其前開二一八二─七號帳戶中，但二一八二─七號帳戶內並未查得有此 筆收入，被上訴人否認之。又鴻翔八十二號漁船為何文成於八十三年三月十八 日擅自出售得款三百二十萬元，而何文成之流水帳卻係於八十三年三月三十一 日才有該筆售船款之記載，再查何文成於八十三年五月十二日所提出之「出售 鴻翔八十二號漁船款用明細表」，竟記載八十三年三月三日支出協興網具行五 萬元、永基塑膠箱行四萬五千元、台昌油漆行四萬二千元、金龍網具行四萬元
，八十三年三月十三日支出漁船保險合作社一萬零一百四十元，易言之，支出 售船款之時間竟在收入該筆售船款之前，此何文成要作何解釋？又據上開明細 表記載，售船款中有一百五十萬元係由買主蘇吉雄直接抵扣前欠之借款，一百 萬元償還基隆二信中正分社押借金，然何文成之流水帳戶只記載收入售船款三 百二十萬元，既未記載何時向蘇吉雄借入一百五十萬元，何時向基隆二信中正 分社押借一百萬元，亦未記載借入該款後如何使用，更何況流水帳與「出售鴻 翔八十二號漁船用途明細表」上所記載支付對象、額均不相同，足見何文成已 將售船款悉數中飽私囊，為敷衍被上訴人才亂記載帳目搪塞，是以何文成於八 十三年五月十二日所提出之資料，根本為其自行揑造，被上訴人絕不可能有上 訴人所稱「同意八十二號漁船之出售及價款用途」乙情。 ⒋上訴人雖又主張鴻翔八十二號漁船售出得款中之一百萬元已列帳歸還被上訴人 ，並提出刑事八十三年度自字第三０號判決書，欲表明自己之無辜，惟該判決 書係載明：「八十三年三月間被告何文成向自訴人法定代理人宣稱有人欲購買 鴻照公司名下之『鴻翔八八號漁船』，金額為三百二十萬元，但該部分價款於 收支帳冊中僅於支出部分列帳歸還自訴人一百萬元，其餘款項不知去向，且何 文成亦未經自訴人同意，擅自將信託登記於被告何文成名下之『鴻翔八二號漁 船』出售，得款三百二十萬元，歸還其私自向基隆市第二信用合作社信用貸款 之一百萬，剩餘款項亦不知去處．．」等語可見，被上訴人於刑事案件中所不 爭執列帳歸還一百萬元部分，實為鴻翔八八號漁船之售價款項，而系爭鴻翔八 十二號漁船售得款項，卻為何文成償還伊私下之借款，且於刑事案件中，被上 訴人一再要求何文成解釋剩餘價款究存入公司那一個帳戶？用於何處？何文成 卻始終無法說明，又如何能證明上揭賣船之價款悉數歸還予被上訴人公司？何 文成竟再提出前開刑事判決歪解事實至此，足見伊為掩飾不法犯行。 ⒌鴻翔六六六號漁船之所以會遭拍賣，實為上訴人何文成以簡寶玉為連帶保證人 向中國農民銀行借款五百萬元遲不清償，遭前開銀行聲請強制執行，復因當時 系爭六六六號漁船尚登記在簡寶玉名下，始會一併被查封拍賣，與被上訴人並 無關係。上訴人主張被上訴人有用簡寶玉之名義向基市二信借貸，然查其貸款 期間係自八十一年三月六日至八十三年九月六日止，其本息早已清償完畢，此 可由放款借據蓋有作廢章，並註明八十四年一月七日取回可稽，而該六六六號 漁船係八十五年才拍定。復以上訴人亦自承迄八十三年五月十一日，積欠基市 二信只有五十一萬九千八百元，然在基隆地方法院民事執行處強制執行金額計 算書分配表中，基市二信竟還對簡寶玉有一百八十五萬二千一百五十八元之債 權額，而且是第一順位抵押權，足見係其擅自將信託物處分（抵押貸款），與 被上訴人完全無涉。又系爭六六六號漁船拍賣所得五百二十八萬元全部由第一 順位抵押權人基市二信及參加人台昌油漆行、力大五金行、中國農民銀行及其 執行費等共同分配，亦僅能表徵該漁船在簡寶玉名下之際，簡氏皆以該漁船向 前開債權人舉債，並不能證明為被上訴人以簡氏名義所負擔之債務。否則簡氏 若為被上訴人出名借貸，而為求日後能證明被上訴人為真正債務人，亦應詳載 相關資料，如台昌油漆行、力大五金行等之債權係從何而來，借得之款項係用 於何處等紀錄，惟上訴人始終無法提出，又如何堪信？
⒍上訴人以系爭六六六號漁船之移交證明書乙紙未載有任何保留條款而辯稱其就 該漁船之所有權已移交完畢，洵為強詞奪理。蓋以移交手續若已完成，何以在 移交證明書上未見有關過戶最重要之印鑑章、印鑑證明、過戶同意書等文件？ 倘上訴人確有返還前揭文件，又豈容被上訴人不予書寫載明？或未見有另外交 付上開文件之證明書？又倘依上訴人之論點稱無保留條款即表示移交手續至為 完備，則是否亦要反問上訴人為何不要求在該移交證明書上記載所有移交手續 皆已完成等字眼以明權益？且移交手續若已完備，被上訴豈會不儘早將系爭六 六六號漁船變更登記予名下，以免該漁船在簡寶玉名下遭拍賣之命運？是上訴 人所稱移交手續至為完備，絕不可採信。縱系爭之證明書經雙方簽名，亦僅表 示被上訴人確認上訴人所交還證明書上所載之物件，其餘上訴人所提出之「出 售鴻翔八十二號漁船用途明細表」與「何文成自行紀錄之帳冊」，被上訴人既 未書寫經核無誤等語，又豈能認定被上訴人已自認上訴人所交出之文件內容屬 實？事實上，被上訴人早就提出上揭資料之內容有多處疑點，惟上訴人始終無 法做出說明，逃避問題。上訴人稱「六六六號漁船又早經被上訴人等向基市二 信抵押貸款三百五十萬元，殘值已極有限，因此伊等明知該漁船乃信託登記卻 不要求一併過戶，無非本於伊等自己之考慮，與何氏全然無涉」云云，然查二 信對於六六六漁船之抵押優先債權只有一百八十五萬餘元已如前述，並非如上 訴人所稱高達三百五十萬元，則漁船尚有價值，被上訴人豈不命上訴人儘快將 漁船返還被上訴人之理？上訴人所辯，完全與事實不符。又上訴人解釋「被上 訴人等有關費用支出，率皆由何氏先代墊，嗣後再作帳面上統合整理，殊難期 逐筆均必相合」云云，然查被上訴人公司存款帳戶多達十六個，資金自可彈性 運用下，何文成竟稱被上訴人等有關費用支出，全部皆由何文成先為代墊，誠 屬不可思議。況真為何氏先代墊，亦應會隨時詳細紀錄自己支出之款項、代公 司墊款帳目與如何運用資金等事事項，以便將來向被上訴人追索，其竟稱嗣後 再作帳面上之統合整理，未免太過輕率，更不符常理！是上訴人所言，無一可 採。
⒎上訴人自七十八年至八十二年之營利事業得稅，雖有呈負債，實因報稅時在計 算漁獲之營業收入淨值並非以實際之漁獲收入為基準，而係以每次漁船出航至 回航之日數，乘上當時漁會規定每日固定之漁獲量來計算，而固定之漁獲量通 常較真正漁獲量數值為小，加上漁船加油等營業成本為實報實銷，漁船之折舊 率又固定以一年一、二百萬之數額來扣減，始會在營利事業所得稅看到似虧損 之情形。事實上，當時被上訴人公司報稅事務皆由何文成提供資料予會計師結 算，何文成當然知道上情，此可詳見何文成之親筆作帳紀錄中，單以系爭鴻翔 六六六號漁船於八十三年四月三十日之漁獲收入即高達二百三十七萬零九百四 十九元，又八十一年之記載每艘漁船之獲量即與報稅之營業收入高出甚多，以 該作帳紀錄中可看出被上訴人六家漁業公司，每家擁有二至三艘船，每艘漁船 平均出海三次，每次漁獲量多在二百萬元之上下來計算，每家漁業公司每年之 漁獲收入即可高達上千萬元左右，絕非營利事業所得稅申報結算書上每年僅有 一、二百萬或數十萬元而已，亦絕非上訴人所稱每艘漁船之年平均漁獲收入不 過二百萬元以下，上訴人為製造被上訴人嚴重虧損，一再揑造事實，以掩飾伊
侵占被上訴人財產之犯行，殊非可取。
⒏上訴人又稱業者無不寧可多繳營業稅、營利事業所得稅及其他附屬稅捐等而極 盡「美化」申報帳目之能事云云，根本不符人民節稅之心態，反而為規避稅負 ，減少營利事業所得稅重複課稅之缺點，將公司收入、資金轉入個人名下，或 將公司分散成若干小公司，倘須向金融機關借貸再拿出公司之另一完整帳目以 表債信，始為一般人之做法，被上訴人之漁業事業亦循此模式進行，後又因為 有特殊之漁業報稅習慣，才會在營利事業所得稅看到似虧損之情形。另被上訴 人兩家帝王飯店係獨立事業，與其他漁業公司係分開報稅，更未讓何氏介入管 理，自然在本院調閱被上訴人漁業公司之營利事業所得稅資料中看不到帝王飯 店之收入，而係歸於被上訴人法定代理人個人之所得收入中，前開情事，上訴 人何氏知之甚明，其為脫免責任，當然僅能混淆事實。 ⒐上訴人指稱被上訴人公司曾借用渠等何氏夫婦名義向中國農民銀行抵押五百萬 元一事，事實上係上訴人何文成擅自將被上訴人法定代理人乙○○○於八十一 年七月十四日開立第一信用合作社、面額四百萬元之支票與八十一年九月二日 開立第一信用合作社、面額一百萬元支票，存入其私人基市二信中正分社甲存 二一八二─七及活期儲蓄０四一二一─九號帳戶內（上訴人對此並不爭執）， 待被上訴人發現上情向其要求返還時，上訴人何文成稱已將前揭五百萬元用罄 ，亦稱無錢償還下，始會以何文成為貸款人、簡寶玉為連帶保證人，向中國農 民銀行信用貸款五百萬元用以返還被上訴人乙○○○，是以上訴人所謂以何文 成之名義替被上訴人公司向中國農民銀行貸款五百萬元，原即為償還被上訴人 之款項，故嗣後何文成本息未予繳納而受強制執行，當然與被上訴人無涉，被 上訴人既從未自認前開五百萬元之貸款係借用上訴人名義為之，而上訴人亦始 終無法舉證被上訴人有簽任何借據，或該五百萬元確用於處理被上訴人公司何 筆債務，就連上訴人自己記載之流水帳亦無此筆款項之記錄，又如何能稱該五 百萬元為被上訴人對上訴人之債務，進而主張抵銷呢？退萬步言，若本院認為 被上訴人承認有繳納五百萬元貸款之本息，及該五百萬元轉至乙○○○名下， 視同自認，然被上訴人已證明該五百萬元係上訴人何文成擅將乙○○○、支票 面額共五百萬元存入其二信戶頭，被發覺後才向銀行貸款五百萬元返還，依民 事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，被上訴人亦得撤銷自認，被上訴人爰 依法撤銷之。
⒑另上訴人何文成又稱曾為被上訴人向民間週轉借款，並舉張碧芬、張石火、廖 榮豐及蘇吉雄等人為證，然詳見本院八十四年度上字第九九三號判決書上所載 可知，縱能證明何文成曾向上揭債權人調現，惟並無任何證據證明係用於公司 開支，此亦為本院所是認，況以何文成若真為被上訴人公司調借如伊所述高達 六百多萬元之款項，衡情依理，亦當會明載於帳冊上，即如何運用資金、如何 償還、何時清償等諸多事項，惟其亦迄未能解釋一二，又如何憑信？ ㈣⒈本件訴訟係請求簡寶玉應移轉鴻翔六六六號漁船之所有權，返還登記予反訴被 告，被告何文成應給付鴻翔八十二號漁船之售船款，是本訴之訴訟標的係請求 返還信託物或其價額，惟反訴訴訟標的係民法第一八四條、一九五條侵權行為 損害賠償請求權及第五四六條之受任人費用償還請求權，二者之訴訟標的及攻
擊防禦方法顯不相同，亦無牽連關係，故本件反訴不符民事訴訟法第二六０條 規定，應予駁回。遑論反訴原告對反訴被告無可供抵銷之自動債權存在。 ⒉反訴被告聲請假扣押及對反訴原告何文成提起刑事自訴，乃是依法主張及維護 權利之合法行為，並不符合侵權行為之要件，反訴原告對反訴被告自無刑事誣 告及假扣押之侵權行為損害賠償請求權存在，其提起本件反訴並主張抵銷云云 實無理由。
⑴查反訴原告確有在未取得反訴被告公司法定代理人乙○○○之授權下擅自簽 發票據之偽造有價證券，以及侵占反訴被告公司款項之犯行，歷審判決雖以 不能證明反訴原告有侵占反訴被告款項，而就反訴原告侵占部分為無罪之判 決，然皆一致認定反訴原告確有偽造有價證券之行為，有本院九十年度上更 （二）字第三００號暨台灣基隆地方法院八十三年度自字第三０號刑事判決 可稽，是其主張因反訴被告誣告，致其名譽嚴重受損云云，洵屬不足採，遑 論前開判決有關反訴原告侵占部分之認事用法皆有違誤，反訴被告業已向最 高法院提起上訴在案，其主張依侵權行為規定損害賠償一百萬自無理由。 ⑵又反訴原告主張因反訴被告就其不動產聲請假扣押，以致遭中國農民銀行拍 賣，受有不動產價額共五百四十九萬零一百元之損害云云，然假扣押乃係為 保全將來之強制執行，其效力僅及於查封，債務人除不能處分該已查封之財 產權外，對債務人使用、占有並無任何影響，是以除因假扣押裁定自始不當 或經命限期起訴而不起訴，亦或債權人聲請撤銷假扣押裁定，以致債務人發 生損害外，債權人並不當然因不動產遭法院拍賣，而負有任何損害賠償責任 ，惟債務人縱有任何損害，亦須損害與該假扣押間有因果關係始足該當。查 反訴原告不動產乃係遭中國農民銀行聲請拍賣，且欠債還錢乃當然之理，反 訴原告未償還其對中國農民銀行之債務。以致不動產遭中國農民銀行查封拍 賣，其喪失不動產所有權實與反訴被告聲請之假扣押無關。猶遑論反訴原告 所指向中國農民銀行所貸款項，事實上乃是反訴原告何文成將反訴被告乙○ ○○交付其金額分別為四百萬及一百萬元供反訴被告公司週轉用二紙支票， 擅自挪為私用存入其個人基隆二信活存四一二一之九及甲存二一八二之七帳 戶內（反訴原告亦不否認此事），嗣後經乙○○○發現欲追究時，反訴原告 為返還該款，始向農民銀行貸款償還該遭其挪用之款項，並非如反訴原告所 偽稱係其貸款供反訴被告公司週轉，此項侵占支票事實，最高法院九十年度 台上字第一二九三號刑事發回判決第三頁背面亦有指示本院亦可函命基隆市 第一信用合作社說明發票人為江清根，票號分別為 00000000及0000000，到 期日分別為八十一年七月十四日及八十一年九月二日之支票，其提示人是否 為反訴原告即足證明。
⑶又反訴原告主張其因前開二不動產遭法院查封拍賣亦分別受有相當於租金共 一百二十萬元之損害云云，惟查座落於基隆市○○區○○路一五一巷一之二 二號之不動產，八十五年八月二十九日拍賣當日事實上係由反訴原告何文成 以第三人陳怡真名義投標所買受（嗣後再過戶至第三人李明月名下），以達 躲避其他債權人追討，並保留該不動產之目的，反訴原告全家自始即未曾搬 離前開不動產，其
主張其因不動產遭法院拍賣而受有相當於租金之損害云云，實無理由。又反 訴原告既係全家同住，其主張二件不動產各依租金六十萬元計算，合計請求 租金損害共一百二十萬元云云亦洵無據，其為此主張，依民事訴訟法第二百 七十七條之規定，自應提出租約正本及確有給付租金事實之證明，否則空言 主張自無足採。
⑷末按反訴原告主張依民法第二十八條之規定，反訴被告江清根與乙○○○二 人就假扣押及刑事誣告行為亦應與反訴被告公司連帶賠償云云，惟查民法第 二十八條之適用前提，亦須符合民法第一百八十四條之要件，法人始與為實 際行為之董事或有代表權之人負連帶賠償責任。質言之，該董事或有代表權 之人須：（１）有加害行為、（２）行為須不法、（３）須侵害他人之權利 、（４）須致生損害（且行為與損害間須有因果關係）、（５）須有責任能 力、（６）須有故意或過失等六項成立要件，始足該當適用民法第二十八條 之規定，有民法權威學者王澤鑑所著侵權行為法第一冊基本理論一般侵權行 為一書第九十七頁以下可稽。查反訴被告公司對反訴原告確有返還信託物之 債權存在，故為保全將來之強制執行，而對其不動產聲請假扣押，乃是法律 所賦與之權利，並非不法之行為。而反訴原告何文成確有偽造有價證券及侵 占之行為，此部分亦有本院九十年度上更（二）字第三００號暨台灣基隆地 方法院八十三年度自字第三０號刑事判決可稽，反訴被告亦無對其為任何不 法侵權行為，是其主張反訴被告乙○○○及江清根應依民法第二十八條規定 連帶負責云云，實是於法有違，自無足採。
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