臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一九五七號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院，九十二年度訴字
第一三五號，中華民國九十二年四月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方
法院檢察署九十一年度偵字第一一九六八號），提起上訴，本院判決如左︰
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品之概括犯意，以0000000 000號行動電話，與蕭典男之0000000000號行動電話為聯絡，其方 式並均於交貨前一至半小時聯絡妥，由購買者至桃園縣龜山鄉○○路○段一０七 號住處拿取毒品，連續於九十一年三月十五日十七時許，同月十六日十五時十分 許、同月十七日十九時三分許，同月十八日二十時五十三分許、同日二十日十一 時三十九分許、同月二十四日十九時二十三分許、同月二十五日零時二十一分許 、同月二十六日十九時二十三分許，各以新台幣（下同）二千元之價格，販賣第 二級毒品安非他命一包約一公克。嗣於九十一年四月九日蕭典男至桃園分局中路 派出所自首吸食毒品（吸食部分另行偵辦）始知上情。因認被告乙○○涉有毒品 危害防制條例第四條第二項之罪嫌。
二、本件公訴人認被告涉有右揭犯罪，係以證人蕭典男之證詞，且蕭典男係自行至警 局自首非為警查獲後始為供述，屬自發性之陳述，且對販賣情節亦詳述歷歷，是 其所述乃真實，及中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司桃園營運處函覆之 通聯資料一份附卷為其論據。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命予蕭典男情事，辯稱：伊 並未販賣安非他命予蕭典男或其他人，之前蕭典男向伊借車，將車撞壞，伊要他 修理，二人就起衝突打了起來，之後就被蕭典男檢舉販賣，伊沒有帶蕭典男去向 桃園一不詳姓名男子購買安非他命，也沒有無償轉讓安非他命予蕭典男或他人施 用，0000000000不是伊的電話，且蕭典男打電話給伊都是要向伊借車 回去掃墓等語。
四、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）； 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字 第八一六號判例參照）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據 同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資 料，在客觀上已達於通常一般之人不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度 ，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。五、經查：
（一）蕭典男於九十一年四月九日至警局自首其施用第二級毒品犯行時，指稱毒品係
向林煉成購買並進而配合警方誘捕林煉成，然在同年四月十四日警訊則供陳被 告免費供其毒品，又稱於九十一年二月間、三月底向被告購毒品，多次電話聯 絡都在洽購毒品。然蕭典男在原審則改口稱：毒品購自林煉成，伊在警訊咬出 乙○○，係警員稱與乙○○合資購毒既交錢給他，又從他取得毒品即屬販毒。 通聯紀錄是向他借車，不是買賣毒品（見原審卷九十二年一月二十三日訊問筆 錄）。另在原審九十二年四月七日庭訊稱：「我從頭到尾都沒有說跟被告買毒 品，在警局時是警察說要我供出上線，我供出林煉成後，警察說還有誰吸毒又 跟我不好就供出他，我就供出乙○○。乙○○跟我不好，但是沒有賣毒品給我 ，我也沒有跟他一起去向他朋友買毒品。我也沒有看過別人跟被告買毒品，我 只有在去年去過被告家一次，去拿汽車鑰匙跟他借車」等語。綜上引述，可徵 蕭典男前後不同之陳述，已無證據能力。
（二）次查證人即負責製作蕭典男筆錄之桃園縣警察局桃園分局中路派出所警員劉勵 新於本院審理時證稱：「是蕭典男先到派出所自首吸毒，他有指證被告提供毒 品給他吸食，但是沒有講到買毒品，他先指證林煉成，我們就循線查獲林煉成 ，蕭典男是說被告那邊出入份子複雜，經常看到有人在被告那邊毒品交易，他 是有說被告時常免費提供毒給他吃，他有看到有人拿錢或東西跟被告交換毒品 」、「我印象中他沒有說向被告買毒品，是說免費提供毒品給他，我問第二次 筆錄時，他是說最後一次吸食的毒品是被告提供的」、「因為（被告）不是我 們查的，我們只負責林煉成的部分」等語，及證人許鈞修警員於本院審理時證 稱：「我們本來是有要去被告他家附近埋伏，可是沒有查獲，我們直接函送被 告到分局，所以被告的部分沒有繼續追查」等語（詳原審九十二年三月三日訊 問筆錄），依證人劉勵新警員前開所證蕭典男並未在製作筆錄時提到有向被告 乙○○購買毒品一事，而經原審諭請劉勵新警員提供蕭典男警訊筆錄之錄音帶 ，亦迄未提出，致蕭典男究於警員制作筆錄時有無供證向被告乙○○購買安非 他命一事無從進一步勘驗查證。是劉勵新警員為蕭典男所制作之警訊筆錄中記 載蕭典男有向被告乙○○購買安非他命之指證，自不得作為證據。公訴意旨援 此認定被告有販賣安非他命予蕭典男犯行，尚難採認。又警方雖依循蕭典男之 證詞循線追查被告乙○○，惟並無所獲，亦據證人許鈞修警員證述屬實，換言 之，本件除證人蕭典男前後反覆不一有瑕疵之指證外，並未同時查獲被告乙○ ○有何販賣毒品予蕭典男或他人之證據足佐。自難以證人蕭典男上開有瑕疵之 證述，逕為不利於被告之認定。又雖證人蕭典男所使用之000000000 0號電話於九十一年二月至三月間之發話通聯記錄中顯示，在九十一年二月至 三月間有多通與0000000000號之通話記錄，有中華電信股份有限公 司台灣北區電信分公司桃園營運處九十一年八月十三日函及經解讀之通聯記錄 在卷可稽，然查該份通聯記錄僅能顯示前開0000000000號電話與0 000000000號電話在九十一年二月至三月間確有數通通話記錄之事實 ，惟並無從得知各通聯通話之內容為何，而被告辯稱該數通通聯紀錄是蕭典男 向伊借車時撥打的等語，亦核與證人蕭典男於原審審理時所證通聯記錄不是向 乙○○買毒品時打的，是借車時打的等語相符，從而，上開通聯紀錄亦無從援 以為被告乙○○販賣毒品安非他命予蕭典男或他人之佐證。況證人蕭典男於原
審審理時復改稱乙○○從來沒有贈與毒品予伊施用，也未販賣毒品予伊及帶伊 去向他朋友購買毒品，也沒有看過別人跟被告買毒品等語，是據此尤不能以之 推定被告乙○○即有公訴人所指之犯行。
（三）綜右所陳，公訴人所舉之證據不足以證明被告確有販賣第二級毒品安非他命犯 行，此外又查無其他樍極之證據，足認被告確有公訴人所指之犯行，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則與前開說明，既屬不能證明被告犯罪，原審諭 知無罪之判決，經核並無違誤。公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當。按 證人蕭典男雖自首施用毒品，然所供毒品來源涉及被告部分並無補強證據可佐 ，何況蕭典男所述前後不一，並無事實相符之證據可佐，故蕭典男警訊不利被 告之供述已無證據能力。二人之電話通聯記錄被告稱向蕭典男借車撞壞商洽賠 償等事無涉販毒，被告並不知蕭某有吸毒，焉有可能為販毒而聯絡。上訴核無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 劉 慧 芬
法 官 吳 明 峰
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 華 安
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日