臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一四七四號
上 訴 人 子○○
即 被 告
癸○○
右二人共同
選任辯護人 羅秉成律師
魏順華律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丁○○
辛○○
右三人共同
選任辯護人 洪大明律師
右上訴人等因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度易字第九九八號，中華民國
九十二年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵
字第二五三四、二五三七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
子○○、乙○○、辛○○、癸○○、丁○○均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、被告子○○係新竹市○○路○段二五五號「外星人電子遊藝場」之負責人，其基 於常業之犯意，自民國（下同）八十七年三月十日起至九十年四月二十一日凌晨 二時十五分許止，在上址之公眾得出入之場所，擺設電動賭博器具「保齡球王」 三十五台、「賓果電玩」八台，計四十三台，與不特定人賭博財物，恃以維生。 其賭博以開分方式為主，賭客以相同比例之現金，由現場服務員在右揭電動機具 開分，若贏得分數可累積增加（依機率大小計算賠率），分數依相同比例向現場 服務員以相同比例兌換現金，若輸則分數被機具吃掉，歸由被告子○○贏得；被 告子○○並雇用與其有犯意聯絡之被告癸○○擔任現場服務員，負責經營及管理 該遊藝場，嗣於九十年四月二十一日凌晨二時十五分許，賭客丑○○（另由檢察 官為職權不起訴處分）向被告癸○○洗分後，由被告癸○○聯絡被告辛○○，由 丑○○步行至隔壁找被告辛○○（曾因賭博罪，經臺灣新竹地方法院以八十六年 度竹簡字第四三七號判處有期徒刑五月確定，並於八十七年三月五日執行完畢， 仍不知檢點）兌換取得賭金新臺幣（下同）三千八百元後，隨即為警方查獲，並 在右揭地點查獲童吉忠、徐士聰、石豐源、賴金全、曾義德、林保華、彭煜炫、 羅炳貴、林保定、王福龍、劉永清、許志龍、蔡文彬、謝勝雄、洪春福、沈里玲 、葉昀靜、陳建元、黃吉忠、徐貴芳（另由檢察官為職權不起訴處分）在該處玩 賭，及陳興勝（另由檢察官為不起訴處分）至該處訪友。復扣得被告子○○所有 供犯罪所用之右開賭博性電玩四十三台（含ＩＣ板四十三塊）、賭資三千八百元 （於被告丑○○身上起出）、賭資八萬二千四百元（於被告癸○○身上起出）、
監視器螢幕、鏡頭各一台（於二十一世紀電子遊藝場二樓起出）。㈡、被告乙○○係新竹市○○路○段二五三號「二十一世紀電子遊藝場」之負責人， 其基於常業之犯意，自八十七年三月十三日起至九十年四月二十一日凌晨二時四 十分許止，在上址之公眾得出入之場所，擺設電動賭博器具「七靶射擊」十五台 、「幸運數字」十五台、「水果盤」九台，計四十三台，與不特定人賭博財物， 恃以維生，其賭博同右開犯罪事實一；被告乙○○並自九十年三月十一日、同年 四月十六日起，以每月薪資三萬多、二萬七千五百元，分別雇用與其有犯意聯絡 之被告辛○○、丁○○擔任現場服務員，負責經營及管理該遊藝場。嗣於九十年 四月二十一日凌晨二時四十分許，為警在右揭地點查獲，並當場查獲甲○○、陳 柏音、卓瑞生、田文益、李銘樹、陳春良、顧震鴻、孫德明、彭正紹、許錦煌、 溫智宇、謝繼安、黃萬春、李宏斌、林宏澤、王家珍、姜秀存（另由檢察官為職 權不起訴處分）在該處玩賭，復扣得被告乙○○所有供犯罪所用之右開賭博性電 玩四十三台（含ＩＣ板四十三塊）、賭資五千四百元（於被告丁○○身上起出） 、監視器螢幕、鏡頭各一台（於二十一世紀電子遊藝場二樓起出）、筆記本二本 、員工切結書八張。
㈢、被告子○○、癸○○、乙○○、丁○○、辛○○等人在公眾得出入之場所賭博及 恃賭維生之賭博行為等所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博 及同第二百六十七條之常業賭博等罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三 一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況 證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況 事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將 一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第 六七號判例自明。
三、公訴意旨認被告五人涉犯賭博罪，無非係以證人即賭客丑○○、甲○○於警詢中 證詞，以及查扣之賭具、賭資等為其主要論據。訊據被告等均堅決否認有何賭博 行為，辯稱略以：「其等所經營服務之電玩店僅係提供娛樂電玩供客人使用，絕 無兌換現金之賭博行為，警方並未當場查獲任何兌換現金之行為，而證人丑○○ 、甲○○均已明白證稱警詢筆錄不實在，除此之外即無任何證據可資證明伊等賭 博犯行」等語。
四、經查：
㈠、公訴意旨認被告等涉犯賭博罪，無非係以丑○○、甲○○於警詢陳述（當時係以 被告身分接受偵訊）為主要論據，此亦係公訴人執為本案首要直接證據。鑑於被 告等一再辯稱丑○○、甲○○之警詢筆錄或未全程連續錄音、或根本未錄音，主 張其等所為警詢筆錄不具證據能力，自應先與究明。經查：１、按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依 刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查 犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百 條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人， 除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦 即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述 相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄 ，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客 觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度 ，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法 警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會 安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自 白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則 被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相 符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無 瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，此為我國最高法院向來所持之一 致見解。換言之，警詢筆錄是否具備證據能力之重點仍在於被告自白是否具備任 意性，不得僅憑未予全程錄音之程序瑕疵即逕論該警詢筆錄無證據能力。２、經查，丑○○第一次警詢筆錄（第二五三四號偵查卷第二三頁）經原審於九十二 年二月十四日當庭勘驗詢問時之錄音帶，並非全程連續錄音，另證人即警員楊士 民亦證稱，係事先做好筆錄，再叫證人丑○○照著念等語（原審卷第一三二頁） ，而甲○○之警詢筆錄，據證人即警員己○○證稱：「並未錄音」等語（原審卷 第二○二頁），固均與刑事訴訟法之法定取證程序有所違背。惟查，丑○○、甲 ○○自偵、審以迄多次訴訟程序從未抗辯警方有何刑求逼供情事，且證人即製作 筆錄之新竹市警察局督察室督察員丙○○於原審證稱：「筆錄係是在當事人的自 由意志下製作，且有同步錄音」等語（原審卷第二○八頁），另證人丙○○、劉 德富、庚○○、己○○、戊○○均於本院到庭證稱並未使用任何不正方法製作警 詢筆錄（本院九十二年七月七日訊問筆錄參照），足見丑○○、甲○○之警詢自 白具備任意性無疑，故而審究重點應在其等警詢所言是否與事實相符乙節。㈡、公訴人指稱被告五人涉犯賭博罪，主要係以丑○○於警詢陳稱：我在該外星人遊 藝場以三千八百分洗分後，便到隔壁二十一世紀遊藝場向被告辛○○兌換三千八 百元等語甚詳（第二五三四號偵查卷第二四頁、第七六頁以下），以及甲○○於 警詢中陳稱：我在二十一世紀電子遊藝場玩水果盤電玩，該遊藝場可以洗分兌換 現金，前後來這裡玩過八次，都是向辛○○、丁○○開洗分及兌換現金，兌換現
金則是在店內或店外巷弄等不特定地點（第二五三七號偵查卷第二○頁）等語為 論罪依據，惟丑○○、甲○○於警詢中均係以涉嫌賭博罪之被告地位接受偵訊， 有上開筆錄（均有踐行告知義務）存卷可憑，其所為陳述應視為被告五人涉犯賭 博罪之共同被告或共犯之陳述（其後因未據起訴而以證人身分接受訊問），起訴 書將丑○○、甲○○之警詢供述認定係證人所為證述，尚有誤會。經查：１、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（本項條文業經修正為 「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符」，並定於九十二年九月一日正式施行）。其立法意旨乃 在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定 須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯或非共同被告之共犯之自 白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白 作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之 危險，自亦不得以其自白或不利於己之陳述作為被告有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，並非絕對可由法院自由判斷該共犯 之自白之證明力。
２、查丑○○、甲○○雖均於警詢稱被告等經營或受僱之電玩店內有洗分兌換現金之 賭博情形，惟丑○○於檢察官偵查即改稱：「我當天先到外星人遊藝場玩，打完 結餘三千八百分，挪到隔壁二十一世紀遊藝場繼續玩，凌晨二時許我要離開，我 問被告丁○○剩下分數可否換錢，他表示不可以，只能玩到不完為止，為警查獲 當時身上有薪水二萬四千元，警詢時說有兌換現金是警察要我這樣講」等語（第 二五三四號偵查卷第一一二頁以下），甲○○亦於偵查改稱：「警詢筆錄與我本 意差距甚大，事實上我不知道二十一世紀遊藝場是否可以兌換現金，也從未兌換 現金」等語（第二五三七號偵查卷第一九七、一九八頁），前後供述顯不一致， 是否與事實相符，誠非無疑，尚難僅憑彼二人之警詢供述即為不利被告認定之依 據。
３、丑○○、甲○○嗣於原審以證人身分到庭接受訊問，丑○○證稱：「我並沒有兌 換現金，當時是在回家路上被警察攔下，然後被帶回警局做筆錄，警察告訴我已 經有二、三個人承認，如果我承認就讓我回家，不承認就必須留下，我當時急著 回家所以才承認，移送到分局時，警方表示我第一次這樣講，第二次也應該一樣 」等語（原審卷第七七、七八頁），甲○○則證稱：「我在警詢中是說我不清楚 遊藝場的狀況，但警察把我拉到遊藝場後面房間，語帶威脅希望我配合，要我配 合做筆錄才能早點回家」等語（原審卷第一○○、一○一頁），丑○○、甲○○ 復於本院調查時證述上情（本院九十二年七月七日訊問筆錄參照），則公訴意旨 以丑○○、甲○○均明確指證被告等經營或受僱之電玩店有提供賭客兌換現金之 指訴，尚嫌無據。
４、況被告等經營或受僱之遊藝場若確有兌換現金之情事，何以現場查獲之眾多賭客 童吉忠、徐士聰、石豐源、賴金全、曾義德、林保華、彭煜炫、羅炳貴、林保定 、王福龍、劉永清、許志龍、蔡文彬、謝勝雄、洪春福、沈里玲、葉昀靜、陳建 元、黃吉忠、徐貴芳（以上為警方查緝時外星人遊藝場之客人）、陳柏音、卓瑞
生、田文益、李銘樹、陳春良、顧震鴻、孫德明、彭正紹、許錦煌、溫智宇、謝 繼安、黃萬春、李宏斌、林宏澤、王家珍、姜秀存（以上為警方查緝時二十一世 紀遊藝場之客人）均一致陳稱並無兌換現金（詳見偵查卷附警詢、偵訊筆錄）， 足見被告等一致辯稱店內並無供客人洗分兌換現金之辯解，尚非無據。５、又證人即承辦員警壬○○雖於原審證稱：「我前去上開遊藝場探訪有無賭博情形 時，發現客人玩完要走時，店內並未做任何紀錄，也沒有計分卡，客人是直接往 外走，所以才懷疑有兌換現金」等語（原審卷第一九三、一九四頁），然亦證陳 ：「我並沒有發現實際兌換金錢之情形」等語（原審卷第一九三頁），足見所謂 兌換現金僅係承辦員警之主觀懷疑，而非親身見聞之事實，自難援為不利被告認 定之依據；至員警壬○○於原審提出之當日查獲照片二張（原審卷第二一○頁） ，依其所述係證明電玩機台上有顯示分數（原審卷第一九四頁），惟此僅能證明 機台分數並未歸零，就令與常人把玩電玩之經驗不符，實難據此認定即有兌換現 金之行為。而本案承辦員警經本院依職權通知到庭均證陳：本案沒有任何司法警 察（官）或丑○○以外之第三人目睹丑○○兌換現金之過程，經本院質以尚有何 補強證據足資證明被告五人之賭博犯行時，員警戊○○則證稱：當時因為丑○○ 有自白，所以沒有進一步查驗自其身上起出之三千八百元有無被告指紋（本院九 十二年七月七日訊問筆錄參照），其餘到庭員警則均答稱：「並無其他補強證據 」等語，諸此足見本案並無直接證據或足資補強丑○○、甲○○警詢自白之證據 堪可認定被告等之賭博犯行。
㈢、綜上所陳，本案缺乏直接證據足資認定被告犯行，本院無從形成被告等有罪之合 理確信。而刑法所稱之賭博，係指以偶然之事實成就與否，決定財物輸贏之行為 ，故本案之待證事實，厥為被告等人有無提供賭客藉由把玩動機具贏得之分數， 從事換取金錢或其他有經濟價價之財物之行為，除此之外，電玩遊藝場之經營方 式、內部陳設及盈虧情形如何、該等機具設計之遊戲把玩方式如何、及被告等人 身上有無金錢等，均與被告等有無賭博犯行之待證事實欠缺關聯性。至於原判決 雖以：據證人丑○○於檢察官初訊時稱：開分比例「賓果」是二比一，「保齡球 」是一比一；當天二千元開一千分等語；被告子○○稱：有時一比一等語；被告 癸○○稱：「賓果」及「保齡球王」開分比例均是一比一等語；被告辛○○稱： 除水果盤是一比一外，其他二種是拿二百元開二百四十分等語；被告乙○○稱： 二百元開二百四十分等語；被告丁○○稱：開分比例是一比一等語，核與當場為 警查獲之其他賭客就此部分之證述情節大致相同，被告經營遊藝場內賭博機具之 開分比例約為一比一至二比一間之事實尚堪認定。惟若純屬娛樂之電動機具，其 開分比例應至少為一比十以上，始較符合常情，苟如前所述其開分比例為一比一 或二比一之情形，則其輸贏之金額可能因此而會過高，似與純娛樂未有兌換金錢 之行為樣態極不符合；此亦可由有賭客曾在該店賭輸的金錢高達六、七千元可資 佐證等語，認定以被告等所供述之開分比例不可能僅供娛樂云云，然何以開分比 例高於一比十以上，即可推論有兌換金錢之行為？依據何在？未見原判決詳加論 證，單憑主觀上推想即予論罪，尚有未洽。而原判決另以「．．．果未有兌換金 錢之行為，依一般常情判斷，在開分比例一比一或二比一的高額賭注下，賭客當 不至於未做任何紀錄或拿計分卡而自動放棄已贏得之分數甚明」等語，認定丑○
○事後改稱當日得分三千八百分，並未兌換金錢之證詞不可採信。惟查，丑○○ 於其後偵查、審理時均證稱：剩下的分數我拿到二十一世紀玩，已經把分數玩完 了，根本沒有換錢等語，警方亦未見聞有何兌換現金情事，殊無單憑開分比例論 斷被告等有現金對賭之情事。又原判決以：「另在二十一世紀遊藝場二樓辦公室 內有二台監視器，其中一台係監視外星人遊藝場之情況，另一台則係監視二十一 世紀遊藝場之情形，此有現場照片、現場圖、現場照片在卷可稽，亦核與證人即 警員己○○證述情節相同，復為被告所不否認，應可確認為係事實。而遊藝場內 之情形雖非秘密，惟亦不可能輕易讓他人得以隨意知悉，苟兩家遊藝場間無任何 密切的關聯，又焉需將監視器同放在一個處所，由同一人同時監看乎？」等語， 資為認定被告五人間有犯意聯絡及行為分擔之佐證。惟上開事實僅得以證明二十 一世紀遊藝場、外星人遊藝場等兩家遊藝場之關係密切，尚與被告等有無賭博犯 行之待證事實欠缺關聯性。綜上，原判決未予詳查即論處被告等共同以賭博為常 業，顯有如前述之未洽，被告等上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院予以撤銷 改判，並依法諭知被告五人均無罪之判決，以臻適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日