臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一五五五號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林攸彥 律師
姜鈺君 律師
右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第一一六０號，
中華民國九十一年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
九十年度偵字第九三二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續意圖欺騙他人，於同一服務，使用相同於他人註冊服務標章之圖樣，處拘役肆拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑參年。 事 實
一、附表所示之「佳音及圖ＪＯＹ」商標圖樣，係設立「台北市私立佳音英語短期補 習班」（下稱佳音英語）之甲○○向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局） 申請，經獲准註冊取得服務標章專用權，指定使用於修正前商標法施行細則第二 十八條第一類之教育及娛樂之服務，專用期間自民國七十五年七月十六日至八十 五年七月十五日止，嗣經延展至九十五年七月十五日止，並於八十五年一月二十 二日起，註冊人經核准變更為台北私立佳音英語短期補習班甲○○，核准延展註 冊之營業種類為補習班，現仍在專用期間內。
二、乙○○自八十八年間即與甲○○簽訂佳音英語加盟合約書，八十九年六月二十七 日續約一年，期間迄至九十年六月二十六日止，雙方約定乙○○設校地點限於台 北縣蘆洲市○○路一五八號一、二樓，市場範圍為北至淡水河、南至光復路、復 興路、西至光華路、三民路、蘆洲縣市界，若於他址新設教室或另設分校需另取 得甲○○書面同意。詎乙○○為在臺北縣蘆州市○○路六五號一至四樓設校，竟 於八十九年六月中旬與佳音英語幸福分校共同委由不知情之印刷者合印單張（各 佔一面版幅）之「佳音幼兒美語學校」招生廣告單上，將蘆洲市○○路六五號一 至四樓與雙方原約定之中正路一五八號並列為設校地址，明知其並未取得甲○○ 書面同意，無權使用上開「佳音及圖」之服務標章於台北縣蘆洲市○○路六五號 一至四樓，竟意圖欺騙他人，基於概括之犯意，先於八十九年六月二十六日在上 述復興路六五號懸掛其上有「佳音及圖」服務標章之「佳音英語中正分校中正路 一五八號復興路六五號」招生廣告布條一條；再於同年七月一日將該布條換為由 不知情之郭文豐所製作，其上亦使用有「佳音及圖」服務標章之「佳音英語蘆洲 中正分校」、「佳音英語」直式及橫式之大型廣告招牌各一面，於同一營業上所 提供之服務，使用相同於如附表所示之服務標章圖樣，足以使一般消費者誤認佳 音英語在蘆洲市○○路六五號有加盟關係事業。迄同年七月七日經甲○○去電及 委託律師發函要求乙○○除去設於該址之「佳音及圖」圖樣，乙○○始將該圖樣 自招牌上除去。
三、案經被害人甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告乙○○供承確有印製非屬合約設校地址之台北縣蘆洲市○○路六五 號一至四樓招生廣告單，及於同月二十六日使用附表「佳音及圖」之圖樣於所懸 掛於該址外之招生廣告布條，同年七月一日將該布條更換為其上亦使用「佳音及 圖」圖樣之「佳音英語蘆洲中正分校」、「佳音英語」直式及橫式之大型廣告招 牌各一面，迄同年七月七日經告訴人去電及委託律師發函禁止，始委由郭文豐除 去招牌上之「佳音及圖」圖樣等事實（見原審九十一年十月十七日審判筆錄第三 頁第六至八行；第五頁第六行、倒數第四行；第六頁第一行），並據告訴人指訴 綦詳，復經證人郭文豐證述無誤（見原審九十一年六月十日訊問筆錄第六頁第一 至五行），且有八十九年六月三十日、七月四日分別拍攝之照片合計四張及招生 廣告單影本、律師函影本各一紙（分見台灣板橋地方法院檢察署九十年度他字卷 第七０二號卷，以下簡稱他字卷，第二四頁、第四、二五頁）在卷可憑。而附表 所示之「佳音及圖ＪＯＹ」商標圖樣，係設立「佳音英語」之甲○○向經濟部中 央標準局所申請，經獲准註冊取得服務標章專用權，指定使用於修正前商標法施 行細則第二十八條第一類之教育及娛樂之服務，專用期間自民國七十五年七月十 六日至八十五年七月十五日止，嗣經延展至九十五年七月十五日止，並於八十五 年一月二十二日起，註冊人經核准變更為台北私立佳音英語短期補習班甲○○， 核准延展註冊之營業種類為補習班，現仍在專用期間內，有告訴人提出之經濟部 中央標準局服務標章註冊證影本一件可稽。
二、上訴人雖否認有何侵害告訴人前述服務標章專用權之情事，辯稱：伊自八十七年 起，即囑意在復興路該址設立分校，因當時無法取得該屋使用，於八十八年間乃 約定中正路一五八號為加盟校設校地點；嗣由告訴人職員高銘俐處得知，只要再 繳十萬元即可另設分校，其因誤認分校必能成立，而事先準備籌設分校事宜，故 於八十九年六月中旬與佳音英語幸福分校合印之宣傳單上，將復興路六五號一至 四樓列為校址，八十九年七月七日並發函通知告訴人其因教室不敷使用，擬於該 址籌設新分校；而上開有「佳音及圖」布條係八十九年六月二十六日所掛，於八 十九年七月一日即將布條換上上述廣告招牌，其後經接獲告訴人律師函明確告知 不准於復興路設立分校後，即在同年七月七日將廣告招牌上「佳音及圖」圖樣先 行委由設置者郭文豐設法遮掩，其後並將整個招牌更換，並無欺騙他人之意圖云 云。然查：
（一）上訴人前於八十八年六月二十六日即與告訴人簽訂「佳音事業機構加盟合約書 」，八十九年六月二十七日續約一年，迄至九十年六月二十六日止。雙方約定 立合約書人欄，係將告訴人與被告分列為甲方「台北市私立佳音英語短期補習 班甲○○」、乙方「蘆洲中正分校乙○○」甲、乙方；合約書第三條第一、二 款及第七條第十五、十七至十九款分別記載：「甲方（即告訴人）應提供服務 項目，其費用由乙方（即被告）支付：一、提供之註冊商標供乙方使用。二、 提供甲方註冊商標圖樣製作之招牌、標誌。：」、「為配合甲方輔導，乙方應 遵行下列事項：：：十五、乙方應尊重甲方之智慧財產權，不得有違反商標法 、專利法、著作權法、營業秘密法或其他相關法令之行為。：十七、乙方非經 甲方書面同意不得遷移地址或增加校舍、教室。十八、乙方非經另簽加盟合約 書，不得設立分支機構。十九、乙方非經甲方同意，不得製作附加甲方註冊商
標或企業識別系統之物品。」依此，則雙方係約定上訴人設校地址限定於蘆洲 市○○路一五八號一、二樓，上訴人未經告訴人之書面同意即不得於他址另設 教室或分校，更不得在未經告訴人同意下，製作附加告訴人註冊商標（服務標 章）之物品。凡此，有加盟合約書影本一紙在卷可稽（見他字卷第一九至二三 頁）。則上訴人於上述復興路地址設校，並使用「佳音及圖」圖樣於前開招生 廣告布條及招牌，顯然並未徵得告訴人之書面同意。（二）上訴人雖辯稱：伊係由告訴人職員高明俐處得知，再繳十萬元即得另設分校， 乃先進行分校之準備工作，並於八十九年七月七日發函通知告訴人，中正路之 教室將不敷使用，擬增設新分校之意，又復興路確係八十七年間設立分校之同 意地點，又該址亦在合約書之區域範圍內，並無意侵害告訴人服務標章云云。 惟證人高明俐證稱：伊不記得是否有告訴上訴人再繳十萬元即可另設分校，縱 有提到，亦並一併表明尚需經告訴人面談、同意後始能設立；且上述復興路地 址，自八十七年雙方洽談時，即曾向上訴人表明告訴人不同意於該址設分校， 以免與佳音英語幸福分校之區域重疊，引起爭執等語甚詳（見原審前開審判筆 錄第七頁第十、十一行及第八頁第八至九行；九十一年六月十日訊問筆錄第三 頁倒數第一、二行及第四頁第一、二行），已難認上訴人所稱之情為真實。況 查，上訴人與告訴人前簽之合約書既已載明上訴人未得告訴人書面之同意，不 得於他址另設教室或分校，則上訴人在未徵得告訴人書面同意之前，即擅自於 上述復興路址使用告訴人前開服務標章為廣告，即難謂無侵害告訴人專用權之 犯意。再觀之上訴人於八十九年七月七日致告訴人函中所載：「本中正分校設 立年餘，開業迄今有學生壹百有四。估計本年度暑假招生，教室將不敷使用（ 今年二月曾向貴校徵詢另址設教室相關事）。日前始於蘆洲復興路租得一屋， 可做為教室之用：今於上址刻下擬籌設教室，如此佳音學生教室不足時可資為 用。：」等語，倘上訴人前已向告訴人表明另設分校之旨，何以又需以此函向 告訴人表示有另租教室使用之必要；所敘又係另籌教室而避未表明另設分校之 意；且即使係另設教室，亦非經告訴人書面同意不得為之，前已述及，要非上 訴人單純通知告訴人即可設立，尚難以該函為有利上訴人之認定。又上訴人與 告訴人續約期間係八十九年六月二十七日，果如上訴人所辯其事前已得告訴人 方面之同意，衡情自應於於續約時依照合約所載一併取得告訴人之書面同意， 方符契約約定，但上訴人並未如此辦理，足徵此部分所辯並非真實。至上訴人 與告訴人雙方所簽立之加盟合約書第二條固記載：「市場範圍為北至淡水河、 南至光復路、復興路、西至光華路、三民路、蘆洲縣市界。」，然參之前引合 約條文說明可知，此市場範圍並非謂於該範圍內，上訴人均能任意設校甚明， 否則即無庸於合約中確立設校地址，及另設分校需經告訴人同意之約定。則上 訴人執此為辯，亦無足採。辯護人聲請訊問告訴人之員工徐瑞祥及播聽原審錄 音帶以證明高銘俐等人均有同意以蘆州市○○路前址得無條件申設為加盟店云 云，因仍屬無從資為上訴人確實已徵得告訴人書面同意之證明，核無傳喚或播 聽而為無益調查之必要，附此敘明。
三、按「服務標章係表彰自己營業上所提供之服務，並藉以與他人所提供服務相區別 之標誌；其使用係指將標章圖樣用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷
其服務而言。」商標法第七十二條第二項定有明文。服務標章乃使一般消費者認 識該服務之標誌，並可藉以辨別服務之提供者及其信譽。若所提供之服務者未取 得服務標章專用權人之同意或授權，而擅自使用，足以使一般人對該服務之提供 者與信譽發生混淆，對於未使用該服務標章之廣大消費者或真正服務標章專用權 人，仍將因行為人之使用服務標章行為而產生混淆或有被欺騙之感覺，該人本即 具有「意圖欺騙他人」之主觀犯意甚明。查上訴人於前揭復興路設置之布條及嗣 英語之關係事業。上訴人未經告訴人之同意，使用上開服務標章之行為，既足使 一般人對上述提供服務者與信譽發生混淆，顯有「意圖欺騙他人」之主觀犯意。 上訴人雖提出房屋租賃契約書表示該址係自八十九年七月十日起租，仍無解於其 前已使用告訴人上開服務標章之事實。本件事證明確，上訴人之犯行，至堪認定 。
四、上訴人明知其無權於前述蘆洲市○○路地址使用告訴人享有專用權之「佳音及圖 」服務標章，意圖欺騙他人，於同一服務，使用相同於他人註冊服務標章之圖樣 於前述之招生布條及招牌上，以促銷其服務，依商標法第七十七條之準用規定， 所為係犯商標法第六十二條第一款之罪。按服務標章之使用，係指將標章用於營 業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者而言，商標法第七十二條第二 項定有明文。上訴人意圖欺騙他人，於同一服務使用上開註冊之服務標章於營業 上之廣告，以促銷其服務，即係使用該註冊之服務標章行為。至商標法第六十二 條第二款所謂：意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明 書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者， 應專指同條第一款以外，以於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、 價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布之情形。 就服務標章使用於同一營業之廣告行為而言，行為人應成立同條第一款之罪。公 訴人認係犯同條第二款之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。先後二次犯行，時 間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定， 以一罪論，並加重其刑。其利用不知情之郭文豐設置廣告招牌以遂行犯罪，為間 接正犯。原審據以論科，雖非無見。然查，上訴人於八十九年六月中旬與佳音英 語幸福分校共同委由不知情之印刷者合印單張（各佔一面版幅）之「佳音幼兒美 語學校」招生廣告單上，雖將蘆洲市○○路六五號一至四樓與雙方原約定之中正 路一五八號並列為設校地址，而與卷附之加盟契約書之約定不合，但該招生廣告 單上並未使用上開服務標章之圖樣（此與其後所製作之招生布條及廣告招牌均使 用上開服務標章圖樣之情形有異），應僅止於民事上之糾葛而已，原審就此部分 併論以違反商標法之犯行，自有未洽。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無足取 ，但原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之品行、所為 造成告訴人及社會大眾之損害程度，犯罪期間非長，暨其生活狀況、品行、智識 程度、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。上訴人前未曾受有期徒刑以 上之刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可徵，其因欲擴展佳音英 語加盟店在未取得告訴人書面同意之前，即使用上開服務標章招生致罹刑章，經 告訴人通知後已停止招生，並將招牌上之圖樣除去，可見尚有悔悟之意，經此偵
審程序，當知依法審慎行事，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當 ，併予諭知緩刑三年，以啟自新。上訴人前揭復興路所懸掛之招生廣告布條已拆 除以廢棄物處理，已據上訴人陳明，原使用附表所示圖樣之招牌並已將該圖樣除 去而更換為「蘭登幼兒美國學校」，有上訴人提出之照片可考，則上開使用附表 所示圖樣之招生廣告布條、招牌等物，既未扣案，衡情應已滅失不存在，不予宣 告沒收。前開「招生廣告單」上並未使用上開服務標章圖樣，已如前述。公訴意 旨此部分所指，自嫌乏據，不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、商標法第六十二條第一款、第七十七條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日 臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 邱 同 印
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日附錄：本案論罪科刑法條
商標法第六十二條
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。商標法第七十七條
服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。
附表：