臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第七三五號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第五二二號，
中華民國八十八年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八
十七年度偵字第五一四０號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致臨時召集令無法送達，累犯，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○曾有過失傷害、麻醉藥品管理條例案件、兩次妨害兵役案件等前科紀錄， 其中於民國八十六年間因妨害兵役案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑七月 ，褫奪公權二年，上訴後經本院及最高法院均判決上訴駁回確定，並於八十七年 五月三十日執行完畢，復不知悔改，明知其於服常備現役期間因案停役，依兵役 法第二十五條第二款之規定，係基隆市團管區司令列管之後備軍人，原 報，致使基隆市團管區司令部所發指定應於八十七年十月一日八時，前往宜蘭縣 礁溪鄉明德班報到，回役補服一年八月二十日役期之臨時召集令無法送達。二、案經台北師管區司令部移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承遷出原居住處所，無故不依規定申報之事實不諱 ，惟辯稱：服役中曾被判有期徒刑七年，經核定禁役，應不用徵召，故未辦流動 戶口，伊有留呼叫器號碼給警察吳朝陽，伊無避免召集之意圖云云，然查：右開 事實，業經移案機關函敘甚明，復有基隆市團管區召集令及受領回執裝訂單、基 隆市警察局第四分局八十七年度充用要員空戶無人年籍表在卷為憑，且被告亦自 承未居住於住所地，未申報遷移之處所，而被告雖曾因犯逃亡罪判處有期徒刑七 年，並核定禁役在案，惟其事後實際服刑未滿四年，復經核定免除禁役，恢復列 管在案，其後並曾兩度因違反兵役治罪條例案件，經法院判處有期徒刑七月，褫 奪公權二年確定，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，難謂被告不知須回役補 服一年八月二十日之役期。又妨害兵役治罪條例之所以規定後備軍人，居住處所 遷移，無故不依規定申報，應成立犯罪，其目的在經由戶政之管理，掌握後備軍 人之動向，以達役政動員之目的。而居住處所遷移之遷徒登記，應向戶政事務所 辦理，又為國人所知之常識，不得以留下呼叫器號碼予 遷徒登記，至無疑問。雖警察吳朝陽於原審及本院前審證稱被告有留下呼叫器號 碼供其連絡之情，亦難認被告已依規定申報居住處所遷移，是被告所辯無避免召 集之意圖，不足採信，被告居住處所遷移，無故不依規定申報，致臨時召集令無 法送達之事證明確，犯行可以認定。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款之罪，應依 同條例第六條科刑。被告前於民國八十六年間因妨害兵役案件，經臺灣基隆地方
法院判處有期徒刑七月，褫奪公權二年，上訴後經本院及最高法院均判決上訴駁 回確定，並於八十七年五月三十日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷 可憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告 行為後，兵役法第五條關於應禁役之情形，雖於八十九年二月二日修正公布，但 妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第六條關於後備軍人住處所 遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之刑罰規定，並未廢止，新法第 五條雖規定禁役指：曾判處五年以上有期徒刑者，及執行有期徒刑在監合計滿三 年者之情形，然此為事實之變更，並非法律之變更，自不能依刑法第二條第一項 前段規定，認被告已符合新法禁服兵役之要件，不服召集之要件，而為有利被告 之認定，附此敘明。
三、原審未予詳查，認被告無犯罪故意，而為被告無罪之諭知，檢察官上訴意旨，指 摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。緣審酌被告已有兩次妨害兵役 之前科紀錄，猶再犯本案，顯無悔意，不宜輕處，並審酌被告之犯罪動機、目的 、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，並依法宣告褫 奪公權二年。
四、被告甲○○經合法送達無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第六條、刑法第十一條前段、第四十七條、第三十七條第二、三項條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日 臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 陳 晴 教
法 官 李 春 地
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 柳 秋 月
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日附錄：本案論罪科刑法條全文
妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項戰時或非常事變時，經選定編配為緊急動員之後備軍人，有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一 未經召集執行機關核准，擅自疏散者。
二 居住地遷徙，無故未依規定報經召集執行機關核准者。犯前項之罪，致使動員或臨時召集令無法送達者，以意圖避免召集論，依第五條科刑。
妨害兵役治罪條例第六條
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一 捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二 毀傷身體者。
三 拒絕接受召集令者。
四 應受召集，無故逾應召期限二日者。
五 使人頂替本人應召者。
無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。