臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第八九號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣士林地方法院九十年度
訴緝字第四二號，中華民國九十一年十二月二日第一審判決（起訴案號：台灣士林地
方法院檢察署八十八年度偵字第一０八九六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案改造具有殺傷力之玩具手槍壹支（槍枝管制編號：00000000000號）、改造具有殺傷力之子彈貳顆均沒收。
事 實
一、甲○○前有違反藥事法、麻醉藥品管理條例案件等前科，最近一次係於民國八十 六年間因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月確定 ，並於八十七年十月十五日執行完畢。詎猶不知悔改，明知未經許可不得無故持 有改造之具有殺傷力之手槍或子彈，竟仍於八十八年九月上旬某日，在雲林縣林 內鄉與二水鄉交界之橋下，拾獲仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造可發 射子彈具有殺傷力玩具手槍一支（槍枝管制編號：00000000000號） 及供上述手槍使用而具殺傷力之改造子彈三發，其即未經許可而無故持有之，嗣 於八十八年十月二十日晚上十時許，攜帶上開槍彈在台北市大同區○○○路○段 一二三號前，為警查獲，並經警扣得上開槍彈。二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，復有手槍一支及子彈三發扣案可 證，而扣案之槍彈經檢察官送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑之改 造手槍一支（槍枝管制編號：00000000000號），係由仿ＢＥＲＥＴ ＴＡ廠半自動手槍改造之玩具手槍換裝土製之金屬槍管改造而成，可單動擊錘擊 發子彈，認具殺傷力，另送鑑子彈三顆，係玩具金屬彈殼加裝直徑七─八ｍｍ金 屬彈頭改造而成，經試射一顆，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警 察局八十八年十月二十七日刑鑑字第一０九八二八號鑑驗通知書在卷可稽，足徵 其自白與事實相符，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又槍 砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項雖於八十九年七月五日修正，修正內容係將 條文中之「槍礮」改為「槍砲」，此僅涉及文字之更正，核非行為後法律有變更 ，尚無比較新舊法之餘地，併予敘明。被告以一持有行為，同時持有手槍及子彈 ，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一 重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又查被告有如事實欄所
載之犯罪科刑及執行情形，此為被告所供承，復有本院被告全國前案紀錄表一份 在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本罪，為累犯，應依刑法 第四十七條加重其本刑。
三、原審對被告論罪科刑固非無見，惟查：（一）適用法律應採從新從輕，刑法第二 條第一項定有明文，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關保安處分規定，於被告 行為後已刪除，比較新舊法自以新法有利被告，原判決疏未比較適用法律，既未 回歸適用刑法保安處分規定，引用刑法第二條第二項，已有錯誤。（二）又本件 併科罰金之貨幣單位為新台幣則易服勞役折算標準為銀元，自應適用「現行法規 所定貨幣單位折算新台幣條例第二條」予以諭知，原判決未予適用，於法不合。 從而原判決既有未洽，已無可維持。被告上訴求予輕判及公訴人上訴指移送併辦 部分未予併案審（詳後述）雖均無理由，然原判決既有可議，自應撤銷改判。爰 審酌被告有多次前科，素行非佳，其持有改造槍械，對社會治安潛在之威脅至鉅 ，並考量其智識程度、生活狀況、動機、目的、犯後之態度等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案被告 持有之改造手槍一枝（槍枝管制編號：00000000000號）、具殺傷力 子彈二顆（另一顆業經試射已非違禁物），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第 一項第一款之規定宣告沒收。又被告行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一 項雖規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項 、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免 後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，惟該項有關於保安處分之規 定業於九十年十一月十四日經總統公布刪除，依刑法第二條第一項規定，是上開 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定既經刪除，本院裁判時即無再 行適用之餘地，併此敘明。
四、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官（九十年度偵字第五０八一號、九十一年度他字 第五九號）函請併案審理部分：（即公訴人上訴指未及審酌部分） ㈠併案意旨（檢察官並未詳明併案意旨之犯罪事實，綜觀全卷之併案意旨）略以 ：被告與曾榮麟、曾榮煌兄弟於九十年八月十六日凌晨一時許，駕駛五Ｍ─七 三一八號自用小客車行經雲林縣斗南鎮○○○○道南下一三八公里處，因違規 超速，為國道公路警察省道第二隊西螺分隊交通值勤警員李繼祥、李春樑攔檢 ，被告與曾榮麟兄弟明知其等為通緝犯，未免為警發覺緝獲，竟加速逃逸並扔 擲物品，阻止警察追緝，直至雲林縣古坑鄉崁腳村附近一處養雞場死巷，三人 始棄車逃逸，被告往雞寮逃跑時，見警察李春樑緊追在後，竟持黑色手槍一把 ，向李春樑擊子彈一發，惟未擊中，被告繼而逃逸。員警隨即於上開車內起獲 改造子彈六顆、非成器子彈十四顆、四五改造手槍二支、滑套一個、鋼質槍管 二支、尖刀一支、塑膠槍管二支、撞針二支、塑鋼黏著劑二條、鋼珠十二粒、 底火九顆、虎口鉗一把、自製開鎖工具四把、砂輪機一組、砂輪二片、銼刀六 支、擦槍工具一組、鑽頭一支等物。嗣員警接獲線報，於同年八月二十八日下 午二時四十分許，在雲林縣林內鄉○○村○○○路一一二巷二弄三號被告居住 處搜索扣得改造槍管一組、改造子彈一顆、破壞鎖頭之扳手三支、望遠鏡一台 、電動砂輪機一台、手機一支及第一銀行提款一張，因認被告涉有違反槍砲彈
藥刀械管制條例罪嫌。
㈡按本件併案部分涉嫌與本案起訴部分有裁判上一罪關係者，有以下之犯罪事 實：⑴被告於上揭時、地持黑色手槍一把向員警李春樑射擊。⑵於上揭時、 地經警於五Ｍ─七三一八號自用小客車內查獲改造子彈六顆、四五改造手槍 二支等物。⑶被告經警於九十年八月二十八日下午二時四十分許，在雲林縣 林內鄉○○村○○○路一一二巷二弄三號經警查獲改造子彈一顆。關於上揭 犯嫌是否為本案併予審理之範圍，茲分別說明如下。 ⑴被告於九十年八月十六日凌晨一時許，在雲林縣古坑鄉崁腳村附近一處養 雞場附近，涉嫌持有黑色手槍一把向員警李春樑射擊部分。本件被告所持 之黑色手槍一支並未扣案，據被告稱業已丟棄，因此亦未送請相關機構鑑 定，是被告所持有者是否空包彈，是否為「可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍」，尚無從認定之，要難認此部分與檢察官起訴之犯罪事實之構成要 件相同，既難認有連續犯裁判上一罪之關係，本院即無從併予審理。又被 告涉嫌持有槍枝進而妨害公務、殺人未遂部分，如能成立，自亦不在本件 審理範圍內，併予敘明。
⑵經警於上揭汽車內查獲之四五改造手槍一支（槍枝管制編號000000 0000號），雖經鑑定係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造，可擊發子彈， 具殺傷力（另一支槍枝管制編號0000000000號之手槍則不具殺 傷力），有內政部警政署刑事警察局九十年八月二十三日刑鑑字第一七八 八五九號鑑驗通知書附卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字 第三三一二號偵查卷第二一頁），又訊據被告供稱上揭手槍是與本案查獲 之手槍同時拾獲，並自斯時起持有之云云。然查，被告於本院訊問前之偵 查中從未提及車內扣案之槍、彈乃伊所有，而共同被告曾榮煌於警訊、偵 訊中坦承車內扣案的手槍是伊的，並進而供陳槍彈的來源，是八十八年底 在「迪斯耐」模型玩具店內買的，底火、零件也是在該處買的，再由伊自 己將之組合等情（見臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三三一二號 偵查卷第十頁以下），因此，本件槍枝是否為被告所有，已有可疑。再者 ，本案起訴部分之犯罪時間係自八十八年九月上旬至同年十月二十日，查 獲日期為八十八年十月二十日晚間，而併案部分查獲日期為九十年八月十 六日，相隔一年十月，時間核非緊密，被告雖於本院稱兩案扣案之手槍係 同時撿到云云，惟被告於原審審理中對於「拾獲」物品之內容供述反覆， 或稱五Ｍ─七三一八號車內全部查獲的東西都是同一天撿到云云，或稱全 部撿到的東西只有三把槍、一支槍管及十幾顆子彈，沒有其他的東西了云 云，已迥然不同，況且，衡諸被告「同時拾獲」之辯，焉有人在同一時間 會隨意拾獲改造子彈六顆、非成器子彈十四顆、四五改造手槍二支、滑套 一個、鋼質槍管二支、尖刀一支、塑膠槍管二支、撞針二支、塑鋼黏著劑 二條、鋼珠十二粒、底火九顆、虎口鉗一把、自製開鎖工具四把、砂輪機 一組、砂輪二片、銼刀六支、擦槍工具一組、鑽頭一支如此數量龐大之槍 彈成品、半成品、改造工具？而就被告「拾獲三把槍」之辯，被告稱拾獲 「三把槍」，係指本案起訴部分一支、對警察鳴槍的一支、車號五Ｍ─三
三七一八號之汽車內查扣的一支云云，惟經警在車內查扣的改造槍枝有二 支並非一支，「被告於本院堅指併辦查扣槍枝係另案曾榮煌所有，原有意 承擔，才有不實供述，無奈曾榮煌竟全卸責於被告，顯不值得，才吐真言 」，所述是否可採信，仍非無參考價值。因此，此部分車內查扣之改造手 槍究否為被告於八十八年九月間與本案改造手槍同時拾獲，要難認定之， 而二案查獲時間既相隔久遠，無從認定有何連續犯之裁判上一罪關係。 ⑶被告於八十八年八月二十八日下午二時四十分許，在雲林縣林內鄉○○村 ○○○路一一二巷二弄三號居處經警查獲部分，與本案有關者，乃查獲改 造之子彈一顆，惟該子彈經送鑑定結果，經實際試射，無法擊發，認不具 殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十年九月十一日刑鑑字第一八七二 五三號鑑驗通知書一紙附卷可稽（附於臺灣雲林地方法院檢察署九十年度 偵字第三五０八號偵查卷第二七頁），被告此部分所為，即與槍砲彈藥刀 械管制條例第十二條第四項之規定有間，據此，亦難認此部分與本案起訴 部分有何連續犯之裁判上一罪關係。
㈢綜上說明，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官函請併案審理之九十年度偵字第 五０八一號、九十一年度他字第五九號全案所涉嫌之各項犯罪事實，均核與 本案起訴部分，無裁判上一罪關係，本院無從併予審判，自應由檢察官續為 偵查處理之。公訴人上訴意旨並無可採，上訴核無理由。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日 臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 劉 慧 芬
法 官 吳 明 峰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 華 安
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣
三百萬元以下罰金。