臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三六九六號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
戊 ○
被 告 乙○○
右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年
度訴字第一四七九號，中華民國九十一年十月三十一日第一審判決（起訴及併辦案號
：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三六九八號、第六七○七號、第八四九
九號、第一六三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、戊○部分均撤銷。
丁○○共同在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，未遂，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。緩刑伍年。
戊○共同在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，未遂，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○、戊○係父子，分別為春秋有限公司（下簡稱春秋公司，址設臺北市○○ 區○○路二段八十七號之四，一樓）之董事及股東，二人共同實際經營春秋有限 公司之墓園設計整建、管理及服務事項，詎二人均明知坐落臺北縣中和市○○○ 段○路鹿寮小段九一之七、九一之八、九三、九三之一、九三之二、九三之四、 九三之五、九三之六、二六七之一等地號之土地，係他人所有（所有權人如附表 一所示，位置如附圖編號三、編號十一至編號十三、編號七、編號十四、編號二 十四、編號十五、編號十六、編號八、編號十七、編號十八、編號二所示，面積 合計○．二六八五公頃），且經行政院於民國（下同）六十八年十一月二十一日 以台六十八經字第一一七○一號函核定及臺灣省政府於六十九年二月六日以六九 府農山字第一二○一六六號公告為山坡地，係山坡地保育利用範圍，復依據水土 保持法經行政院於八十五年一月十三日以台八十五農字第○一三三五號函核定及 臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告為山坡地。 詎丁○○、戊○竟基於違反山坡地保育利用條例、水土保持法之共同犯意聯絡， 自八十七年十一月（起訴書誤繕為十二月）間某日起由丁○○、戊○指示不知情 之員工乙○○駕駛春秋公司所有之挖土機一部至該等土地內開挖整地，擬供作為 北縣中和市○○○段○路鹿寮小段二六四地號另筆土地內從事開挖整地之工作為 警查獲，惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。二、案經臺北縣政府及臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判即被告丁○○、戊○有罪部分：
一、訊據被告丁○○、戊○固坦承分別擔任春秋公司之董事及股東，實際經營春秋公 司之墓園設計整建、管理及服務事項，且明知上開土地係山坡地，而自八十七年 十一月間某日起指示臨時工乙○○駕駛春秋公司所有之挖土機一部從事開挖整地 之工作，惟均矢口否認有違反山坡地保育利用條例、水土保持法或竊占犯行，均 辯稱：渠等指示被告乙○○所開挖整地之處，均屬自己所有或經授權使用之土地 ，並不及於他人所有之土地，且祇從事水土保持維護處理，並非「設置墓園」， 因八十七年十一月間，所轄中和分局南勢角派出所主管至現場查看後，認為原有 梯層遭多年風雨侵蝕，已成斜坡無法長草，故而要求予以改善，始為開挖整地， 再坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之七、九一之八及二六七之一等 地號之土地係於七十六年始為第一次登記，伊等於開挖時並不知有該等地號存在 。又本件依行政院農業委員會之函示，本件係依規定核准設置之墳墓，於水土保 持法公佈日前已依其他法令核准、開發、經營或使用，自無須依同法第十三條之 規定重新擬具水土保持計劃送核云云。
二、惟查：
(一)被告丁○○、戊○於八十一年十一月二日起即分別擔任春秋公司之董事及股東一 節，有春秋公司變更登記事項卡附卷（見原審卷第一宗第七十一頁）可稽，又前 開坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之七、九一之八、九三、九三之 一、九三之二、九三之四、九三之五、九三之六、二六七之一號等土地（位置如 附圖編號三、編號十一至編號十三、編號七、編號十四、編號二十四、編號十五 、編號十六、編號八、編號十七、編號十八、編號二所示，面積合計○．二六八 五公頃），分別係如附表編號一所示之所有權人所有，且經行政院於六十八年十 一月二十一日以台六十八經字第一一七○一號函核定及臺灣省政府於六十九年二 月六日以六九府農山字第一二○一六六號公告為山坡地，係屬山坡地保育利用範 圍，並經行政院依據水土保持法於八十五年一月十三日以台八十五農字第○一三 三五號函核定及臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號 公告為山坡地，有臺北縣中和地政事務所九十年一月十七日九十北縣中地資字第 ○○九三七號函檢附之土地登記謄本、臺北縣政府九十年二月二十二日九十北府 農山字第○二五九五四號函（見原審卷第二宗第九頁至第六十頁）附卷足稽。再 前開土地之所有權人並未同意被告丁○○、戊○使用或開挖整地一節，為被告丁 ○○、戊○所自承，並經證人即土地所有權人李王雲英證述無異（見原審九十一 年七月二十四日訊問筆錄），另被告乙○○亦迭次供稱伊於前揭時、地係由被告 丁○○、戊○指示駕駛挖土機開挖整地等語在卷。(二)被告丁○○、戊○指示被告乙○○於坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九 一之七、九一之八、九三、九三之一、九三之二、九三之四、九三之五、九三之 六、二六七之一等地號之土地內占用、從事設置墳墓用地及開挖整地，嗣經臺北 縣政府警察局中和分局南勢派出所警員陳國產前往查看等情，亦經證人陳國產證 述屬實，並有其所拍攝之照片四幀（見原審九十年十二月二十七日訊問筆錄、八 十八年度偵字第三六九八號卷第四頁、第五頁）、另於八十八年二月九日經警查
獲時拍攝之照片四幀（見八十八年度偵字第六七○七號卷第二十二頁、第二十三 頁）、臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄（八十八年三月三十日十 時）及所附照片四幀（見八十八年度偵字第一六三九三號卷第四頁、第五頁）在 卷為憑，且本案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年三月二十四日勘驗 筆錄（含所拍攝之照片五十五幀），並囑託臺北縣中和地政事務所測量檢附該所 八十八年四月十四日以八八北縣中地二字第○四四二六號函送之複丈成果圖後（ 見八十八年度偵字第三六九八號卷第三十六頁、第三十八頁至第四十九頁），被 告丁○○、戊○仍有爭議，原審乃於九十年十二月二十七日再至現場履勘核對， 並囑託臺北縣中和地政事務所就爭議部分再為測量，其後認定被告丁○○、戊○ 確已佔用前開土地，有勘驗筆錄（含照片十三幀）、臺北縣中和地政事務所於九 十一年二月一日以北縣中地測字第○九一○○○二○七九號函檢送複丈成果圖及 透明位置圖各一份（見原審卷第二宗第一五九頁至第一六四頁、第一六九頁）暨 臺北縣中和地政事務所於九十一年九月十三日以北縣中地測字第○九一○○一四 四七九號函檢送之土地面積計算表一份（見原審卷第三宗第八十一頁、第八十二 頁）存卷可證。
(三)被告丁○○、戊○雖辯稱：系爭坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之 七、九一之八及二六七之一等地號土地於七十六年始為第一次登記，彼等開挖時 並不知有該地號存在云云。惟查：前開土地固係於七十六年十二月三十一日始為 第一次登記（所有權人：中華民國，管理者：財政部國有財產局），惟被告丁○ ○於原審七十九年度訴字第八八七號刑事案件七十九年九月十九日審理時當庭提 出地籍圖乙份（見該案刑事卷第三十頁，影本見原審卷第三宗第一○一頁），其 上已明確繪出臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之七、九一之八及二六七 之一等地號土地，足見被告等所辯於八十七年十一月間開挖時不知有該等地號土 地云云，無足採信。況前開國有土地，因係道路，屬長條狀，且越過被告等之土 地，有前開地籍圖謄本在卷為憑，而被告等自承經營春秋公司之墓園設計整建、 管理及服務事項多年，對於前開國有土地之存在，尚難諉為不知。再姑不論被告 等於開挖整地時，前開國有土地是否尚有「道路」之地貌，並無損於國家該所有 權存在之事實，被告丁○○、戊○執此爭辯，尚無足取。(四)至行政院農業委員會八十三年十一月四日農秘字第三一五二０三二Ａ號函釋固謂 ：「依法律不溯既往原則，水土保持法第八條第一項第五款之開發、經營或使用 行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第 十三條之規定重新擬具水土保持計畫送核」，同委員會八十六年三月二十五日農 林字第八六一０三三六八Ａ號函亦謂：「山坡地範圍內經依『墳墓設置管理條例 』、『山坡地保育利用條例』或『水土保持法』規定核准設置之公墓或私有墳墓 ，已完成墓基劃分，其內個別墳墓之設置，水土保持義務人無需重新擬具水土保 持計畫送核。未經規劃各墓基之舊有公墓或私有墳墓，其內個別墳墓申請埋葬時 ，亦無需擬具水土保持計畫送核。惟上述兩類之墳墓於構築期間，水土保持義務 人仍應依水土保持法第八條第二項公告之『水土保持技術規範』，實施必要之水 土保持處理與維護。」等語，惟查被告丁○○、戊○所經營之「私立春秋墓園」 ，前固經臺北縣政府六十二年一月三十一日北府民一字第一二七三八號令轉臺灣
省政府六十二年一月十七日府社三字第六七四九號令核准設置，有臺北縣政府六 十二年一月三十一日北府民一字第一二七三八號函在卷為憑，惟該臺灣省政府六 十二年一月十七日府社三字第六七四九號函文內容係記載：「一、該府五十九年 八月十四日北府民三字第八七八四七號呈為林文森君申請在中和鄉○○○○路村 鹿寮地方設立私立春秋墓園並檢附申請書表乙案均悉。二、查『春秋墓園』用地 變更為墓地一案業經本府六十一年一月三日府建四字第六三二０號令核准在案， 本案所請設置私立春秋墓園應予照准。三、令函知照。」，且臺灣省政府六十二 年一月十七日府社三字第六七四九號令亦說明：「爾後有關該墓園各項設施．． ．先行具文報府核備外並切實依照省頒台灣省公墓火葬場納骨堂（塔）管理規則 有關規定辦理。」等語，是以該「私立春秋墓園」僅係核准變更用地為墓地，並 核准設置私立春秋墓園，並未指該墓園嗣後之開發、經營或使用者，無需依法令 核准，且針對該墓園，被告丁○○、戊○並未提出完成墓基劃分之資料證明，另 依卷附照片觀之，亦非屬「未經規劃各墓基之舊有公墓或私有墳墓」，是其內個 別墳墓申請埋葬時，自非「無需擬具水土保持計畫送核」，被告丁○○、戊○等 所辯，尚無足取。至本案台北縣政府依水土保持法對於被告戊○之行政處分，固 經最高行政法院九十年度判字第一三八二號判決撤銷，其判決撤銷理由為：「目 的事業主管機關核發開發或利用許可，縱令逾期或其他原因失效，水土保持義務 人所擬具之水土保持計畫，除法律另有規定外，尚難認為隨之失效」、「其認定 事實前後岐異，已有重大瑕疵。且僅援引檢察署囑託測量之結果，未經實地堪驗 ，臆測原告違規行為，尤非適法」，惟查本件「私立春秋墓園」僅係核准變更用 地為墓地，及核准設置私立春秋墓園，並未指該墓園嗣後之開發、經營或使用者 ，無需依法令核准，參諸被告丁○○、戊○始終無法提出經目的事業主管機關核 發開發或利用許可之水土保持計畫等資料自明。再本案經臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官於八十八年三月二十四日勘驗現場，並囑託臺北縣中和地政事務所測量 並檢附該所八十八年四月十四日以八八北縣中地二字第○四四二六號函送之複丈 成果圖後，被告丁○○、戊○生有爭議，原審乃於九十年十二月二十七日再至現 場履勘核對，並囑託臺北縣中和地政事務所就有爭議部分再為測量，被告丁○○ 、戊○確已佔用前開土地，有勘驗筆錄（含照片十三幀）、臺北縣中和地政事務 所於九十一年二月一日以北縣中地測字第○九一○○○二○七九號函檢送複丈成 果圖及透明位置圖各一份（見原審卷第二宗第一五九頁至第一六四頁、第一六九 頁）暨臺北縣中和地政事務所於九十一年九月十三日以北縣中地測字第○九一○ ○一四四七九號函檢送之土地面積計算表一份（見原審卷第三宗第八十一頁、第 八十二頁）存卷可證，難認係「未經實地勘驗，臆測戊○之違規行為」，被告丁 ○○、戊○執此爭辯，亦不足採。
(五)被告丁○○、戊○雖另辯稱：伊等祇從事水土保持維護處理，並非「設置墓園」 ，因八十七年十一月間，所轄中和分局南勢角派出所主管至現場查看後，認為原 有梯層遭多年風雨侵蝕，已成斜坡無法長草，故而要求予以改善，始為開挖整地 云云，惟證人即時任南勢角派出所主管之甲○○於本院調查時證稱：「（你在八 十七年底是否擔任南勢角派出所主管？）是的。（當時有無到春秋墓園過，並詢 問春秋墓園是否有經核准開發？）我是問他們有沒有合法的開發執照，並請他們
提供資料，後來他們有提供行政院農委會的書函，不過我們還是函請檢察官來調 查。（你們去的時候他們已經在開挖了？）我們去的時候他們已經在中和市○○ 路○段五十二巷二十六號旁一直往上開發，呈梯狀，並販售給他人，因為當時報 章雜誌有重視國土的保持，我們覺得事態嚴重，就報請檢察官偵辦。（你有沒有 要求他們改善？）沒有，當時他們已經在開挖了，我們是要他們提出是否有核准 開發的執照。」等語，足認被告丁○○、戊○等所辯，無非空言，不足採信。(六)再卷附台北縣政府九十年九月五日九十北府農山字第二四七七二九號函謂：「． ．．三、本府八十八年二月十二日會勘現場係經中和地政事務所（鄭炳福先生） 核對地籍圖後，先行指界違規地點為中和市○○○段○路鹿寮小段二六四、二六 五地號後告知本府，因西側處無準備該地籍圖，確實違規地號暫未指界，俟會勘 後再查明並再告知本府補齊，故當日會勘紀錄僅登載二六四、二六五地號，同時 將上述之情形載明於會勘紀錄第五項（各單位意見）欄內第二點。然該會勘紀錄 亦經台端認知後簽名，且無提出異議。會勘後本府再至中和地政事務所查明，經 該所告知現場未指界地號部分（即位西側處）為同揭地段九一之一、九一之二、 九一之三、九一之四、九一之五、九三之一、九三之三、九四、九四之一等九筆 地號，因此本府據以填列，非台端所述私自添加。」等語，已就會勘紀錄僅登載 二六四、二六五地號乙節詳為說明，被告丁○○、戊○徒以前開會勘紀錄不實， 遽而認定不足證明彼等犯罪云云置辯，亦不足採。三、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、戊○犯行均堪認定。四、被告丁○○、戊○在公有及私人之山坡地內，未經同意，擅自占用及從事水土保 持法第八條第一項第五款所示之設置墳墓用地及其他開挖整地之行為，未致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，核其所為，係犯水土保持法第三十二 條第四項、第一項之在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用 地及其他開挖整地，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪（最 高法院八十九年度臺上字第四八九號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院法律座 談會彙編第三四○頁至第三四六頁參照）。公訴人雖認被告丁○○、戊○係犯山 坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第二項之罪，並應依想 像競合犯之規定從一重之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪論處。惟查 ：（一）按刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，因法 規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂（最高法院 七十三年度臺覆字第二五號判例參照）。而水土保持法第三十二條第四項、第一 項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾 殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，未遂」為要件，該條項之規定雖重在 山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意， 擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要（最高法院八十七年度臺上字第七○ 二號判決要旨參照），是被告丁○○、戊○雖有未經前開土地所有權人之同意而 擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地之行為，然水土保持法第三十二條第四 項、第一項之罪既含有竊佔罪之性質，二者法規競合，自毋庸另論以刑法第三百 二十條第二項之竊佔罪。再按所謂「後法優於前法」之原則，係指前法及後法均
為普通法或均為特別法之情形而言，若二法彼此間有特別法與普通法關係存在時 ，即應適用「特別法優先普通法」之原則，而無「後法優於前法」原則之適用。 查八十七年一月七日修正、同年月九日生效之山坡地保育利用條例第三十四條第 四項、第一項雖設有相同於水土保持法第三十二條第四項、第一項條文之規定， 且二者所規定之刑度亦完全相同，惟水土保持法第一條第二項規定：「水土保持 ，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，是就水土保持之處理 與維護而論，水土保持法顯係立於特別法之地位，應優先適用，僅水土保持法無 規定者，始適用其他法律之規定，足見水土保持法係山坡地保育利用條例之特別 法，委無足疑（最高法院八十八年度臺非字第二七八號判決意旨參照）。縱上揭 山坡地保育利用條例條文之修正，係在水土保持法第三十二條於八十三年十月二 十一日修正、同年月十三日生效之後，但依特別法優先普通法之原則，仍應優先 適用水土保持法第三十二條第四項、第一項之規定論罪。（二）公訴人認被告丁 ○○、戊○之前開行為，已致生水土流失，無非係以臺北縣山坡地違規使用查報 與取締案件會勘紀錄、臺北縣中和市違規使用山坡地查報表、照片七十六張為其 論據。但被告丁○○、戊○均否認已致生水土流失等情事，而按水土保持法第三 十二條第一項之罪，以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為其 構成要件，係實害犯，故以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結 果為必要，至水土保持法施行細則第三十五條第一項固規定：「有下列情形之一 者，主管機關應依本法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處 理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、 土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其 他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋 樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特 定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八、其他有妨礙 公共安全事項。主管機關執行前項之緊急處理時，準用前條之規定。」，但只係 就主管機關執行緊急處理之條件所為之規定，觀諸該法條之規定自明，自難以有 前開情形即遽予作為「致生水土流失」之認定依據。再本件依警方最初查獲、檢 察官履勘所拍攝之照片及原審履勘筆錄所載，雖見前開部分有土石裸露，且缺乏 植被覆蓋之情形，然因無被告丁○○、戊○整地前該山坡地原貌之資料，仍難遽 以推定彼等整地後已有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之結 果，另經原審就上開土地向台北縣政府函查是否有「致生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施或釀成災害」之情形，臺北縣政府於九十一年二月二十二日 以九十北府農山字第○二五九五四號函覆僅檢送所轄農業局局長於八十九年十一 月二十一日十時所主持之「中和市山區水土保持維護管理事宜會議」紀錄供參（ 見原審卷第二宗第五十九頁至第六十五頁），惟該會議紀錄，祇就「中和市南勢 角地區於八十九年六月二十日下午二時至三時之即時降雨九八．五公釐＼小時達 二十至二十五年頻率，超過市區○○道設計標準（五年頻率七八公釐＼小時）使 山區雨水逕流流入市區後造成南勢角地區之淹水。」，並未具體認定被告丁○○ 、戊○之開挖整地行為而致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成 災害，此外，復乏確據足資認定被告丁○○、戊○之開挖整地行為已致生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害，公訴人遽認被告丁○○、戊○ 之前開行為已「致生水土流失」，係觸犯刑法第三百二十條第二項、山坡地保育 利用條例第三十四條第一項之罪名，且應依刑法第五十五條之規定從一重處斷， 容有未洽。惟按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書 所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載， 即為法院應予審判之範圍，至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯 何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本社會事實之範圍內 ，並不受起訴法條之拘束，故本院於不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，自 得加以審理，並變更起訴法條。被告丁○○、戊○著手在公有及私人山坡地內未 經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地，惟未致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按 既遂犯之刑減輕之。被告丁○○、戊○上開罪行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。彼等利用不知情之被告乙○○實施犯罪，為間接正犯。五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告丁○○、戊○對於如附表 二所示土地之開挖整地行為，亦成立犯罪，尚有違誤。被告等上訴意旨，否認犯 罪，雖無理由，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判 。爰審酌被告丁○○、戊○貪圖一己之私利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手 段、品行、智識程度、占用、開挖整地面積（○．二六八五公頃），所生危害及 犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就罰金 刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。六、查被告丁○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一 份存卷可參，已年逾七旬，因與其子即被告戊○共罹刑章，經此科刑教訓，日後 當知警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣 告緩刑五年，以啟自新。
七、扣案挖土機二部，其中橘紅色一部（標示ＨＩＴＡＣＨＩ、ＥＸ２００、春秋） ，被告丁○○、戊○否認係其所有，而係春秋公司所有之物，另紅色者（機身未 標示），被告丁○○、戊○均否認係其所有或春秋公司所有。而按刑法總則於其 他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第十一條前段定有明文。又供犯罪所用 之物，除有特別規定者外，依同法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬 於犯人者為限，始得予以沒收。經查：水土保持法第三十二條第五項固規定：「 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」，採職 權沒收主義。但該墾殖物、工作物、施工材料及機具既非違禁物，該法又未明文 揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第三十八 條第一項第二款、第三項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高 法院九十一年度臺上字第二四○三號刑事判決意旨參照），是本件扣案之挖土機 並非違禁物，又不能證明係屬被告丁○○、戊○所有，揆諸前開說明，乃均不予 宣告沒收。
八、
⑴公訴意旨另以：被告丁○○、戊○明知坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段二八七 之十、二八七之十三、二八七之二一、二八七之二二、二八七之七八、二八七之
八○、臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之四、九一之八（如附圖編號九 所示部分）、九三之三、九四之一、九四之三、九六之六、九六之八、二六四、 二六七、二六八、二六九、二六九之一、二七一、二七三、二七三之一、九十二 （如附表二編號一即附圖編號四所示部分）、九十四號（如附表一編號二即附圖 編號十九所示部分）、臺北縣中和市○○段灰小段二二二之一八號、臺北縣中 和市○○○段○路鹿寮小段九十二號（如附表二編號一附圖編號四所示部分）、 九十四號土地（如附表二編號二附圖編號十九所示部分），非彼等所有，竟未擬 具水土保持計畫書送請主管機關核定即擅自開挖整地，致生水土流失，因認被告 丁○○、戊○此部分亦涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百 二十條第二項等罪嫌云云。
⑵公訴人認定被告犯有前開罪行，無非係以證人江文龍、陳桂、鄭玉彩之證詞及土 地複丈成果圖、土地登記謄本、臺北縣政府及中和市公所函、臺北縣山坡地違規 使用查報與取締案件會勘紀錄、臺北縣中和市違規使用山坡地查報表及照片為其 論據。惟訊據被告丁○○、戊○均否認該部分開挖後已致生水土流失，且辯稱伊 等所開挖整地部分不及於臺北縣中和市○○段牛埔小段二八七之十、二八七之十 三、二八七之二一、二八七之二二、二八七之七八、二八七之八○、臺北縣中和 市○○○段○路鹿寮小段九一之四、九一之八（如附圖編號九所示部分）、九六 之六、九六之八、二七一、臺北縣中和市○○段灰小段二二二之一八號等土地 ，且其餘開挖整地之土地或係伊等所有，或係經他人授權使用等語。經查： ①前開坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段二八七之十、二八七之十三、二八七之二 一、二八七之二二、二八七之七八、二八七之八○及臺北縣中和市○○段灰小 段二二二之一八等地號之土地，經臺灣板橋地方法院檢察署囑託臺北縣中和地政 事務所複丈結果，固認定屬被告丁○○、戊○之開挖整地範圍，有該所八十八年 四月十四日八八北縣中地字第○四四二六號函所檢附之複丈成果圖在卷可參，惟 經原審於九十年十二月二十七日至現場履勘，取地號界線之數物（電線桿、電線 桿支撐柱腳、空屋、界樁、相思樹等），囑託臺北縣中和地政事務所再為測量， 依該所九十一年二月一日北縣中地測字第○九一○○○二○七九號函檢送之複丈 成果圖、透明位置圖（見原審卷第二宗第一六九頁）及檢察官偵查中所拍攝之照 片加以比對，坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段二八七之十、二八七之十三、二 八七之二一、二八七之二二、二八七之七八、二八七之八○及臺北縣中和市○○ 段灰小段二二二之一八等地號之土地，並未遭開挖，且證人即臺北縣中和地政 事務所之測量人員周澤生於原審至現場履勘時亦證稱：檢察官囑託繪製之複丈成 果圖，之所以將坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段二八七之十、二八七之十三、 二八七之二一、二八七之二二、二八七之七八、二八七之八○等地號之土地繪入 ，乃因伊將二點連成一直線所致等語（見原審九十年十二月二十七日訊問筆錄） ，足見該複丈結果非無誤差，益徵被告丁○○、戊○所辯開挖整地之範圍不包括 臺北縣中和市○○段牛埔小段二八七之十、二八七之十三、二八七之二一、二八 七之二二、二八七之七八、二八七之八○及臺北縣中和市○○段灰小段二二二 之一八等地號之土地等語，堪足採信。
②關於坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之八（如附圖編號九所示部分
）、九六之六、九六之八及二七一等地號之土地，被告丁○○、戊○均否認曾開 挖整地，且證人周澤生於原審至現場履勘時亦證稱：觀囑託繪製之複丈成果圖， 係依檢察官指示將沒有長草的地方劃入測量範圍（見原審九十年十二月二十七日 訊問筆錄），而依檢察官偵查中所拍攝之照片、本院另案於九十年八月十五日囑 託臺北縣中和地政事務所測量後製作之複丈成果圖〈其內顯示臺北縣中和市○○ ○段○路鹿寮小段九一之八《如附圖編號九所示部分》、第二七一地號部分係平 坦地〉（見原審卷第二宗第二一五頁）及原審赴現場履勘結果，均無法認定被告 丁○○、戊○開挖整地範圍包括臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之八（ 如附圖編號九所示部分）、九六之六、九六之八及二七一等地號土地，被告丁○ ○、戊○此部分辯解即非無足採信。
③關於坐落至臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九四之一、九四之三、二七三、 二七三之一等地號之土地部分，該土地之所有權人為王贊元，另坐落臺北縣中和 市○○○段○路鹿寮小段二六四、二六七等地號之土地部分，該土地之所有權人 為羅晉芳、錢賽輝、楊季立、張其修、鄭許巧、林有波、王贊元、林文森、蘇炳 炎，有土地登記簿在卷為憑，惟被告丁○○、戊○供稱公司對於登記土地有使用 權限等語，且依臺北縣稅捐稽徵處中和分處八十八年二月五日八八北縣稅中二字 第一三七七一號函〈載明臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段二六四、二六七等 地號之土地之地價稅由春秋企業有限公司《已更名為春秋有限公司》繳納〉、公 證書〈日期為六十二年五月十二日，內載臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段二 六四地號等土地委由春秋企業有限公司《斯時法定代理人係王松森－王贊元之父 》〉、王贊元出具經北美事務協調委員會舊金山辦事處認證之授權書〈日期：八 十一年八月十五日，就臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九四之一、二七三等 地號之土地授權其父王松森辦理地目變更事宜〉（見八十八年度偵字第三六九八 號卷第一七二頁至第一七八頁），並參諸證人張其修亦證稱：該等土地係其三姊 夫郭士樵以其名義用以投資春秋公司等語（見原審九十一年九月二十四日訊問筆 錄），足認被告丁○○、戊○所辯已得上開所有權人之授權就該等土地得為使用 等語，洵非無據。再坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之四地號之土 地之所有權人係被告丁○○，臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段二六八、二六 九、二六九之一之土地所有權人係被告戊○，有土地登記謄本附卷足憑（見原審 卷第二宗第二十九頁、第五十三頁至第五十五頁），是被告丁○○、戊○就該部 分土地，即非屬無使用之權限。
④關於坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九十一之四號土地，係被告丁○○ 所有，另同小段九十二號土地（如附圖編號四所示部分，該土地面積計三六四平 方公尺），係被告戊○與林石旺、林進財、林進發共有，被告戊○應有部分二分 之一，林石旺應有部分六分之一，林進財與林進發應有部分各十二分之二，有土 地登記簿謄本在卷為憑，而被告丁○○、戊○既僅使用零點零一三五公頃，該使 用部分未逾其應有部分之比例，主觀上難認被告丁○○、戊○有不法利益之意圖 ，或逕認彼等對該等土地無正當使用之權源。
⑤關於坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九十四號土地（如附圖編號十九所 示部分），被告丁○○、戊○等堅稱：伊等認為該部分係在伊等所有坐落臺北縣
中和市○○○段○路鹿寮小段九十三之三號土地範圍內，因本案相關土地有位移 情形，是如有使用到李王雲英所有之九十四號土地，亦無犯罪之故意等語。經查 ：本案相關土地確有位移情形，有台北縣中和地政事務所九十年七月二十六日九 十北縣中第測字第一二０六五號函謂：「．．．案經本所指派檢查人員就標的物 白雲寺，擴大測量範圍審慎檢測結果，八十六年八月六日測量之成果圖確為不符 有所位移。查本案土地因位於山坡地且現場相鄰山坡業經大規模開發，地形地貌 遭嚴重破壞，極難辨識相關位置，以致測量結果偏移。」等語，且本院前受理九 十一年上訴字第二七七０號丙○○違反水土保持法等案件，亦確認與「春秋墓園 」相鄰之白雲寺坐落位置土地有位移情形，有前開判決在卷可參。再者，證人即 前開九十四號土地所有權人李王雲英供稱：水池是位於其所有之九十四地號之中 等語，惟水池經測量結果，確係坐落於九十三之三號土地，業經本院函請內政部 土地測量局鑑定無誤，有該局九十二年四月十六日測籍字第０九二０００五一三 三號附土地鑑定書內載：「一、臺灣高等法院九十二年一月十三日院田刑信字第 六四五號函囑託鑑測臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一－七地號等土地案 ，經於九十二年二月十九日下午二時會同貴院承辦法官及當事人實地勘查後，依 據法官現場囑託事項：『一、測量傅氏家族墓園及其旁水池坐落之地號。二、本 案坐落土地位置，因地形複雜同意延展測量作業時間。』鑑測完竣，茲將測量經 過及結果詳述於后，以供審判之參考。二、為求測量精確，首先用精密電子測距 經緯儀在系爭土地附近周圍施測圖根點，並經檢核合格後作為該測區之控制點， 然後以各圖根點為基點，施測系爭土地附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦 ，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺：一千二百分之一），然 後依據臺北縣中和地政事務所保管之地籍圖等資料，謄繪本案有關土地地籍圖經 界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。三、本案鑑定結 果說明詳見下列：（一）圖示小圓圈係圖根點位置。（二）圖示實線係地籍圖經 界線，圖示１－２－３－４－５－６－７－８－９－－１連接虛線係傅氏家族 墓園實地位置，圖示－－－－－－－－－－－－－ 連接虛線係傅氏家族墓園旁水池實地位置。（三）圖示Ａ區域為傅氏家族墓園 使用南勢角段橫路鹿寮小段九三－一地號之位置，其面積為三一平方公尺。（四 ）圖示Ｂ區域為傅氏家族墓園使用南勢角段橫路鹿寮小段九三－三地號之位置， 其面積為一五九平方公尺。（五）圖示Ｃ區域為傅氏家族墓園使用南勢角段橫路 鹿寮小段九三－六地號之位置，其面積為二四平方公尺。（六）圖示Ｄ區域為傅 氏家族墓園使用南勢角段橫路鹿寮小段九一－八地號之位置，其面積為二七平方 公尺。（七）圖示Ｅ區域為傅氏家族墓園使用南勢角段橫路鹿寮小段九四－三地 號之位置，其面積為五四平方公尺。（八）圖示Ｆ區域為傅氏家族墓園使用南勢 角段橫路鹿寮小段九四地號之位置，其面積為四九平方公尺。（九）圖示Ｇ區域 為傅氏家族墓園旁水池使用南勢角段橫路鹿寮小段九三－三地號之位置，其面積 為三０平方公尺。（十）圖示Ｈ區域為傅氏家族墓園旁水池使用南勢角段橫路鹿 寮小段九一－八地號之位置，其面積為三三平方公尺。（十一）圖示Ｉ區域為傅 氏家族墓園旁水池使用南勢角段橫路鹿寮小段九一－四地號之位置，其面積為九 九平方公尺。（十二）圖示Ｊ區域為傅氏家族墓園旁水池使用南勢角段橫路鹿寮
小段九四－三地號之位置，其面積為九二平方公尺。四、本案鑑定圖係依據鑑測 原圖調製後影印，如有伸縮應以鑑測原圖實測界址為準。」等語並檢附鑑定圖在 卷為憑，是以證人所認知水池係位於其所有之九十四地號內乙節，與測量之現況 不符，足見被告丁○○、戊○所辯前開土地有位移等語，非不足採，故依被告丁 ○○、戊○主觀之認知，難謂彼等有佔用或使用他人所有此部分土地之意圖，自 難遽令入罪。
⑥前開坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之四、九十二、九十四號土地 固曾遭被告丁○○、戊○開挖整地，然按山坡地保育利用條例第三十五條規定： 有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰一、依法應擬具水 土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土 保持計畫實施者。二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。前項各 款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰， 至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工 作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項各款情形之一，致生 水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有 期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以 下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。另水土保持法第三十三條規定：有 下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第八條第一 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第 一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第十二 條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之 處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土 保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合 水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施 及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所 有人負擔。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人 於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重 傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。足見對 於有權使用之土地上，違反水土保持法第三十三條第一項第二款及山坡地保育利 用條例第三十五條第一項之情形而從事設置墳墓用地及開挖整地之行為，僅於致 生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害、因而致人於死者或致重 傷之情況下，行為人始應負刑事責任，而被告丁○○、戊○之從事設置墳墓用地 及開挖整地之行為，並未致生該等情事，有如前述，是以被告丁○○、戊○縱有 未依規定擬具水土保持計畫或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護 而為設置墳墓用地、開挖整地之上開行為，亦難以前開罪刑責相繩。 ⑦綜上所述，公訴人就此部分認定被告丁○○、戊○涉犯山坡地保育利用條例第三 十四條第一項及刑法第三百二十條第二項等罪嫌，尚乏事證證明，此外復查無其 他確據足資認定被告丁○○、戊○犯有前開罪行，自屬不能證明被告丁○○、戊
○此部分犯罪，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分，有實質上之一罪關係，乃 不另為無罪之諭知，附此敘明。
九、移送併辦意旨略以：（一）被告戊○於八十八年間，在臺北縣中和市○○○段○ 路鹿寮小段九○之二、二四九等地號之土地堆積土石及施作擋土牆，有八十九年 四月十八日臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄在卷為憑，因認該犯 行為本案起訴效力所及而移送併辦（八十九年度偵字第九一二四號、八十九年度 他字第一三六八號）。（二）被告丁○○、戊○長期濫墾山坡地，致坐落臺北縣 中和市○○路○段五二巷五十號告訴人丙○○所設之中和白雲寺土地發生圍牆倒 塌（八十九年度偵字第二０六三六號），因認該犯行與本案起訴部分之犯罪事實 有裁判上一罪之關係。惟查：
(一)訊據被告戊○固坦承曾於八十八年間在臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九○ 之二、二四九等地號土地堆積土石及施作混凝土牆，惟其陳稱係因他人違法舖設 道路，伊始施用混凝土牆及堆積土石禁止人車通行，與本案之開挖整地行為並無 何關連等語（見原審九十一年七月二十四日訊問筆錄、九十一年十月二十三日審 判筆錄），而觀乎現場所拍攝之照片（見八十九年度他字第一三六八號卷第十四 頁至十七頁）所示，確係以混凝土牆及堆積土石禁止人車通行，足見被告戊○所 稱非虛，是以被告戊○之此一行為縱構成犯罪，亦認係另行起意，尚難認與本案 起訴部分之犯罪事實有何裁判上或實質上一罪之關係，自非本案起訴效力所及。(二)另被告丁○○、戊○亦堅決否認告訴人丙○○所設之中和白雲寺之圍牆倒塌係彼 等開挖整地行為所造成，辯稱：該圍牆之倒塌與彼等無涉等語。經查：告訴人丙 ○○所提出之照片三幀（見八十九年度他字第三一三二號卷第三頁）、原審於九 十年十二月二十七日至現場履勘後由被告戊○所拍攝之照片三幀（見原審卷第二 宗第一六五頁至第一六六頁）、被告丁○○、戊○所提出之照片二幀（見原審卷 第二宗第一六七頁）及原審囑託臺北縣中和地政事務所實施測量，嗣由該所於九 十一年二月一日以北縣中地測字第○九一○○○二○七九號函檢送之複丈成果圖 、透明位置圖（見原審卷第二宗第一六九頁）所示，足知被告丁○○、戊○於本 案開挖、整地之地點固有一處係位於告訴人丙○○所設之中和白雲寺之圍牆下方 ，惟其間尚有隔八層以上之擋土牆及墳墓，而該等擋土牆及墳墓，均並無倒塌之 現象，難認該圍牆之倒塌與被告丁○○、戊○之前開行為有關，是該部分與本案 起訴部分亦無裁判上或實質上之一罪關係，自非本案起訴效力所及。(三)是綜上述，前開移送併辦部分（八十九年度偵字第九一二四號、第二○六三六號 、八十九年度他字第三一三二號）均非本案起訴效力所及，本院自屬無從併予審 理，應退由檢察官另行偵辦。
貳、上訴駁回即被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之 四地號等前開土地係臺北縣中和市公所及胡燦練等人所有之土地，且屬臺北縣政 府列管之山坡地，仍共同意圖為自己不法之利益，自八十七年十二月間某日起， 未具水土保持計劃書送請主管機關核定，擅自在前開土地（如起訴書所附複丈成 果圖所示之紫色、綠色及橘色部分）以挖土機開挖、整地，致生水土流失，因認 被告乙○○涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第二
項之竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料（參照最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三 一○五號判例）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（參照最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例）。其以情況證 據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事 實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一 般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（參照最高法院三十二年上字第六十 七號判例）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯前開罪嫌，無非係以證人江文龍、陳桂、鄭玉彩之證述 及土地複丈成果圖、土地登記謄本、臺北縣政府及中和市公所函、臺北縣山坡地 違規使用查報與取締案件會勘紀錄、臺北縣中和市違規使用山坡地查報表及照片 為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認涉有上開犯行，辯稱：伊係依被告丁○○
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