臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一二七０號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 金學坪律師
蔡明和律師
右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第一四三一號，中
華民國九十二年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度
偵字第一四一七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以︰被告甲○○基於常業賭博之犯意，自民國（下同）八十七年十二 月間起，向不知情之李玉仙租用坐落台北縣蘆洲市○○路二六巷六三號一樓及地 下室充公眾得出入之場所，擺設「七ＰＫ」電動賭博機具二十台、「沙漠風暴」 電動賭博機具二台、「超八」電動賭博機具九台、「賓果馬戲團（九人座）」一 臺，並自八十七年十二月間起，雇用具常業賭博犯意聯絡之丙○○（另案判決確 定）任現場「主任」，自八十八年一月三十日起，雇用具常業賭博犯意聯絡之許 秀茹（另案判決確定）、曾麗秋（另案判決確定），自八十八年一月三十一日起 ，雇用具有常業賭博犯意聯絡之陳淑琪（另案判決確定）為開分員，自八十七年 十二月後某日間，雇用具常業賭博犯意聯絡年籍姓名不詳綽號「智」之人為現場 「主任」、年籍姓名不詳綽號「雪」、「雪兒」、「雅」之人任開分員，分Ａ、 Ｂ、Ｃ三班「輪值」而共同與不特定之賭客賭博財物，丙○○、陳淑琪、曾麗秋 等人均恃之營生以之為常業。其賭博方式，賭客持現金由開分員開分後，下押不 等之分數與上開賭具對賭，押中者可贏得相當倍數之分數，若未押中，所押分數 即賭資則歸被告甲○○等人贏得，賭客並得以所累積分數兌換現金或等值之「贈 分卡」。嗣於八十八年二月一日晚間九時四十分許，適有吳家瑩、許煜政、郭忠 明、潘以仁、王成龍、林孫傳（以上均另案判決確定）在上開公眾得出入之場所 把玩電動賭博機具賭博財物時，經警當場查獲，並扣得如附表壹所示當場賭博之 機具、在賭檯暨兌換籌碼處之財物、附表貳所示被告甲○○所有供其與丙○○、 陳淑琪、曾麗秋等人共犯前開常業賭博犯行所用之物。因認被告甲○○涉犯刑法 第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條丶第三百零一 條第一項分別定有明文。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以證人李玉仙證稱被告經營前開電動玩 具店係向其承租並簽發支票支付租金，再者被告經營之電動玩具店之賭博方式， 係由賭客持現金由開分員開分後，下押不等之分數與上開賭具對賭，押中可贏得 相當倍數之分數，若未押中，所押分數即賭資則歸被告等人贏得，賭客並得以所 累積分數兌換現金或等值之「贈分卡」等情，亦據另案被告陳淑琪、曾麗秋、證 人即賭客吳家瑩、許煜政、郭忠明、潘以仁、林孫傳證述明確，並有附表壹所示
當場賭博之機具、在賭檯暨兌換籌碼處之財物、附表貳所示被告甲○○所有供其 與丙○○、陳淑琪、曾麗秋等人共犯前開常業賭博犯行所用之物附卷足稽。另案 被告丙○○及證人乙○○雖均證稱前開電動玩具店係丙○○經營，自證人乙○○ 處頂讓等語，與丙○○之母陳孟梨在法院審理上開案件擔任輔佐人之輔稱證人丙 ○○不可能當老闆，不可能有財力等語，及證人乙○○所證之承租日期與出租人 李玉仙結證情形相左，所證租金與李玉仙提出之託收票據資料顯示按月租金亦異 。且與前述八十八年一月初即有賭客林孫傳前去賭博、八十七年十二月間即有證 人吳美慧前去應徵開分員等情相左，證人乙○○證稱曾將電動玩具店頂讓與同案 被告丙○○等情，並無可採為其主要論據。
四、訊據被告固不否認曾與乙○○一同向李玉仙承租台北縣蘆洲市○○路二六巷六三 號一樓及地下室，由渠簽發支票，二人共同給付房租之事實，惟堅詞否認有何賭 博犯行，辯稱：其並無經營上址電動玩具店，乃是乙○○要找其經營超商，其租 屋是想要與乙○○合夥經營超商。乙○○之前曾因經營電動玩具業被查獲，因有 部分機具在倉庫，後來其可能將電動機具送來超商，渠均不知情，都是乙○○在 經營，後來由丙○○頂下的，丙○○、許秀茹、曾麗秋、陳淑琪等員工均非渠所 雇用，亦無收取營業的錢等語。
五、經查：
㈠坐落台北縣蘆洲市○○路二六巷六三號一樓及地下室公眾得出入之場所之電動玩 具店為另案（原審八十八年度易字第二四七四號丙○○等人賭博案件）被告丙○ ○所經營，係丙○○向證人乙○○頂讓而得之事實，迭據另案被告丙○○於警訊 、檢察官偵訊、前開案件原審調查、審理中供述明確，即於警訊中供稱：其現在 是台北縣蘆洲市○○路二六巷六三號電玩遊樂場負責人，共雇用陳淑琪、曾麗秋 、許秀茹等三位開分員等語（八十八年度偵字第三六五五號卷第六頁正反、面） 。偵訊中復稱乃是向乙○○頂讓電玩（見同上卷第一三三頁反面）。於原審供稱 ：其退伍後，向朋友以二十幾萬頂下來，其是老闆，沒有幕後老闆。店是其開的 ，其是二十幾萬一次給頂給其的人，其他沒有再付房租，頂給其的人為乙○○， 其母親不知道其有錢。機台頂讓時就有的，營業處所的電話非其申請的，其跟黃 先生頂時就有了。店是其開的，其頂的，營收自己處理。其是跟在庭的乙○○頂 讓的，其當時剛退伍，當時有算裡面的機台，當時乙○○說要一百多萬元，其當 時給他二十三、四萬元，包括該月房租，一樓有辦公設備，一組沙發，二張沙發 椅，二張辦公桌，二張小辦公桌，地下室有扣案的機台。其頂下來其就是老闆。 實際上的老闆就是其，當時其剛打下沒多久，就被查獲，其是從一月三十日開始 營業的，去時不知道之前是否有人做等語。（見八十八年度易字第二四七四號案 卷㈠第四十四頁、第四十八頁、第一二九頁、第一三二頁、二三三頁、第二三四 頁，同上號案卷㈡第六頁、第十七頁、第七十一頁、第八十六頁、第八十七頁、 第一一五頁」第一一六頁）。證人丙○○於原審更明確稱：「我對被告是從案發 時才知道，之前我不認識。我退伍後認識黃，由朋友介紹我去黃那裡去工作。在 蘆洲信義路一五四號做遊樂場，我在那裡擔任主任，那裡有三個主任，是不同班 。黃在那裡做了，我不清楚。我在那裡從十二月中旬開始作，做不到一個禮拜就 被查獲。被查獲後，黃本來還想繼續經營，黃還是有機器，除了現場還在營業的
機器被扣案，其他沒有營業的機器沒有被扣案，因為我剛退伍，我覺得是一個機 會，我當兵前有從事過這行。後來我們就把機器搬到三民路六十三號地下室，我 後來有經口頭把店頂下來，我付黃二十三、四萬元，其中有一部分是租金，剩下 部分是頂讓費用，但並不是全部頂讓金額，等我賺錢後，再還錢給黃。這家店我 有請幹部，因為我二十四小時營業，我總共請了二個主任，還有三個小姐。一個 叫阿智，阿智是主任，那些小姐名字我不記得了。‧‧‧我記得被告曾經有來過 一次，與黃一起來。當時錢都是我在處理，我不認識被告。後來我就被抓了。」 、「營業場所是地下室，六十三號一樓辦公室看過被告，被告並沒有到過地下室 ，因為我有做暗門，不是任何人皆可以進入。」等語（見原審卷第五十四頁、第 五十五頁），則對於前開電動玩具店為丙○○所經營，自乙○○處頂讓，其不認 識被告，亦非被告經營前開電動玩具店等情，另案被告丙○○前後供述均一致。 ㈡證人乙○○於原審八十八年度易字第二四七四號案件調查中亦證稱：其是跟一個 ，但因其負擔很重，所以負擔不起，丙○○就頂下來，丙○○付二十三萬元給其 ，是頂讓的錢，包括ＯＡ設備及租金，租金是三萬六千元，就是該月的租金。其 頂讓包括電腦二、三套，每套電腦內可存放資料，還有電動玩具的機台，因為其 之前有做過這事，其讓給丙○○時，是一、二十部機台，還有監視器設備，其在 信義路被抓後就沒有做了，其有聽說丙○○有做。被告也有與其去租屋等語（見 該卷㈡第八十二頁至第八十四頁）。於原審調查中且明確證稱：「被告是我的姊 夫。被告之前做檳榔攤與撞球場，都經營很久。其之前八十三、四年開進出口貿 易商，後來朋友介紹做電玩，直到八十六年在蘆洲信義路一五四號被抓後，就沒 有再做了。之後其就把剩下的機器搬到三民路六十三號的地下室，那時候丙○○ 想做，其那時不想做，就頂給丙○○，丙○○先給其現金二十三萬元，其稱他跟 朋友借的現金，羅當面拿給我。我信義路那件事已經被判刑四或五個月，那些機 器現場有被扣案，倉庫的機器沒有被扣，就拿到三民路去放。那時候我開信義路 的店時，羅是做幹部，那次羅沒有被抓，因為不同班，羅跟我做沒有多久。我機 器放在三民路，我把會員資料都給羅。機器放在地下室，當時被告知道，但是被 告那時不認識羅。我頂給羅後，羅一月初就在地下室開始做了，我沒有給被告知 道地下室是經營電玩，後來我與被告在隔壁巷子租房子開超商。簽約要用支票， 用被告的名字，因為我個人沒有票，所以找被告來簽約，我們二人一起去找房東 李玉仙，票是被告的但票上日期金額應該是我寫的，所以被告沒有插手電玩，被 告是我被抓後，嗣後才知道。後來這些機器由羅來處理。羅給我二十三萬多，其 中三萬多是租金，頂讓費是二十萬元。羅有跟我講他沒有這麼多錢，所以要跟朋 友借。我所言都實在。」等語（原審卷第五十三頁、第五十四頁），核與另案被 告丙○○所述情節相符。
㈢證人陳淑琪、許秀茹、曾麗秋即前開電動玩具店之開分員於警訊中亦均證稱：負 責人為丙○○。證人曾麗秋於檢察官偵查中稱：伊是丙○○雇用其（見偵字第三 六六五號卷第一三八頁反面）。於原審另案證稱：會員名冊資料都是丙○○保管 ，丙○○雇用伊，報表及錢交給丙○○。是丙○○應徵其的（見易字第二四七四 號卷㈠第五十四頁、第一三三頁、同上號卷㈡第七十一頁）。證人陳淑琪於八十 八年七月二十六日、八十八年九月二十九日原審八十八年度易字第二四七四號案
件調查中亦稱：老闆是丙○○。於八十八年九月十五日、同年十月二十一日、八 十九年三月二十七日調查中並稱：是丙○○與其面談，其是丙○○應徵的。於八 十八年十一月十八日調查中稱：電玩的收入交給丙○○等語。亦均明確指稱丙○ ○為其老闆，其等均為丙○○所雇用，從未提及被告。 ㈣公訴人雖認證人李玉仙於原審八十八年度易字第二四七四號案件八十八年十一月 二十五日調查中證稱：「（右開建物）『甲○○』租到八十八年二月」、「打勾 部份（指原審八十八年度易字第二四七四號案卷第貳宗第四二頁附託收票據影本 打勾之票據）是甲○○付我房租部分支票，因林（清掌）租到（八十八年）二月 份，所以（八十八年）三月份後的（房租票據）我退回林某」、「八十七年十二 月甲○○租之前『房子是空的』，沒有人使用。」於八十八年十一月十八日調查 中證稱：「（提示丙○○之照片，是否你所說之林先生？）不是」、「（照片上 羅某是否曾付房租？）沒有。」，而認被告經營前開電動玩具店係向李玉仙承租 並簽發支票支付租金。惟證人李玉仙之前開證詞僅能證明被告曾經向李玉仙承租 系爭建物，並不能證明被告在上址經營電動玩具店。況李玉仙於原審審理時亦證 稱：「八十七年十二月起，被告與乙○○有向我承租台北縣蘆洲市○○路二十六 巷六十三號一樓及地下室，二者加起來大約四十幾坪，一層樓大約二十幾坪，一 樓是店面，地下室從一樓就可以下去。洽談時，都是黃先生來和我的會計小姐來 談，簽約時，被告與黃先生都有來，簽約時，都是黃先生與我討論細節，如租金 、期間、細部條款，因為票是林先生的，之前我有問黃先生付款方式，黃有跟我 說要開票，我說開票的本人要過來，因為票是林先生的，所以我們要求林先生要 來，承租人名義，雙方講好，用林先生名字，票上的金額及名字，是開給我小姐 ，所以開票行為，我沒有留意是二者中何人所為。那時大約開幾張票，我忘記了 ，票都有兌現，原本承租是說要經營超商，後來因為警察來告訴我，有賭博電玩 ，所以後來有些票就結算還他們，我不知道他們要經營賭博性電玩，因為合約上 有寫不得經營危險行業，所以我就與他們解約。」，則核與被告之辯解及證人乙 ○○證述情節相符，參諸有關簽約之細節，如租金、期間、細部條款均由證人乙 ○○與李玉仙商談，僅因票是被告所有，所以要求被告前開簽約，倘被告為前開 電動玩具店之負責人，何以簽訂租約時均由證人乙○○洽談，而非由被告主談？ 從而不能僅因簽訂房屋租約時被告在場，並以其名義簽發支票即遽認被告以常業 賭博之犯意經營前開電動玩具店。
㈤又公訴人雖認前開電動玩具店之賭博方式，係由賭客持現金由開分員開分後，下 押不等之分數與上開賭具對賭，押中可贏得相當倍數之分數，若未押中，所押分 數即賭資則歸被告等人贏得，賭客並得以所累積分數兌換現金或等值之「贈分卡 」等情，已據另案被告陳淑琪、曾麗秋、證人即賭客吳家瑩、許煜政、郭忠明、 潘以仁、林孫傳證述明確，並有附表壹所示當場賭博之機具、在賭檯暨兌換籌碼 處之財物、附表貳所示被告甲○○所有供其與丙○○、陳淑琪、曾麗秋等人共犯 前開常業賭博犯行所用之物附卷足稽，惟前開證人雖可證明前開電動玩具店確有 賭博行為，然倘被告並未以常業賭博之犯意經營前開電動玩具店，則縱使前開電 動玩具店有賭博行為，亦與被告無涉。
㈥公訴人雖援引丙○○之母陳孟梨於原審八十八年度易字第二四七四號案件審理中
之陳述：「我兒子〔指丙○○〕剛退伍，不可能當老闆」、「丙○○剛退伍沒有 錢開電玩店，他怕得罪人才扛起來的。」、「丙○○沒有財力，也沒有跟屋主租 房子。」（原審八十八年度易字第二四七四號八十九年十月二十七日審判筆錄） 「我小孩絕對不是老闆，我兒子也沒有貳拾幾萬來頂這店。」（原審八十八年度 易字第二四七四號八十九年五月一日訊問筆錄）「這店不是我兒子開的。」（原 審八十八年度易字第二四七四號八十九年三月二十七日訊問筆錄）「他（丙○○ ）傻傻的，應該有人告訴他要這樣說（指丙○○堅稱自己是電玩店老闆）」（八 十八年十一月十日訊問筆錄）「希望法官查明，丙○○剛退伍，不可能是老闆。 」（八十八年十月十四日、八十八年十月八日訊問筆錄）、「我的小孩不可能有 前（錢）買金子」（八十八年十月十四日訊問筆錄），惟丙○○之輔佐人陳孟梨 並未見聞有關丙○○經營或管理前開電動玩具店事宜，其於原審八十八年度易字 第二四七四號案件八十八年九月二十二日調查中復曾陳述丙○○退伍後去做何事 其不知等語，則其前開陳述應僅為其個人之意見及推測之詞，尚不能作為不利於 被告之證據。又輔佐人固得在法院陳述意見，但不得與被告之明示之意思相反， 新修正之刑事訴訟法第三十五條第二項定有明文，前開案件被告丙○○既已多次 明白表示其為前開電子遊戲場之負責人，其將該店自乙○○處頂讓下來，輔佐人 陳孟梨之陳述顯與另案被告丙○○明示之意思相反，參諸前開修法之意旨，亦難 以作為不利被告之證據。況退萬步言，縱認陳孟梨之陳述屬實，丙○○並未頂讓 該電動玩具店，該遊戲場之負責人應另有其人，亦並不能當然推論被告即為該電 動玩具店之負責人。
㈦至於公訴人雖認證人乙○○所證承租日期與出租人李玉仙結證情形相左，所證租 金與李玉仙提供之託收票據資料顯示按月租金五萬一千八百元亦異，且與八十八 年一月初即有賭客林孫傳前去賭博，八十七年十二月間即有證人吳美慧前去應徵 開分員等情相左，而認證人乙○○所證曾將電動玩具店頂讓與丙○○之證詞不足 採云云。惟有關前開電動玩具店係另案被告丙○○向證人乙○○頂讓而來，丙○ ○為前開電動玩具店之負責人等情，業據另案被告丙○○與證人乙○○迭次明確 證述，不無不符之處，公訴人自不能僅以如租金、應徵開分員日期、開店日期有 小部分不一致，即將另案被告丙○○、證人乙○○有利於被告之證詞全部不採。 況證人乙○○有關承租日期與租金之證述雖與證人李玉仙所證情節不相吻合，然 證人乙○○為前開證述之八十九年五月一日距離簽訂房屋租賃契約之八十七年十 二月間，已約一年五月，證人乙○○亦有可能係因日期過久印象不深所致。而賭 客林孫傳雖證稱八十八年一月初即曾經在前開電動玩具店中把玩電動玩具等語， 然另案被告丙○○於原審九十二年一月十五日調查中業稱：其是八十八年一月初 開始經營，我當時在另案講二月份開始經營，是因為想判輕一點。則倘若另案被 告丙○○證述屬實，係於八十八年一月初即開始營業，則與另案被告林孫傳所述 並無矛盾之處。
㈧又證人吳美慧雖於原審八十八年度易字第二四七四號案件八十八年十月十四日調 查中證稱八十七年十一月或十二月丙○○曾與其面談（應徵），則證人吳美慧之 證述係稱十一月或十二月，其亦無法肯定應徵之正確日期，則或有可能係八十八 年一月間始前往前開電動玩具店應徵，況縱認為八十七年十二月間即應徵開分員
工作，然八十七年十二月應徵，並非即表示八十七年十二月間即有經營電動玩具 店，亦可能待八十八年一月初始行開幕，則證人吳美慧之證詞，亦與前開另案被 告丙○○或證人乙○○之證述不相矛盾。況縱認前開另案被告丙○○與證人乙○ ○之證詞均為迴護被告之詞，而完全不採，亦難以僅憑證人李玉仙之證詞或丙○ ○之輔佐人陳孟梨之陳述而認定被告為前開電動玩具店之負責人。綜上所述，公 訴人所舉之證據尚不能使本院獲得被告有罪之確信，被告所辯情節尚屬可採。此 外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指常業賭博犯行。 ㈨綜上所述，本件既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。六、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合，公訴人上訴以本件 係原審另案審理後，認被告涉有常業賭博罪嫌，而函請檢察官偵辦，且證人李玉 仙亦於該案審理中證述綦詳，而指摘原判決不當云云，然既經原審及本院審理後 ，因無確切證據證明被告犯罪，並已詳敘其理由如上述，是公訴人上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日 臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 黃 聰 明
法 官 魏 新 國
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 淑 真
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日