臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第一三八號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 顧立雄律師
王玉如律師
右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣新竹地方法院八十七年度訴
字第二九八號，中華民國八十八年三月十八日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方
法院檢察署八十六年度偵字第九八六六號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日，褫奪公權壹年，緩刑肆年。 事 實
甲○○係第十三屆新竹縣縣長候選人（號次四號），成年人張學舜、丙○○（均經 台灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十一年度選偵字第五七號緩起訴一年）分別為 甲○○之競選總幹事及副總幹事，並由甲○○授權張學舜與丙○○負責製作其競選 文宣，詎甲○○與張學舜、丙○○三人明知鄭振雄為戊○○叔叔，鄭萬德為戊○○ 哥哥，鄭振雄及鄭萬德二人雖因詐欺罪經檢察官提起公訴，惟戊○○本人並未因詐 欺案經檢察官提起公訴；又戊○○競選樁腳傅清任、鄭奕財、鄭永堂等三人雖因涉 嫌賄案件選經檢察官偵查，且為媒體大幅報導，惟戊○○本人並非賄選案之被告， 對前開賄選情事亦否認知情，彼三人竟仍基於意圖散布於眾及使同為新竹縣縣長候 選人之戊○○（號次三號）不當選之共同犯意聯絡，印製二種選舉文宣海報，其內 分別載有：「戊○○買票又不負責，把責任推給他的助選人員，害死他的助選員」 （Ａ）；及「戊○○買票是鐵的事實，全國都知道，戊○○卻推卸責任給一位六十 四歲老人家．．．．戊○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位 六十四歲的老人家承擔責任，．．．．．希望戊○○敢買票，就要自己負起責任， 自己承擔，不要陷害一位六十四歲的老先生．．．．」（Ｂ）；「戊○○在竹東省 立醫院旁，特權變更土地大公開」（Ｂ）、「戊○○炒地皮，李登輝搥心肝！鄉親 嚇一跳！」（Ｂ）、「．．．竹東上公館段二八四地號等三十五筆土地，戊○○用 他個人的建設公司『永階建設』名義，特權變更，砍掉整個山頭，由山坡地保育區 變為丙種建築用地，．．．」（Ｂ）等文字，具體指摘戊○○確有利用特權違法變 更地目及戊○○本人確有參與賄選等不實事項，並於八十六年十一月十九日起，至 同年月二十八日止之競選活動期間，在新竹縣選區內將上開Ａ、Ｂ二種選舉文宣海 報以夾報之方式散發於眾，傳播上開不實且足以毀損戊○○名譽之事，足以生損害 於戊○○及新竹縣選區之選民對於選舉候選人之判斷。案經戊○○訴由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：
本案選舉文宣由伊授權給總幹事張學舜、副總幹事丙○○決行散發，文宣上之簽名 係利用於選舉數月前伊事先簽妥之直式或橫式之姓名加以套印，伊對該等文宣之發 布及內容均不知情，況文宣上之內容全是事實，並非虛構，且係由文宣人員自行把 相關媒體所刊載之內容套印上去或再加以評論，並且部分文宣內容是參閱范振宗昔 日競選縣長之競選海報而製作，如有虛構不實，何以多年來未見告訴人出面澄清、 反駁云云。惟查：
㈠系爭三份競選文宣（Ａ、Ｂ、Ｃ）上被告之簽名，經本院進行比對之結果，認該 三紙文宣上被告之簽名，確係以被告事先簽妥之姓名套印而成，其中系爭編號Ａ 文宣背面（標題為「提名戊○○，利用邱鏡淳，夾殺甲○○，打死范振宗！」） 右下方選戰號碼下之被告橫式簽名，確係套印同年十月間標題為「為什麼只有甲 ○○才能發放老人年金？」之文宣右下角之被告簽名，該份文宣上並無任何候選 人號次，且係為被告於八十六年十月三十一日競選總部成立大會所為之宣傳，其 製作日期顯在系爭第一份文宣之前，此二份文宣上被告之簽名確為同一，僅因印 刷效果而有字跡深淺之別；系爭編號Ｂ文宣背面（標題為「搶救正義力量！搶救 甲○○！」）右下方之直式簽名，與候選人抽籤前製作之文宣「肯定范振宗政績 ，甲○○強力接棒，再創高峰」，及抽籤後之文宣「老人年金保證書」及「甲○ ○主張及保證」等三份文宣上之被告簽名皆確為同一；又系爭編號Ｃ文宣右下角 被告之橫式簽名，與被告於另份「甲○○清白參選，為鄉親謀福利」文宣上之簽 名亦為同一，僅為排版需要而調整字體大小，此有被告於更審前選任辯護人范光 群於八十八年九月二十三日上訴理由狀暨答辯狀、同年十一月二十六日陳報狀所 提出之上開各份文宣及其比對影本各乙份在卷可稽，且經證人邱萬興於本院更審 前訊問時證稱：「這三張文宣上『甲○○』之簽名都是事先在選舉前由競選總部 提供的，是事先簽名好後再套上去的，我在做美編前就已經取得簽名，在做美編 完成後才把簽名套上去。」「Ａ、Ｂ兩張（即系爭第一、第二份文宣）是我設計 時就套印上去，至於Ｃ（即系爭第三份文宣）是印刷套印上去的，因為第三張就 是Ｃ部分漫畫是手工完成，沒辦法以電腦套印，所以在印刷時套印上去。」（見 本院更㈠字卷二第九頁）。此外，證人即被告當時競選總部副總幹事丙○○於原 審證稱：「簽名是用甲○○的簽名，以電腦方式掃描至文宣上，可以變大變小。 」（見原審卷第九三頁）；證人即被告競選總部總幹事張學舜亦證稱：文宣上的 簽名，乃印刷廠將所留之候選人簽名套印在文宣上，放大、放小以科技方式為之 （見原審卷第一四四頁）。是被告所辯系爭三份文宣上被告之簽名係以其事先簽 妥之姓名套印而成等語，堪認為真。另查公職人員選舉罷免法施行細則第五十三 條雖規定「本法第五十一條第一項所定之親自簽名，得以簽名套印或逐張加蓋簽 名章之方式為之」，但此乃因現行之公職人員選舉，候選人大都發行數量龐大， 動輒上萬張甚至數十萬張以上之文宣海報，候選人勢必無法逐一於每一張海報文 宣上親自簽名，故有上揭「得以簽名套印或逐張加蓋簽名章之方式為之」以替代 「親自簽名」之規定，以免除候選人應逐張親自簽名之困擾，是現今選舉實務上 候選人均先行簽署多種姓名格式，再由印刷廠自行套印於選舉文宣上之作業習慣 ，應認此無非係認候選人為求競選文宣印製之便利，先行簽署多種姓名格式放置 於印刷廠，待審查認可文宣上之陳述及評論後，再授權印刷廠套印其姓名於上，
以符公職人員選舉罷免法第五十一條第一項之要求，方合情理。縱使被告先行簽 署多種姓名格式於印刷廠，再由印刷廠自行套印於選舉文宣上，乃競選活動之一 般作業習慣為真實，但無法據以認定因為競選文宣簽名是套印，被告對競選文宣 上之評論於散布前，即一無所知。
㈡再按候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名，公職人員選舉罷 免法第五十一條定有明文。且選舉文宣海報之作用乃在散布政見、政治理念以贏 得選戰，乃係現行選舉活動中最重要之利器之一，其散播力極強，已成現今候選 人與選民大眾間直接溝通之最廣、最有效之途徑，縱選戰激烈，候選人需將多數 時間用於拜票競選等其他競選活動，然對於其競選總部所製作之如此重要之選舉 海報文宣，衡情亦無不經候選人本身審視，即由競選總幹事擅自決定內容及發布 之理！換言之，縱使候選人無法就文宣躬親製作，而有分工合作之情，亦僅限於 選務工作之執行層面；就決策層面而言，候選人豈有對於作為其競選重要政見之 文宣海報全然不知，而放任部屬任意為之之理？則若候選人對於文宣上之政見持 不同意見時，又將如何自處？是候選人縱將文宣海報之設計、製作、審查授權其 所屬之總幹事、副總幹事或文宣部主任為之，惟就文宣海報之內容為何，候選人 必已與設計、製作、審查文宣海報之人員充份溝通，而瞭然於胸，實難諉為不知 ，而圖卸其法律責任。此觀證人即立法委員丁○○於本院結證稱：所有的文宣海 報都需要經過我本人親自簽名，投票前最後十日的文宣也要我看過再簽名，所有 的文宣都有經過我的確認，如果文宣小組的意見與我不一致，我會叫他們照我的 意思改，然後再發出去等語自明（見本院本卷第五六至五九頁）。查被告為具有 全國之知名度之政治人物，其自七十二年起即投身政治性公職人員選舉，於八十 年當選新竹縣議員，八十二年當選立法委員，八十五年連任立法委員，歷任要職 ，參選經驗尤為豐富，則其個人對於前揭公職人員選舉罷免法第五十一條第一項 「候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名」之規定當知之甚詳 ，該條文規定之規範意旨在於防止候選人藉由不實文宣從事不當之競選活動，並 使候選人對其所散發之文宣能確實負責一節，被告必亦有深入之了解。而前揭Ａ 、Ｂ二份選舉文宣確為被告競選總部以夾報之方式所發出之事實，既為被告所自 承，並自陳該二份文宣是其授權其競選總幹事張學舜及副總幹事丙○○所為，則 其再辯稱該二份文宣之內容伊毫無所悉，全為張學舜、丙○○二人所決定，與伊 無關云云，顯有推諉責任之嫌。再參以前揭二份文宣發出之後，被告並未就其中 指涉「戊○○本人賄選」及「戊○○本人以特權變更地目」等文字內容加以公開 澄清，縱本案已纏訟經年，被告仍堅詞主張前開文宣內容確屬真實等情以觀，被 告就前開文宣之內容應屬知悉，再授權張學舜、丙○○為之，而與張學舜、丙○ ○有犯意之聯絡及行為之分擔，本於共同正犯對犯罪結果共負其責之法理，被告 實難以該二份文宣完成後未經伊過目為由而圖解免其罪責。從而，被告前揭所辯 就文宣內容全不知情云云，要係事後卸責之詞，不足採信。至證人張學舜、丙○ ○雖於偵審中證述：系爭文宣係伊二人所審閱、散發，沒有拿給被告看過，前揭 二份文宣由伊二人看過就發出去了，被告並不知情，應由伊二人負責云云（見原 審法院檢察署九十一年選偵字第五七號卷第五五、六四頁，原審卷第九二、九三 、一四三頁，本院本卷第七七至八三頁），惟張學舜、丙○○分別為被告本案競
選時之競選總幹事及副總幹事，彼二人之證言本不無偏袒被告之嫌，況丙○○於 原審證述：「選舉時伊及張學舜負責選舉文宣，剛開始的文宣都有經過被告看過 ，只有一張通過，有印製，其他都沒通過，後來由我及張學舜二人決定就出去了 ，未再給被告看過，本案這三份文宣，被告甲○○沒有看過，這都是張學舜擬的 」等語（見原審卷第九二、九三頁），意指即便被告不同意，伊與張學舜亦可自 行違背被告即候選人之意思而代被告發出文宣云云，此顯與吾國競選活動之常情 有違，亦與前揭事證不符，益徵彼二人之證言並不實在，均屬事後迴護被告之詞 ，不足採信。至前揭Ａ、Ｂ二份文宣上被告之簽名係套印，而非被告親簽一節， 業據證人丙○○、張學舜及海報設計師邱萬興、印刷廠老闆林祺康等人結證屬實 （見原審卷第九二、一四四頁，本院上訴字卷㈠第九至十一頁，本院本卷第八三 頁），堪信為真，惟此一事實並不能推論被告對文宣之內容毫不知情，是尚無從 據為有利被告之認定。再者，被告所提出之伊對立法委員、省議員、國大代表之 問卷調查二十四份（見本院上更㈠字卷第三一至五四頁），就「請問您在上次參 選時，距投票日最後十天法定活動期間，您的所有文宣資料是經過何人核准後才 印刷發行？」之問題，各份問卷固均勾選「競選總幹事」或「競選文宣小組」之 選項，而非勾選「候選人本人」之選項，惟查，文宣不經候選人本人核准印刷， 並不代表候選人本人就文宣內容不知情，或候選人本人對文宣內容不需負責，此 觀證人即立法委員丁○○於本院證稱：「（問：為何你的問卷調查是勾競選文宣 小組核准付印發行？）答：付印前，我在場我會看，如果不在場，那邊的服務處 競選總幹事會打電話來確認是否可以發，經過我的確認才可以發」等語（見本院 本卷第五八頁），及證人即立法委員乙○○於本院證稱：文宣小組的意見和我的 意見不會不一致等語（見本院本卷第八六頁），至為明確。是被告所提前揭問卷 調查之結果，亦無從逕據為有利被告之認定。至證人即立法委員乙○○於本院結 證稱：我個人的文宣很簡單，選舉前會開文宣會議，競選活動開始後文宣的處理 由文宣小組總幹事負責，我是充分授權，有空會看文宣，忙起來的時候會沒看， 但我授權後發生的問題我會負責，文宣部分在文宣會議開會後就定調，文宣小組 的意見不會和我不一致等語（見本院本卷第八四至八六頁），惟乙○○並未參與 被告之文宣，已據其供述甚明（見本院本卷第八六頁），且其亦已明白稱：有空 會看文宣，文宣小組之意見與其本人意見不會不一致等語，是該證人所述，亦難 為被告有利之證明，均附此敘明。
㈢按憲法第十一條規定，人民之言論自由應予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝 通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會 活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限 度之保障。惟為保護個人名譽、隱私等法益及維護公共利益，國家對言論自由尚 非不得依其傳播方式為適當限制。再按發表意見與陳述事實不同，意見為主觀之 價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何 者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市 場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不 留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論 自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡
量，顯然有較高之價值；其中有關政治性之評論，尤其是競選期間政治性之評論 ，於民主政治之健全發展尤具關鍵之重要性，為確保資訊之流通以作為選民選賢 與能之判斷依據，國家權力尤不宜介入此一政治性評論領域中，而為正確與否之 審查，以免引發「寒蟬效應」，使國民於發表言論前陷於自我檢察之恐懼，是關 於政治之評論應給予最高標準之言論自由保障，此為近代民主國家顛撲不破之價 值。惟事實陳述與發表意見仍有差異，因事實本身有真實與否的問題，雖事實陳 述與意見發表兩者在概念上偶有流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事 實為基礎或於發表言論之過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，在評 價言論自由與保障個人名譽及公平選舉之公共利益之考量上，即應考慮事實之真 偽問題，以判斷行為人是否具有實質之惡意，而得以刑事制裁相繩。查前台灣省 議會公關室主任洪樹聰勾結金融界、企業界及地方民代詐財六億六千八百餘萬元 一案，於本案發生當時已經經檢方偵查終結，共有洪樹聰等廿五人被依詐欺罪嫌 提起公訴，被告中之鄭振雄是告訴人戊○○之叔父、新竹市議員鄭萬德是戊○○ 的哥哥等情，固為戊○○所不否認（見偵查卷第六十八頁背面），且有台灣台北 地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第一九０八五號等起訴書影本附卷（見偵 查卷第十九至四三頁）可稽，並經中國時報八十四年十一月二十一日加以報導， 為已經新聞媒體公布於公眾之事實。惟告訴人本身並未因涉及此一案件為檢察官 偵查起訴一情，亦應為被告甲○○所深知。被告就戊○○之親哥哥及親叔叔涉及 社會重大詐欺案件，合理懷疑戊○○之家族亦涉入其中，並將此一事實披露於選 民，加以評論，縱使言詞尖酸刻薄，惟鑑於前揭憲法保障言論自由之意旨，本無 不可。但若逾越政治性評論之範疇，而為「事實之陳述」時，被告即應謹守公職 人員選舉罷免法第九十二條所規範「不得散布謠言或傳播不實之事」之界限，並 擔保其所陳述之事實非基於「實質之惡意」為之，否則即難解其違反上開法條之 罪責。經查，本件競選文宣Ｂ載有：「戊○○在竹東省立醫院旁，特權變更土地 大公開」、「戊○○炒地皮，李登輝搥心肝！鄉親嚇一跳！」、「．．．竹東上 公館段二八四地號等三十五筆土地，戊○○用他個人的建設公司『永階建設』名 義，特權變更，砍掉整個山頭，由山坡地保育區變為丙種建築用地，．．．」等 文字，具體指摘戊○○有利用特權違法變更地目以炒地皮之事實，核其性質尚非 屬於「評論」，而係屬於「事實之陳述」。而按變更土地之地目，以增加使用、 交易之價值，非法所不許，土地法等規定並立有相關程序足資遵循。且當時新竹 縣前二任縣長係與被告同屬民主進步黨（下稱民進黨）籍之范振宗，果敵對陣營 即中國國民黨（下稱國民黨）籍之對手戊○○有特權變更地目以炒地皮之事實， 何以不見范振宗縣長加以查辦或舉發？況該次新竹縣長選舉嗣由被告勝選，被告 當選後亦未就其所指戊○○以特權變更地目以炒地皮之情節加以查辦，足見該文 宣Ｂ所指戊○○利用特權變更地目炒地皮之事尚乏實據以資證明。而鄭萬德、鄭 振雄固為戊○○之近親，惟家人之惡行不代表自己之惡行，個人亦無需為成年家 人之犯罪負擔法律責任，此為眾所週知之道理，詎被告竟以該份文宣Ｂ具體陳述 「戊○○在竹東省立醫院旁，特權變更土地大公開」、「戊○○炒地皮，李登輝 搥心肝！鄉親嚇一跳！」、「．．．竹東上公館段二八四地號等三十五筆土地， 戊○○用他個人的建設公司『永階建設』名義，特權變更，砍掉整個山頭，由山
坡地保育區變為丙種建築用地，．．．」等不實之事項，並以夾報之方式散布於 新竹縣選區之不特定多數民眾，顯係意圖以此不實事項混淆選民之視聽，以達使 戊○○不當選之結果，具有「實質之惡意」，殆屬無疑。 ㈣再查，戊○○之競選樁腳傅清任、鄭奕財、鄭永堂等人於本案案發當時經檢察官 查獲涉嫌有為戊○○買票之行為，而為原審法院檢察署檢察官以八十七年度偵字 第一六０四號、二二五六號偵查起訴（起訴書見原審卷第六九頁），並經各大媒 體大幅報導（含頭版頭條），為眾所週知之事實，固有各該報紙附卷（見本院上 訴字卷㈠第一三一、一三二、一五九至一六六頁）可稽，惟報紙亦同時報導戊○ ○否認知情，此觀前揭報導之內容即可得知。按候選人競選總部之人員或椿腳買 票，常使人合理懷疑候選人本人亦知情或候選人本身亦涉有買票犯行，此固為一 般人本於一般社會經驗可能獲致之疑問，被告就戊○○陣營有人買票之事實固亦 非不得發表尖酸刻薄、不留餘地之評論，諸如：「椿腳買票，難道戊○○不知道 嗎？」、「競選總部有人買票，戊○○豈有不知之理？」，惟仍應於政治性評論 之範疇內，始得為之，若其言論已涉及「事實之陳述」，即生事實真偽與否之問 題，亦即受公職人員選舉罷免法第九十二條「不得散布謠言或傳播不實之事」之 規範，就具有「實質惡意」之不實事項之陳述，應受前開法律之制裁。查被告及 丙○○、張學舜共同散布之文宣Ａ，載有：「戊○○買票又不負責，把責任推給 他的助選人員，害死他的助選員」；及文宣Ｂ載有「戊○○買票是鐵的事實，全 國都知道，戊○○卻推卸責任給一位六十四歲老人家．．．．戊○○把責任推的 一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位六十四歲的老人家承擔責任，天良何 在！．．．．．希望戊○○敢買票，就要自己負起責任，自己承擔，不要陷害一 位六十四歲的老先生．．．．」等文字，均具體載述戊○○有買票之犯罪行為， 且將買票之罪責推卸於其椿腳傅清任，核該言論之性質要屬「事實之陳述」，而 非評論，殆無疑義。而戊○○並未因賄選案件遭檢方偵查起訴，各大媒體亦未報 導戊○○本人買票之事實，已認定如前。是被告等人明知並無確實之證據足以證 明戊○○本人有買票之犯罪行為，卻仍以文字陳述戊○○確有買票之不實之事， 並加以散發傳播，其等具備意圖使候選人戊○○不當選之實質惡意，亦顯然可見 。
㈤綜上所述，候選人是否買票及是否曾利用特權變更地目圖利，與候選人之品德、 操守、名譽等至為相關，果其屬實，幾可斷送候選人之政治生命，實為選民評選 候選人時之重要事項。又候選人於競選期間政治性之評論，縱然刻薄、煽情、誇 張、渲染、戲謔，而以演講、文字、漫畫、行動劇等方式加以表現，以圖使選民 加深印象，使對手難堪，其手段或屬高尚、或屬卑鄙，其用意或屬良善、或屬惡 質，均仍受憲法言論自由之制度性保障。惟候選人於享有此一充分之言論自由之 同時，仍應謹守公職人員選舉罷免法第九十二條所揭示之規範：即不得散布謠言 或傳播不實之事，被告等所為上揭Ａ、Ｂ文宣中之部分文字，顯然已逾越政治性 評論之範疇，而係就戊○○本人買票與特權變更地目圖利之不實之事，以文字載 述後加以散布傳播，顯然有使告訴人戊○○不當選之意圖，足以生損害於選民對 於投票之正確選擇與告訴人本人權益。被告首揭所辯均無非事後卸責之詞，本件 事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。又本件事證已至為明確，被告
猶聲請傳訊證人王拓，亦無必要，併此敘明。
核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之傳播不實事項罪。被告所犯選 罷法第九十二條之傳播不實事項罪部分，雖另構成刑法第三百十條第二項之加重誹 謗罪，惟依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法第九十二條 之規定論處，公訴意旨稱被告所為另應成立刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪， 尚有誤會。又被告所為尚不構成刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪（詳後述） ，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之 諭知。再被告與張學舜及丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。另「戊 ○○買票又不負責，把責任推給他的助選人員，害死他的助選員」（Ａ）；及「戊 ○○買票是鐵的事實，全國都知道，戊○○卻推卸責任給一位六十四歲老人家．． ．．戊○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位六十四歲的老人 家承擔責任，天良何在！．．．．．希望戊○○敢買票，就要自己負起責任，自己 承擔，不要陷害一位六十四歲的老先生．．．．」（Ｂ）；「戊○○在竹東省立醫 院旁，特權變更土地大公開」（Ｂ）、「戊○○炒地皮，李登輝搥心肝！鄉親嚇一 跳！」（Ｂ）、「．．．竹東上公館段二八四地號等三十五筆土地，戊○○用他個 人的建設公司『永階建設』名義，特權變更，砍掉整個山頭，由山坡地保育區變為 丙種建築用地，．．．」（Ｂ）等文宣內容，起訴書雖有部分內容漏未載述，然因 上揭部分與已起訴論罪部分合為包括之一行為予以評價，具有實質上一罪之關係， 依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自得予以審判，附此說明。檢察官上訴指稱：被告於文宣上偽造私立大華工業專科學校（現改制為私立大華技 術學院）夜間部電機系三年Ｂ班之八十二年四、五月份之告訴人上課出席情形之點 名單（係指Ｃ海報），就此部分應另有刑法上偽造文書罪之問題。再者被告於另紙 海報文宣上，將告訴人手上所持「政見白皮書」之相片，擅改為「害慘鄉親，戊○ ○不負責」之文字（係指Ａ海報），核屬構成刑法上變造文書罪云云。經查： ㈠按刑法上偽造或變造文書罪，「以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必 要，如果行為對於此種文書本有製作之權，縱令其不應製作而製作，亦無偽造之 可言」，最高法院二十四年上字第五四五八號著有判例，可資參照。經查，檢察 官指訴被告於編號Ａ之競選海報文宣上，將告訴人手上所持「政見白皮書」之相 片，擅改為「害慘鄉親，戊○○不負責」之文字部分，因該文宣海報係以被告之 名義製作，被告自屬有權製作，並無偽造或變造文書之問題，且查縱被告陣營以 此種移花接木之惡質低劣手法製作該紙文宣海報，但任何人均可從該海報之外觀 看出此乃被告之競選手法，斷不致有誤信之虞，無損害公共信用而致生損害於公 眾或他人之可能。綜上，公訴人指訴被告此部份所為應構成變造文書罪云云，容 有誤會。
㈡關於檢察官上訴指稱：被告於編號Ｃ之文宣上偽造私立大華工業專科學校（現改 制為私立大華技術學院）之八十二年四、五月份之關於告訴人出席上課情形之點 名單云云一節。經查該部分已經檢察官於偵查中函請私立大華技術學院調取相關 告訴人之八十二年四、五月份之上課出席紀錄，經該學院以八十七年五月十二日 （八七）華夜字第０三九六號函回覆稱：「貴署來函有關本校校友戊○○於民國 八十二年四月、五月份上課紀錄乙案，因時效已過三年，已予銷毀無法提供。貴
署所附之曠課紀錄表亦因已無紀錄可查，且當時之承辦人已離職，無法提供查考 其有無。... 」等語（見偵查卷第九０頁），則關於被告陣營所為之該紙文宣海 報上所載有關告訴人之八十二年四、五月份之上課出席紀錄，究係真實或偽造， 已無從查考，此外復查無被告確有偽造該上課出席紀錄之積極證據，被告此部份 犯行自屬不能證明。
㈢綜上說明，檢察官上訴意旨所指被告涉犯上揭偽造、變造文書罪嫌尚屬不能證明 ，而此一被告偽造、變造文書罪嫌部分復未經檢察官提起公訴，則此部分與前揭 論罪科刑部分即無從成立裁判上一罪之關係，本院自無從併予審理。另查關於上 訴理由未附據任何具體理由泛指原審判決被告無罪部分事實，被告確實應構成誹 謗罪之犯行云云，亦非可採（詳後述），綜上，檢察官之上訴為無理由，應予駁 回。
原審詳查後予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠被告除散布傳播戊○○本人買票之 不實之事外，尚散布戊○○特權變更地目圖利之不實之事，原審就此漏未論列，不 無疏漏。㈡被告所為尚不構成刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪（詳後述）， 原審逕認被告亦構成公然侮辱罪部分，尚有誤解。㈢被告散布有關攻擊戊○○學經 歷之文宣（Ｃ），並不構成犯罪，原審逕予論罪，亦有不當。㈣原判決事實欄所載 文宣內容為「靠買票當選的人，必然貪污．．撈本」（Ｂ）、「戊○○丟盡新竹人 的臉．．害慘鄉親戊○○不負責」（Ａ）部分，要屬政治性之評論，並不構成犯罪 （詳後述），原審就此部分內容亦認被告有罪，容有未洽。㈤被告犯罪之期間係自 八十六年十一月十九日起，至同年月二十八日止之競選活動期間，原審略載為八十 六年十一月間，有欠明確詳實。㈥原審判決就被告文宣內容究係何部分係屬傳播不 實事項，疏未分別加以區隔載明，亦有未洽，再者並未就被告陣營所製作並散發之 系爭文宣海報涉及本件罪責之內容亦未詳細一一加以記載於事實欄內，亦嫌疏漏。 ㈦關於系爭三份文宣（Ａ、Ｂ、Ｃ）上被告之簽名，經本院查證結果認確係以被告 事先簽妥之姓名套印而成，原審對此節亦有誤認，即有未妥。㈧被告與張學舜及丙 ○○有共同正犯關係，原審亦未加以認定，亦屬不當。被告上訴意旨否認犯罪，主 張其文宣所述均屬事實，伊對文宣內容均不知情云云，固無理由，惟原判決既有前 開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾任縣議員、立 法委員，擁有一定之支持群眾，行為動見觀瞻，衡足為選民之表率，於選舉期間本 應力求選舉之公正公平，並戮力於政見之發表，以博得選民之認同爭取選票，卻以 散布不實之事之惡質手段為不正訴求，有違公職人員選舉罷免法之立法目的，並有 損純正選風及立國之民主制度，暨審酌被告之素行、犯罪之動機、目的在為求勝選 、犯罪之手段、所生損害及與告訴人夙為政敵，及被告犯罪後未與告訴人和解等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。再查被告行為後，刑法第四十一 條業於九十年一月十日修正公布，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係 或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後之刑法第四十一條第一項 前段規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人 ，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併予宣告易科罰金之折
算標準，並依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，併宣告褫奪公權期間如 主文第二項所示。再查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前 案紀錄表在卷（見本院本卷第八至十四頁）足參，被告以上揭不正方式從事競選活 動，固屬非是，惟案發當時告訴人戊○○之競選總部人員及椿腳傅清任、鄭奕財、 鄭永堂確涉嫌買票；戊○○之近親鄭振雄、鄭萬德亦確因涉嫌土地詐財案件分別為 檢察官偵查起訴，被告借題發揮，一時失慮而逾越評論之範疇，竟以陳述事實之言 論方式散布誹謗戊○○之不實事項，經此案件之訴追及刑之教訓，以被告之職業及 地位，當知自重身分，多所警惕，而謹言修身，信無再犯之虞，本院因認暫不執行 其刑為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。
公訴意旨另以：㈠被告意圖使戊○○不當選，以海報文宣傳播戊○○為「買票當選 之人─〉．．．─〉貪污撈本」等不實事實，貶抑戊○○之人格，亦不利其當選， 因認被告此部分行為亦構成公職人員選舉罷免法第九十二條之罪云云；㈡被告意圖 散布於眾，，以印製足以貶損戊○○之「戊○○的學歷是怎樣混出來的？」、「三 歲的小孩都會ＴＶＢＳ，結果在新竹縣政府ＴＶＢＳ現場辯論會上，戊○○把ＴＶ ＢＳ唸成ＴＢＳ，連Ｖ這個英文字母都唸不出來，害得ＴＶＢＳ的主持人和全國民 眾當場傻眼」、「請鄉親考一考戊○○，請他唸一遍二十六個英文字母！？戊○○ 唸不出ＴＶＢＳ的笑話已經成為全國人民茶餘飯後的笑料了！」等具體無關公益之 事實，而指摘或傳述足以毀損戊○○名譽之事，因認被告尚涉有刑法第三百十條第 二項之誹謗罪嫌云云。㈢被告公然對不特定人以選舉海報文宣上之圖畫方式描述「 害慘鄉親，戊○○不負責！」、「戊○○丟盡新竹人的臉」（Ａ）；「戊○○這個 人，投機取巧，不實在」、「戊○○的臉皮厚的就像犀牛皮，什麼事都敢亂搞，什 麼話都敢亂說」（Ｃ）等抽象事實侮辱戊○○，因認被告尚涉有刑法第三零九條第 一項之公然侮辱罪嫌云云。惟查：
㈠選舉時政治性之評論應受憲法言論自由最大限度之保障，已詳述如前。而戊○○ 之競選總部人員及椿腳傅清任、鄭奕財、鄭永堂確涉嫌買票；戊○○之近親鄭振 雄、鄭萬德亦確因涉嫌土地詐財案件分別為檢察官偵查起訴，且均曾為報紙所報 導等情，亦已認定屬實，如前所述。是被告既為戊○○敵對陣營之候選人，其為 求勝選而就上開事實予以尖刻之評論，縱用語失之厚道，或手段尚欠高尚，亦難 以刑責相繩。
㈡查，系爭文宣Ａ係引用聯合報及中國時報頭版頭條有關戊○○之椿腳傅清任涉嫌 賄選被檢方偵辦及另一位縣長候選人邱鏡淳因賄選案件被判刑一年半之報導，再 於海報之上方及下方前揭報導影印間之空白處記載：「戊○○、邱鏡淳兩人國民 黨同根生！，兩人劣根性一樣」、「戊○○陣營公然買票全國轟動！戊○○丟盡 新竹縣人的臉」、「戊○○害慘新竹鄉親，這種不負責任的人，害慘鄉親的人， 不夠格當縣長」、「害慘鄉親，戊○○不負責」等內容，核該等文字之記載之性 質，係屬被告本於上開報紙報導之事情所為之評論，縱屬誇大而煽情，仍不得以 公職人員選舉罷免法第九十二條或刑法上誹謗罪或公然侮辱罪之刑責相繩。至本 件文宣Ａ所載「戊○○買票又不負責，把責任推給他的助選員」等文句，係不實 事項之陳述，則已經本院論罪科刑如前。
㈢次查，系爭文宣Ｂ亦係引用聯合報（頭版頭條）及中國時報有關戊○○之樁腳傅
清任因涉嫌買票為檢方收押，及鄭振雄、鄭萬德因涉及土地詐財案件被起訴之報 導，再以紅色圈圈及箭頭之方式標明：鄭振雄是戊○○之叔叔、鄭萬德是戊○○ 之哥哥，再記載：「詐財集團」，並以圖形表示：「買票當選的人─〉包工程、 炒土地─〉謀取暴利─〉貪污撈本」等內容，經核前開文字、圖形之撰述方式， 係屬被告就前開報載事實所為之政治性評論，雖觀者均知悉被告所指涉者即係戊 ○○，惟戊○○既同為縣長候選人，其個人、事業、家庭等一切情事，非不得為 受社會公評之事項，被告因戊○○之涉樁腳、家人涉及刑案，而以推論之方式質 疑戊○○之操守及擔任公職之適任性，手段縱非高尚，惟該評論性質之圖文仍為 民主法治國家中所必需容忍並給予制度性保護之言論，至其發表言論之後果如何 ，則應交由言論之自由市場機制決定，要非國家權力所應介入，故被告此部分行 為應尚不成立公職人員選舉罷免法第九十二條或刑法上誹謗罪或公然侮辱罪之刑 責。至於本件文宣Ｂ所載：「戊○○買票是鐵的事實，全國都知道，戊○○卻推 卸責任給一位六十四歲老人家．．．．戊○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任 個人的責任，讓一位六十四歲的老人家承擔責任，天良何在！．．．．．希望戊 ○○敢買票，就要自己負起責任，自己承擔，不要陷害一位六十四歲的老先生 ．
．．．」；「戊○○在竹東省立醫院旁，特權變更土地大公開」、「戊○○炒地 皮，李登輝搥心肝！鄉親嚇一跳！」、「．．．竹東上公館段二八四地號等三十 五筆土地，戊○○用他個人的建設公司『永階建設』名義，特權變更，砍掉整個 山頭，由山坡地保育區變為丙種建築用地，．．．」等文字，係具體之不實事項 陳述，亦已經本院論罪科刑如前。
㈣再查，系爭文宣Ｃ則係引用戊○○之上課紀錄及戊○○於ＴＶＢＳ電視台所舉辦 之電視辯論會上，將「ＴＶＢＳ」誤唸為「ＴＢＳ」之事實，而以文字及圖畫撰 述「戊○○的學歷是怎樣混出來的？」、「戊○○這個人，投機取巧，不實在」 、「投機第一、謀利第一」、「戊○○的臉皮厚的就像犀牛皮，什麼事都敢亂搞 ，什麼話都敢亂說」等內容。按行為者對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不 罰，但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限，刑法第三百十條第三項定有明 文；所謂「能證明其為真實」，係指其事實依據證據足以證明其為真實即可，無 須確經證明真實為必要，又所稱「私德」係指個人私生活有欠檢點之行為而言。 再按候選人之學經歷，攸關其執行選民負託任務之能力，理應公諸於選民，此於 吾國各該選舉公報上均有候選人之學經歷一欄，即可知悉，而候選人之英語能力 如何，亦不失為鑑別候選人能力之重要參考，要屬事涉公益之事項，而非僅屬私 德之範疇。查戊○○於ＴＶＢＳ電視台所舉辦之電視辯論會上，將「ＴＶＢＳ」 唸為「ＴＢＳ」之事實，已經原審勘驗錄影帶屬實，有勘驗筆錄附卷（原審卷第 五十七頁）可稽，並非不實之事；而戊○○於大華工商專科學校之出缺席紀錄， 並無證據證明其為不實，已認定如前，且戊○○於大華工商專科學校就讀時因有 缺課過多、買賣文憑之嫌，引發立法委員張俊宏等人提案質詢，亦有立法院公報 影本在卷（見本院上訴字卷㈠第一七０、一七一頁）可參。是被告前開文宣Ｃ以 質疑之語氣所載「戊○○的學歷是怎樣混出來的？」等語，尚無證據證明全然基 於惡意之無的放矢，空穴來風，又被告等人基於前開事實，於上開文宣Ｃ上以戲
謔之圖文手法撰述：「戊○○這個人，投機取巧，不實在」、「投機第一、謀利 第一」、「戊○○的臉皮厚的就像犀牛皮，什麼事都敢亂搞」等內容，以消遣戊 ○○，貶損戊○○於學識能力上之形象，及加深選民之印象，核其撰述內容，應 屬政治性之評論，縱其所為評論或有失厚道，而致戊○○於甚為難堪之境地，惟 此為吾國選舉過程中常見之政治評論，此風固不可長，亦僅能期言論之自由市場 機制加以去蕪存菁，國家權力尚無以刑罰手段介入其中之必要。從而，被告散布 文宣Ｃ部分，既僅係政治性之評論，縱用詞偏激，有失厚道，亦難以公職人員選 舉罷免法第九十二條或刑法上誹謗罪或公然侮辱罪等罪相繩。 ㈤綜上所述，前揭公訴意旨所指部分，均不構成公訴人所指之犯行，惟公訴意旨既 認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之法律關係，本院爰不另為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段、刑法第三十七條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 李 英 豪
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 金 來
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日附錄 本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第九十二條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。