臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二四六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊嘉馹 律師
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字
第五六八號，中華民國八十九年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方
法院檢察署八十九年度偵字第六三九七號），提起上訴，暨移送併辦（同檢察署八十
九年度偵字第一五五九六號）本院判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重陸佰零壹點陸伍公克，包裝重捌拾玖點參貳公克，純質淨重肆佰捌拾肆點零參公克）、海洛因陸包（合計淨重壹佰柒拾貳點肆公克，包裝重拾肆點貳貳公克，純質淨重壹佰參拾捌點柒公克），第二級毒品大麻參包（合計淨重伍拾捌點參捌公克，包裝重玖點零捌公克）、大麻煙參拾支（合計淨重捌點柒柒公克），均沒收銷燬之。大麻種子參包（淨重貳拾點陸參公克，包裝重參點壹伍公克）沒收。
事 實
一、甲○○與其男友譚立業（成年人，另案經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中）共同 基於運輸毒品之犯意聯絡，由甲○○於民國八十九年三月二十二日上午八時許， 騎乘機車前往譚某承租，位於高雄市○○路一四七號一樓住處，欲將譚某所有置 放該址電腦主機內之第一級毒品海洛因及衣櫥內之第二級毒品大麻，運輸至高雄 市左營區之麥當勞交付譚某。至同日八時三十分許，甲○○甫自衣櫥搬運出大麻 三包（合計淨重五十八點三八公克，包裝重九點零八公克）、大麻煙三十支（合 計淨重八點七七公克）、大麻種子三包（淨重二十點六三公克，包裝重三點一五 公克），並自電腦主機內搬運出海洛因一包（淨重六百零一點六五公克，包裝重 八十九點三二公克，純度百分之八十點四五，純質淨重四百八十四點零三公克） ，放在該址桌上，隨即為監視該址已久之法務部調查局北部地區機動工作組（下 稱北機組）人員會同該局高雄市調查處人員，敲門而入，除當場扣得上開毒品外 ，並自電腦主機內起出尚未搬出之海洛因六包（合計淨重一百七十二點四公克， 包裝重十四點二二公克，純度百分之八十點四五，純質淨重一百三十八點七公克 ）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）、北機組分別移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併辦。 理 由
一、訊據被告甲○○固承認受男友譚立業所託，於查獲當日上午，騎機車前去譚某租 等情，惟否認知悉所拿取之物品為毒品，辯稱：譚某一向不讓其過問在外事務， 受託之際，譚某並未告以係毒品，僅稱「貴重物品」，經其前往上址，自衣櫥中 拿出一袋子，打開始發現係大麻，另其拆卸電腦主機面板，甫拿出一包物品，尚 未打開，調查員即敲門表明身分，其立即開門讓調查員入內，經調查員告知始知
該包物品係海洛因云云。惟查：
㈠本件於高雄市○○路一四七號一樓所查扣之物品，經送法務部調查局鑑定結果 ，其中編號一之白粉一包係海洛因（淨重六百零一點六五公克，包裝重八十九 點三二公克，純度百分之八十點四五，純質淨重四百八十四點零三公克），編 號二之白粉六包均係海洛因（合計淨重一百七十二點四公克，包裝重十四點二 二公克，純度百分之八十點四五，純質淨重一百三十八點七公克），煙草三包 均係大麻（合計淨重五十八點三八公克，包裝重九點零八公克），香煙三十支 均係大麻煙（合計淨重八點七七公克），種子三包均係大麻種子（淨重二十點 六三公克，包裝重三點一五公克），有法務部調查局八十九年四月十四日（八 九）陸一字第八九一三三七四七號（編號第000000000號）鑑定通知 書附卷可稽（見原審卷第十七頁）。
㈡被告初於被查獲之際，曾於高雄市調處偵訊時自承當天係前往拿取藏放上址之 海洛因及大麻等扣案之毒品（見偵查卷第二頁背面至第三頁）；並於檢察官初 訊時陳稱知悉扣案物品為毒品（見偵查卷第二頁背面至第三頁）；嗣北機組借 訊時，亦供稱受譚立業之託前去「將電腦主機內不屬於電腦零件的以膠帶綑綁 之白色物品及放置於衣櫥內的袋子中的大麻拿出來給他，他會在左營的麥當勞 二樓等我」（見偵查卷第三十一頁），顯見被告對於所取之物係毒品一節，應 係知悉。況且，被告於本院前審審理時亦自承曾施用過大麻（本院前審卷第三 十九頁），而其於被查獲當日所採尿液經送驗結果，亦呈現安非他命之陽性反 應，有法務部調查局八十九年四月十一日第00000000號檢驗通知書附 卷可憑，則其對於毒品早有所認識，是其前開自白應認與事實相符，堪信為真 實。其於原審及本院審理時所辯不知所拿取者為毒品云云，顯屬狡飾之詞，不 足採信。
㈢被告確係進入上址後，為監控譚立業已久之調查員所查獲，並自該處起出扣案 之毒品等事實，復據證人即調查員趙振宇、劉建軍、李重明、林聖智等於原審 證述甚詳（見原審卷第五十一至五十五頁、第七十四至七十九頁）。至於被告 雖以證人李重明於作證時，曾證實伊要求被告開門，距被告開門間，只有數秒 之時間等情，辯稱其於調查員敲門時即主動應門，並未有抗拒拖延或藏匿湮滅 置放於床上毒品之行為，足認確實不知白色粉末係海洛因云云。然查，證人李 重明於證述查獲本案之情節時，已證稱「原先我們要等張（即被告）出來再行 查獲，但為防張湮滅證據，我們才去敲門，一開始張（即被告）不願開門，經 我以腳踢門之後，張才開門，當時我並未表明身分，經門打開後始提示證件表 明身分」（見原審卷第七十四頁背面至第七十五頁），是被告雖於數秒中前來 開門，然被告於初經調查員敲門之際，顯非如其所辯，係主動應門，則應可認 定。被告就證人李重明之證詞，斷章取義，亦非可採。 ㈣辯護人雖以被告係遭譚立業利用，其與譚某並無犯意聯絡，且運輸毒品係指「 兩區域間，其有輸出或輸入之作用為構成要件，被告所為應不構成運送毒品等 為被告辯護，並提出譚立業寄給被告之信件及被告之偵訊筆錄影本為證（本院 卷第四十四頁至第五十四頁），惟查：⑴關於毒品之運輸，只要已有毒品之認 識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出國外
，即使在國內兩區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之，且縱係零星夾 帶或短途持送，除顯然無運送之認識或意圖，得認為單純持有外，亦同（最高 法院九十年度台上字第二七三八號判決意旨參照），被告對於前述毒品之運送 有認識，並有意圖，有如前述，其所為自係運送毒品。至於前開信件係譚立業 寫給被告之情書、另外相關之筆錄影本為被告個人之陳述，均不影響前開被告 犯行之認定。
㈤至於公訴人以本案扣案毒品海洛因數量龐大，且現場另扣得電子磅秤、夾鏈袋 等可供分裝之物，認被告與譚立業有共同營利之犯意，應係意圖販賣而持有毒 品海洛因云云。惟查本案調查員原係監控譚立業出售海洛因罪嫌，又監聽結果 ，被告與譚某雖常有電話連繫，但未提到毒品等情，已據證人劉建軍、趙振宇 於原審證述明確，而被告僅係為運輸毒品當場被查獲，並無任何積極事證可資 證明被告對於譚立業販賣毒品之犯行有所知悉及有所參與，自難遽認被告與譚 立業係共同營利，意圖販賣而持有。
綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，被告與譚某基於犯意聯絡，前往譚 某住處，將毒品海洛因及大麻搬運輸送至左營，交付譚某，已著手搬運行為後旋 被查獲，事證明確，犯行堪以認定。
二、按海洛因、大麻分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之 第一級、第二級毒品，核被告運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，並已著 手於搬運行為而未果，係犯毒品危害防制條例第四條第五項第一項、第二項之運 輸第一級毒品未遂、運輸第二級毒品未遂罪，其非法持有海洛因及大麻之低度行 為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又其持有大麻種子，係犯毒品危害 防制條例第十四條第四項之持有大麻種子罪，且其此部分持有與前開持有海洛因 、大麻間係想像競合關係，應論以較重之持有海洛因。被告以一運輸行為而犯運 輸第一級毒品未遂、運輸第二級毒品未遂二罪名，為想像競合犯，應從較重之運 輸第一級毒品未遂罪論處。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，應依刑法第二 十六條前段減輕其刑。又被告係七十一年三月九日出生，業據本院核對其 查對無誤，並有其戶政資料在卷可參，於本案事發之際為甫滿十八歲之人，因交 友不慎，受人利用而罹重罪，情狀尚堪憫恕，併依刑法第五十九條之規定，遞予 酌減其刑。裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二 百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起 訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之 全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由 內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮 減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪 事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內 ，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上 一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪， 但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮 ，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，
依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題。本件檢察官起訴之 事實，係指：上訴人與其男友譚立業共同意圖（販賣）營利，將渠等持有之海洛 因，藏放在租處內，嗣被告前往拿取時被查獲，而依毒品危害防制條例第五條第 一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，提起公訴，經查：被告尚無販賣之意圖 ，但已著手於搬運行為，有如前述，而持有部分業經起訴，且持有之低度行為復 為運輸之高度行為吸收，應依毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之運輸第 一級毒品未遂論處罪刑。於此情形，關於無販賣之意圖部分，為犯罪事實之減縮 ，關於著手於運輸部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判 ，不發生變更起訴法條問題，併此敘明。
三、原審就被告前開犯行，未詳查細酌，逕認不能證明犯罪而為其無罪之諭知，自有 未合，檢察官上訴意旨亦指摘於此，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。 爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情 狀，量處有期徒刑三年八月。扣案之海洛因一包（淨重六百零一點六五公克，包 裝重八十九點三二公克，純質淨重四百八十四點零三公克），海洛因六包（合計 淨重一百七十二點四公克，包裝重十四點二二公克，純質淨重一百三十八點七公 克），大麻三包（合計淨重五十八點三八公克，包裝重九點零八公克）、大麻煙 三十支（合計淨重八點七七公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。至於查獲之大麻種子三包（合計淨重二十 點六三公克，包裝重三點一五公克），雖非毒品危害防制條例第二條第二項第一 款、第二款規定之第一級毒品、第二級毒品（依毒品危害防制條例第二條第二項 第一款、第二款規定，第一級毒品係指海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其附表一 所列之相類製品而言；第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，均未包括大麻種子），惟係違禁物， 應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。四、至於公訴人於本院前審移送併辦（八十九年度偵字第一五五九六號部分）意旨另 以：被告夥同譚立業共同基於販賣海洛因之概括犯意，於八十九年一月二十七日 至同年二月二十九日，自泰、緬運輸海洛因來臺，於八十九年三月二十二日在高 雄市○○路被查獲，當場並扣得九公釐之子彈一顆；調查員復前往桃園市○○路 查獲譚某配偶許惠珍（成年人，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處 分確定）之機車行李箱內置有淨重三十點二六公克之安非他命、淨重四點一五公 克之大麻及安非他命吸食器等物，另被告驗尿結果呈安非他命陽性反應，有施用 安非他命，因認被告與譚立業共犯毒品危害防制條例第四條第一項、第五條第二 項、第十一條第三項、第十條第二項及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項罪 嫌等情，認該部分犯行與本案經起訴部分屬實質上一罪，有審判不可分之關係而 移送併辦。惟經本院前審查：
㈠訊據被告已一再堅詞否認上情，且本案被告並未與譚立業基於共同營利之犯意 ，非屬意圖販賣而持有毒品海洛因及大麻等情，業如前述。又被告與譚立業雖 係同於八十九年一月二十七日出境，惟被告於同年二月二十六日即入境，譚立 業則於八十九年二月二十九日始入境，有其二人之入出境資料附卷可憑，是並 無任何事證可資證明被告與譚立業自國外運輸毒品來臺，被告該部分犯罪不能
證明。至於調查員另自譚立業之配偶處起出之毒品，尤難認被告應同負其責。 ㈡有關調查員自被告被查獲之現場雖查扣得子彈一顆，然該顆子彈並不在被告受 託運輸之範圍，亦非自被告身上起出；另被告縱使有施用毒品犯行，核應先行 依法聲請裁定為觀察勒戒，亦與本案之運輸毒品無涉。 綜上，上開移送併辦部分，核均與本案前開認定有罪部分無裁判上或實質上一罪 關係，無從併辦，已由本院前審退回由檢察官另行依法處理（本院前審卷第九十 二頁），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項第一項、第二項、第十四條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日 臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 徐 世 禎
法 官 李 世 貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 魏 汝 萍
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台 幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元 以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十四條
意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處三年以下有期徒刑。 意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處二年以下有期徒刑。 持有罌粟種子、古柯種子者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰 金。
持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。