臺灣雲林地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二四號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林俊欽律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 陳中堅律師
洪秀一律師
右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十
一日本院北港簡易庭九十一年度港簡字第一０一號第一審判決提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訢人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）原審判決上訴人敗訴之理由，無非係以⑴證人楊倉敏之證詞；⑵楊倉敏所簽 署之證明書；⑶上訴人所簽署之土地買賣書等三者為據（詳原審判決書第七 頁⑷所載），惟按「法院為判決時應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果， 依自由心證判斷事實之真偽」；且「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得 違背論理及經驗法則」民事訴訟法第二百二十二條第一、三項定有明文。復 按「證人之證言，必無瑕疵而可信其為真實者，始有採證之價值」若證人之 證言前後完全矛盾不符，其證言顯有重大瑕疵，原審遽予採信，即有未合（ 參照最高法院七十年度台上字第六一二號判決）；再按「證言之證據力固依 法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述 力暨其與證言之利害關係而斟酌之」，二審非不得再傳訊證人斟酌證人之觀 察力、記憶力等判斷其證言之信用性，若二審不再傳訊，徒依證人在第一審 之陳述，而為不利於上訴人之認定，則難昭折服（參照最高法院七十六年度 台上字第一三八０號判決）。經查：
⑴證人楊倉敏固證稱「八十二年間有向原告索取一０五０地號土地，並將該土 地登記在太太楊蔡布名下」等語，但對於原審詢以「索取土地時有無約乙○ ○在場？」時，卻又明確證稱「沒有約乙○○在場」等語（詳91.10.23筆錄 ）。八十二年間證人楊倉敏向被上訴人索取一０五０地號土地時既未約集上 訴人一併在場，卷內復無其他任何證據資料顯示上訴人曾參與楊倉敏與被上 訴人間關於系爭土地登記之協議，則兩造與楊倉敏焉能達成三方口頭協議？ 從而原判決逕謂「八十二年間，原告、被告與證人楊倉敏確就系爭土地與一 ０五０號土之移轉事宜達成協議，且經三方協議後，原告始將一０五０號土 地移轉登記與訴外人楊蔡布以取回系爭土地」等語，顯係未斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，且有不依證據認定事實之違法採證。 ⑵證人楊倉敏先後只到庭兩次（91.10.23.暨91.11.13.），對於一審法官所訊
問之各項待證事實等關鍵問題，凡答以「忘記」、「沒有印象」、「想不起 來」者卻有九次之多，顯見其陳述力並無法證明待證事實之有無；又依其庭 呈之診斷證明書所載，其為「早年失智症」之病患，其醫師囑言為「目前總 智商七十五，屬邊緣型智能不足」，顯見其記憶力對待證事實之存在與否亦 不能為完全之陳述，一審對其診斷證明書等物證棄置不問，竟採信楊倉敏之 書證，並謂「思慮清楚，對答明確，其證詞足供本件訴訟判斷之依據」等語 ，其自由心證之浮濫顯然亦違背論理及經驗法則。在鈞院準備程序時，上訴 人雖一再聲請傳訊證人楊倉敏再度到庭陳述，或函查其病歷，或函詢其主治 醫師，甚或聲請將楊倉敏兩度到庭之證詞譯成文字，以斟酌其陳述力、記憶 力並判斷其證言之信用性時，卻一再不為受命法官所許，令人費解。唯上開 證據方法不僅攸關楊倉敏之陳述能力及其證詞可信度，更是兩造勝敗關鍵所 繫，如果楊倉敏是失智症而無陳述能力，則原審採信其證言，顯己違法，反 言之，若楊倉敏並非失智症而尚有陳述能力，更有必要令其到庭以釐清其於 一審中瑕疵之證詞，鈞院若仍不再傳訊楊倉敏，而僅依其在第一審之瑕疵陳 述，而為不利於上訴人之認定，實難令上訴人折服。 ⑶原審曾詢以「為何甲○○土地願意登記給你？」時，證人楊倉敏先是證稱「 是我的祖產，先登記在甲○○名下，後來還給我」，嗣又證稱「被甲○○親 族登記完了，他們有登記錯誤，我去說，他就還我」等語。惟依上訴人所提 出關於一０五０地號土地登記簿謄本所載，六十五年間移轉登記在被上訴人 名下，嗣於八十二年間再移轉登記予楊倉敏之一０五０地號土地，卻係早自 民國三十五年間即是上訴人之祖產，並非楊倉敏之祖產，而楊倉敏竟謂該地 為其祖產顯無任何依據，且既是其祖產，何以再將之移轉登記給被上訴人以 供擔保。
⑷再者楊倉敏嗣後又將該地移轉登記回給被上訴人，以擔保被上訴人在本件訴 訟勝敗結果，並與被上訴人達成協議，若被上訴人敗訴，楊倉敏願將該地移 轉登記給被上訴人（詳被上訴人92.01.02被上證一之協議書）。由此觀之， 楊倉敏在兩造之訴訟中，與被上訴人之勝敗是利益與共的利害關係人，被上 訴人若勝訴，則楊倉敏同霑其利，亦能分得另一塊土地，其證詞之可信度即 值得再三斟酌，惟原審昧於楊倉敏於本事件中之利害關係性卻遽採其私文書 所載之詞，亦顯與前開判決所示意旨相違。
（二）按「證書雖屬真正，亦僅能認為有形式上的證據力，若其實質證據力之有無 ，即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由事實審法院，依其自由心證判 斷之」最高法院二十六年上字第五八五號著有判例；實務上更有判決先例認 為「當事人提出之書證，縱屬真正，亦僅有形式上之證據力。其實質上證據 力之有無，應由法院根據經驗法則依自由心證判斷之，而外國法院判決於我 國法院之裁判，無拘束力，其得否採用之為證據，仍必須調查該案原有證據 及其他一切情事，方足以資判斷」（參照最高法院七十一年度台上字第三七 四九號判決）；亦一再宣示「私文書經證明其為真正者，只能認為有形式上 之證據力。至其實質上之證據力如何，自應由事實法院曉諭兩造為適當完全 之辯論，依自由心證加以判斷」（參照最高法院七十三年度台上字第九九０
號判決）；並「將其得心證之理由，記明於判決」（參照最高法院七十二年 台上字第三六七三號判決）。實務上，就連當事人提出之外國法院判決縱屬 真正，猶視為僅具有形式上證據力之私文書，尚必須調查該案原有證據及其 他一切情事，方足以資判斷其實質證據力（詳前引最高法院判決）更何況是 第三人提出之私文書。學者間更有認為第三人與當事人共同制作之私文書其 實質證據力如何？法院亦應與斟酌第三人私文書之證據力為同一之斟酌（參 照楊建華、王甲乙、鄭健才合著民事訴訟法新論八十八二月版第三九八頁） 。經查：楊倉敏九十一年三月一日出具被上訴人收執之證明書，為被上訴人 之子許土城書寫後由楊倉敏簽名，性質上為第三人製作之私文書，或為第三 人與當事人共同制作之私文書，縱為楊倉敏基於自由意願所親簽，核諸前開 判例、判決意旨，充其量僅具有形式證據力，至於該證明書是否具有實質之 證據力，亦即內容所載之待證事實是否真實？（即三方於八十二年是否曾有 口頭協議？）是否得採為證據？猶仍必須調查該案其他證據及一切情事，方 足以資判斷。本件被上訴人固然提出有「楊倉敏」署名之證明書乙紙，內容 載明：許圳評已依八十二年間之協議登記給伊，乙○○也應依八十二年間之 協議將一０四九地號移轉登記給許圳評」等語，惟查： ⑴不僅上訴人自始至終均否認曾與其二人有所協議，即令楊倉敏自已亦證稱： 索取土地（指一０五０地號）時並無約上訴人乙○○在場（91.10.23筆錄） ，由此觀之，三人如何成立所謂之口頭協議。
⑵再則證人楊倉敏先則承認該證明書上之署名為其所親簽（91.10.23審訊筆錄 ），嗣經一審法官二度再詢以「這張是否你簽名？」卻又答稱「我己忘記， 沒印象」（91.11.13審訊筆錄），前後矛盾不一。 ⑶縱令確為楊倉敏所親簽，縱令楊倉敏簽名時並未受到強暴脅迫，但一０五０ 地號土地既是上訴人之祖產，並非楊倉敏之祖產已如前述，豈能在未究明是 否真有口頭協議前，即基於楊倉敏與被上訴人二人私相授受下所簽具之證明 書即認定三方有口頭協議，並由楊倉敏及被上訴人二人各分食上訴人之兩筆 財產？
⑷若謂三人於八十二年間有所協議，自應究明於八十二年何月？何日？何時？ 何地？成立什麼協議內容？原審對此均未詳查並提出心證理由。況且楊倉敏 本人不僅是一名早年失智症患者，依其自行提出之診斷證明書（已附卷）， 亦經其主治醫師載明其「目前總智商七五，屬邊緣型智能不足」等語，再觀 其於原審二度出庭時對關鍵問題之證詞，均為「沒有印象、忘記、想不起來 」等語，顯然尚不能證明協議書之真偽，原審未進一步了解楊倉敏之病況， 亦不依聲請調查其病歷以了解其病情是否己達精神障礙而無證據能力，竟謂 其「思慮清楚、對答明確」云云，採證實屬粗糙且與事實不符，自屬違法判 決。
⑸惟原審顯然僅憑楊倉敏個人單方面出具之證明書，即率斷三人曾有協議口頭 ？此係混淆私文書之形式證據力與實質證據力之誤解所致，核與前揭判決例 均有違誤。進而言之，原審不僅未調查其他證據及情事；未曉諭兩造為適當 完全之辯論；僅泛稱該證明書之內容為真實云云，卻未將該私文書何以具有
實質證據力之心證理由記明於原判決；更對楊倉敏業已證稱「沒有約乙○○ 在場協議」之證詞置若罔聞，在在均屬違法。
（三）按系爭一０四九地號（重劃前為三三四之五號）及一０五０地號（重劃前為 三三四之七號）兩筆土地，早在民國三十五年間，即均為上訴人之被繼承人 楊付與他人共有之財產，民國六十三年九月間，楊付死亡後，上訴人始繼承 前兩筆地並與其他共有人繼續保持共有關係，當時上訴人所繼承之權利範圍 ，在第一０四九地號土地是四００分之四二的持分，在一０五０地號土地上 則為四分之一的持分（即三一五平方公尺），此有舊式之土地登記簿謄本兩 份可證（上證一）。換言之，早在民國三十五年間，前開兩筆土地即為上訴 人之祖產，上訴人在前開兩筆土地之財產權均係基於繼承而來之合法權利， 自應受到法律之保護。至於楊勤（即楊倉敏之父）當時在一０四九地號及一 ０五０地號兩筆土地之持分均各為四分之一，此亦有卷附土地登記簿謄本兩 份可證。其中一０四九號土地之應有部分四分之一，於八十二年十二月間即 贈與其長子（即養子）楊本順所有，並仍與上訴人維持共有關係，而一０五 ０號土地上之應有部分四分之一，則以買賣原因於八十二年間連同被上訴人 之四分之一移轉登記給楊倉敏之妻楊蔡布（參照附件土地登記簿謄本兩份） 。故上訴人與楊勤或楊倉敏在兩筆土地上之權利彼此涇渭分明。上訴人與楊 倉敏家族是否存有任何糾份，只須傳訊楊倉敏之其他家人如其父楊勤、其兄 楊本順或其弟楊上海等人即可加以證明，否則明明是上訴人之祖產何以竟變 成楊倉敏聲稱之祖產？但原審亦僅憑被上訴人與楊倉敏間之乙紙證明書即遽 然認定第一０五０號土地為楊倉敏之祖產，並進而剝奪上訴人上開兩筆財產 ，而分別由被上訴人與楊倉敏各分得其一？卻不傳訊相關當事人釐清其間是 否確存有糾紛？自係未盡調查之能事。
（四）按被上訴人在一０五０地號土地四分之一持分，係基於民國六十五年五月十 七日兩造所訂立之「土地買賣所有權移轉契約書」，由上訴人移轉登記而來 ，此有契約書及土地登記簿謄本可稽，移轉當時楊勤在第一０五０地號上之 四分之一的持分尚明白標示在土地登記簿謄本上（詳上證二之所有權部主登 記次序欄第「肆」），故而登記在被上訴名下之一０五０號土地上之四分之 一是上訴人之原來祖產，並非楊倉敏之祖產自明。然而被上訴人何以願將一 ０五０號土地分四分之一之應有部分移轉於楊倉敏？依被上訴人之辯稱：「 係因楊倉敏多次前來索回，且三方於八十二年間更有口頭協議」等語；依楊 倉敏之證述：係因「該土地是我的祖產，先登記在許圳評名下，後來還給我 」等語。惟查：
⑴登記在被上訴人名下之一０五０地號土地之四分之一應有部分是由上訴人基 於買賣關係移轉登記給被上訴已如前述，當時楊勤在該一０五０號土地上亦 仍有其固有四分之一的持分，明明是上訴人之祖產且基於買賣移轉給被上訴 人，楊倉敏竟謂該土地是其祖產，顯與事實不符，楊倉敏之上開說詞有何依 據？
⑵進而言之，若係楊倉敏之祖產，何以楊倉敏卻又表示該土地係先前向許圳評 「暫借」或「借用」而來？（見楊倉敏所提出之「一０五０建地所有狀借用
說明」第五點，91.10.23庭呈並己附卷） ⑶甚且該土地若係楊倉敏之祖產，且民國八十二年，被上訴人亦已移轉登記給 楊倉敏之妻楊蔡布，何以楊倉敏卻又於本案一審訴訟中將之歸還被上訴人（ 上證三）？
⑷通觀楊倉敏所提「一０五０建地所有權狀借用說明」，固載明第一０五０地 號土地之登記有錯誤致衍生糾紛云云，唯此純屬楊倉敏個人之片面表述，其 真實性為何？猶尚待查證，究不能僅憑其個人表述即認定第一０五０地號土 地之登記有錯誤。
⑸更何況楊倉敏在前項資料最末一行亦自承「如需要土地狀況更清楚，不要傳 我，可以傳我弟弟楊上海更清楚」顯然楊倉敏對土地狀況亦不甚了然，原判 決僅憑被上訴人與楊倉敏間有就第一０五０地號之土地有移轉登記之事實， 即遽謂「三人確有協議，否則被上訴人豈有平白無故，僅因楊倉敏之要求， 即交由楊倉敏辦理移轉登記與其妻楊蔡布之理？」（原判決第六頁倒數第十 行），顯然未及考慮被上訴人與楊倉敏移轉登記之事實背後是否僅是其二人 私相授受之可能。
⑹進而言之，細繹楊倉敏前開「一０五０建地所有權狀借用說明」所言之糾紛 顯係存在其他共有人許守、許歌、丁溪圳及被上訴人間，無支字片言論及上 訴人，焉能以此即否定上訴人在第一０五０號土地所有權？ （五）被上訴人亦並非平白無故，僅因楊倉敏之要求即移轉登記第一０五０地號土 地予楊蔡布。蓋因被上訴人若獲得勝訴，即可與楊倉敏分食上訴人之財產各 獲有同面積之土地一筆即一０四九地號，若被上訴人敗訴，楊倉敏亦已承諾 將一０五０地號土地移轉登記返還與被上訴人，此有被上訴人附卷其與楊倉 敏之協議書可證，故被上訴人無論勝敗均未平白無故而生損失。 （六）再進而言之，楊倉敏於一審中既證稱：因該土地是我的祖產，先登記在許圳 評名下，後來還給我云云。若一０五０地號土地確係其祖產，再加上三方事 後又確有協議，則楊倉敏依協議並己取得其祖產之移轉登記，於情於理、於 法均係天經地義，與被上訴人之勝敗何干？楊倉敏何須擔待被上訴人之成敗 ，先將其己取得登記之祖產移轉予被上訴人「擔保」（見被上訴人92.04.02 狀附之收據），必待被上訴人勝訴後再移轉登記予楊倉敏？此舉無異彰顯該 證明書真實性之可疑，亦更彰顯該證明書確係被上訴人與楊倉敏間兩人私相 授受下之傑作。
（七）被上訴人起訴狀主張：於民國六十五年五月間，兩造係買賣「第一０四九地 號」…，惟因上訴人表示與楊勤等尚有糾葛有待釐清，故暫以「第一０五０ 地號」移轉登記與伊作為擔保云云，依其主張而言，上訴人與楊勤之糾紛應 係存在「第一０四九地號」土地，而非在「第一０五０地號」；被上訴人復 於92.04.02答辯狀中引據證人楊倉敏於一審提出之「一０五０建地所有權狀 借用說明」，據以證明上訴人與楊勤（楊倉敏）確有土地糾紛。姑且不問楊 倉敏之前開資料真實如何？唯查：
⑴依楊倉敏之「一０五０建地所有權狀借用說明」第二點所載：「…丁配（丁 溪圳之父）辦理交換土地登記時，錯將本人（楊倉敏）所分得第一０三二號
之土地登記在丁溪圳名下，而錯將丁溪圳現居住之第一０五０號建地分割為 楊付315、楊勤315、許瓊許文315、許金獅、黃許切315四份平分發生嚴重錯 誤，經本人向丁溪追問，他說要本人將第一０五０建地分割出去，所有權狀 全部收回登記給他，他才要將本人一０三二田地登記給我…」等語觀之，若 真有糾紛存在，顯係「第一０五０地號」而非「第一０四九地號」，此與被 上訴人所言即有所不符，且糾紛既係存在於「第一０五０地號」，上訴人大 可直接移轉登記「第一０四九地號」土地予被上訴人，焉有可能再以有糾紛 之「第一０五０地號」為擔保？
⑵反言之，若糾紛係存在「第一０四九地號」，致上訴人不便移轉，則何以與 楊倉敏所言不符？又何以上訴人之兄楊樹欉基於同一繼承原因所取得之「第 一０四九地號」上之應有部分四００分之二九卻能於同一買賣時間順利移轉 予被上訴人？
⑶再依楊倉敏之「一０五０建地所有權狀借用說明」第三點所載：「有關一０ 四九、一０五０持分人許守、許歌之土地己和丁溪圳互換，理應喪失分權利 ，而現在一０四九、一０五０土地所有權狀還有許守、許歌持分部份發生嚴 重錯誤行為，而影響上開所有持分人權益」等語觀之，土地糾紛顯非在楊倉 敏與上訴人之間，上訴人與楊倉敏既無糾紛，何須移轉一０五０號土地擔保 第一０四九號土地之買賣？
⑷更進而言之，為求交易安全，不動產物權之歸屬應以登記為公示要件，第三 人若有主張該登記與權利事實不符，仍須尋求法院裁判以定其權利之歸屬， 在法院未以裁判變更登記前，究不能以登記人以外之第三人之主張即認定權 利歸屬。申言之，楊倉敏之前開「一０五０建地所有權狀借用說明」充其量 僅係其個人之片面主張，是否存有糾紛？該糾紛存在何人之間，豈能僅憑楊 倉敏之片面主張即否定上訴人或登記名義人之不動產權利？ （八）證人黃讚修於92.05.12履勘現場時，雖證述：伊於六十五年間，確曾會同兩 造就系爭土地為測量，測量後兩造即分別依其所測量之位址各自使用系爭土 地多年均未發生任何糾紛等語。惟上開證詞卻與既存多年之左列事實明顯不 符，經查：
⑴系爭土地總面積六、六五二平方公尺，上訴人持分為四００分之四二，應有 面積為六九八．四六平方公尺，此有卷附土地登記簿謄本可證。 ⑵自民國七十五年起，上訴人即在現址分別建有加強磚造一樓平房兩棟（南側 緊臨被上訴人使用之土地）、鐵架造一樓平房（中間）及磚造一樓平房（北 側），實際使用面積一直是五八四．六四平方公尺，此有卷附兩造因另案分 割系爭土地所繪之複丈成果圖即使用現況圖影本可稽。 ⑶民國七十五年間，上訴人為建造南側加強磚造一樓平房兩棟時，因系爭土地 尚為共有狀態，須取得其他全體共有人之同意使用，始能據以申請建造執照 並動工，全體共有人亦均有蓋章表示同意，此有卷附土地使用權同意書影本 乙份可稽，該同意書明白記載「同意（上訴人）使用土地面積為六九八平方 公尺」。
⑷民國七十八年五月二十五日，全體共有人復簽訂分管契約，以符合各人實際
使用之現況，其上更明白載示：立約人林純雀等共九人，全體同意對共有土 地依左列分管圖，劃分區域分別管理、使用、收益。其中第二點共有人持分 情形：共有人持分以土地登記騰（謄）本為準據。此亦有卷附分管契約影本 乙份可證，依該契約所附之分管圖所示，上訴人所分管之位置即長久以來之 使用現況，所分管之面積則係上訴人之持分即六九八．四六平方公尺。 ⑸兩造六十五年間若係買賣系爭土地之三一五平方公尺並已交付，按理上訴人 在系爭土地上扣除上開買賣並已交付之面積，應僅剩三八三平方公尺可供使 用。被上訴人豈可能在「土地使用權同意書」上，蓋章同意上訴人仍按應有 部分即六九八平方公尺使用系爭土地？豈可能任由上訴人自民國七十五年起 建屋數棟，迄今仍實際使用五八四．六四平方公尺之面積？又豈可能在七十 八年間更簽訂分管契約，約定由上訴人仍依土地登記簿所載之持分劃分區域 分別管理、使用、收益？
⑹鈞院履勘現場可知，上訴人在現址所建造之三棟建物中，以七十五年間建造 完成並使用至今之南側加強磚造一樓平房兩棟最為堅實，該建物不僅座落兩 造所分管使用之區域上，甚至是建構在證人黃讚修所聲稱依測量已交付被上 訴人管領之土地位置上，若黃讚修之前開證詞屬實，被上訴人豈可能同意上 訴人在己交付其管領使用之土地上建造該屋？上訴人豈有可能冒著日後遭被 上訴人強制拆除之風險，將最堅實之建物建在已交付被上訴人管領使用之土 地上？兩造豈有可能如黃讚修所言「分別依其所測量之位址各自使用系爭土 地多年均未發生任何糾紛」？
⑺證人黃讚修於91.08.14一審庭訊中，當庭在乙紙臺西地政事務所土地複丈成 果圖影本上，指出當年其測量交付被上訴人使用之位置，對照系爭土地之使 用現況圖，其指出之測量位置正位於上訴人目前所管領使用部分之中間偏北 ，其地形四周復受上訴人其餘之土地所包圍。
⑻再比照六十五年黃讚修與七十二年黃萬得兩位前後所測量之位置及地形，更 是明顯不同。如果六十五年已委由黃讚修測量，並且於當年即已交付被上訴 人管領使用，則迄至七十二年止，被上訴人已管領使用系爭土地多年，復依 黃讚修所證兩造從未發生任何糾紛，何須多此一舉再於七十二年時再委由黃 萬得測量乙次？
⑼又被上訴人於黃讚修測量後既已管領使用多年，縱有須要再測量乙次，則依 使用多年之實況覆測乙次之結果亦應與黃讚修一致，何以黃讚修與黃萬得兩 位前後所測量之位置及地形亦明顯不同？更與兩造實際使用多年之現況不符 。從以上諸多跡象顯示，在在證明黃讚修之證詞之矛盾，且與事實不符。 （九）末按上訴人九十一年一月六日所簽署之土地買賣書中所言之「立書人亦將自 有的土地的三厘一毛五賣給甲○○」等語，本係指上訴人在第一０五０地號 上之四分之一應有部分即三一五平方公尺，且兩造除該筆土地之買賣外別無 其他土地之交易，被上訴既聲稱兩造實際所交易之標的物為第一０四九號土 地，自應負舉證之責，惟原審不僅未依舉證責任分配原則令被上訴人舉證以 實其說，竟進而曲解、片面解釋上訴人之真意，亦昧於兩造之買賣契約書等 證物，更屬違法採證。又楊倉敏之證詞本身既有自相矛盾、語焉不詳之瑕疵
，復與被上訴人之主張矛盾，其本身在本事件中之利害關係復令人滋生疑竇 ，其與被上訴人間91.08.17之協議書及收據等文件復與其於一審中所提出之 「一０五０建地所有狀借用說明」所載亦互有矛盾，且依其個人之健康情形 患有「早年失智症」是否己達精神障礙而無證據能力，尚須函查其病歷或傳 訊其主治醫師證述以了解其病情。
三、證據：除援用原審之立證方法，並提出土地登記簿謄本七件、電腦列印土地登 記異動資料、台西地政事務所九十年一月十二日台西地丈字第一四一號土地複 丈成果圖、土地使用權同意書、分管契約各一件（以上均影本）為證，及現場 照片八張為證，並聲請勘驗系爭土地現場及再訊問證人黃鑽修、楊倉敏，並函 查楊倉敏之病歷或傳訊其主治醫師以了解其病情。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）依證人楊倉敏於原審提出之「一０五０建地所有權狀借用說明書」所載，共 有土地確有糾紛，而有名實不符（即占有土地者，無所有權登記）之情形， 核與被上訴人於原審主張之事實相符。
（二）兩造所買賣之土地確係一０四九地號土地，此觀下列事實可明： ⑴於六十五年間兩造買賣系爭土地後，即由上訴人指示黃讚修代書測量界址， 將系爭土地交付與被上訴人建屋使用迄今，業經證人黃讚修結證屬實。 ⑵上訴人於原審亦自認並未交付一０五０（即三三四之七）地號土地予被上訴 人。
⑶若非實際買賣之土地，與登記情形不符，上訴人實無須應被上訴人之要求， 於九十一年一月六日書立土地買賣書與被上訴人之理。而依其文義之連貫性 ，亦可確認係出售一０四九（即三三四之五）地號土地與被上訴人，而非三 三四之七地號土地，否則即應分別標明地號。
⑷若非經三方協議，同意交互移轉登記，被上訴人不可能僅因楊倉敏之請求， 平白無故將一０五０地號土地移轉登記與其妻楊蔡布。 （三）因上訴人悔約，拒絕將系爭土地移轉登記與被上訴人，經提起訴訟，並對楊 蔡布之土地聲請假處分後，楊倉敏為免涉入兩造間之糾紛，始又同意將一０ 五０地號土地移轉登記返還被上訴人供擔保之用，以免被上訴人二頭落空， 此有收據、協議書、不動產土地買賣契約書、（稅金）收據影本各一件可證 。楊倉敏既能在上開收據及協議書上簽名，與被上訴人達成返還供作擔保之 協議，且於原審提出上開「一０五０建地所有權狀借用說明」書，說明土地 糾紛之情形，足稽其神智相當清楚，竟於原審作證時，故意表現失智之情狀 ，並稱係向被上訴人借用一０五０地號土地云云，顯係不願介入兩造間爭執 之心態下所為匿飾之詞。況若係所謂「借用」土地，如其與丁溪圳交換土地 而為移轉登記，試問：如何返還？益見本件係在三方達成協議，交互移轉土 地，上訴人同意將被上訴人實際所買受之系爭土地移轉返還，始會同意將一 ０五０地號土地應有部分四分之一移轉登記與楊倉敏之妻楊蔡布。 （四）又上訴人主張：細繹楊倉敏前開「一０五０建地所有權狀借用說明」所言之
糾紛顯係存在其他共有人許守、許歌、丁溪圳及被上訴人間，無隻字片言論 及上訴人，焉能以此即否定上訴人在第一０五０號土地所有權？云云。惟查 ，設若被上訴人所買受之土地係一０五０地號土地，楊倉敏有何理由前來索 求登記在被上訴人名下之一０五０地號土地，正因被上訴人實際上係買受一 ０四九地號土地，上訴人卻以一０五０地號土地移轉登記與被上訴人供擔保 ，有名實不符之情形，楊倉敏始一再前來交涉，終達成三方協議而為移轉。 因之，若上訴人於系爭土地買賣伊始，未諉稱與其伯父楊勤間尚有土地之糾 葛未決，並將系爭土地移轉登記與被上訴人，則至今一０五０地號土地仍應 登記在上訴人名下才是，則楊倉敏所言之糾紛，顯應存在於其與上訴人等間 至明。至上訴人就其土地如何繼承而來，是否與其伯父楊勤或堂兄弟間有糾 紛及應如何分配取得土地？為渠等親族間內部之事務，要非被上訴人所能知 悉。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出收據二件，及協議書、不動產土地買 賣契約書、「測量者黃萬得」之實測圖各一件（均影本）為證。丙、本院依聲請通知證人黃鑽修會同勘驗系爭土地現場。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：民國六十五年五月間，上訴人將其所有坐落雲林縣東勢 鄉○○段一０四九地號土地（下稱系爭土地，重劃前為番子寮段三三四之五地號 ）應有部分四００分之四二，出售其中之三一五平方公尺與被上訴人，雙方已依 約支付價金及交付土地，惟因上訴人表示與其堂伯楊勤等尚有糾葛，有待釐清， 暫以其共有之同段一０五０地號（重劃前為番子寮段三三四之七地號）土地應有 部分四分之一，面積三一五平方公尺土地（1260÷4= 315）移轉登記與被上訴人 ，作為擔保。嗣兩造委請測量人員黃萬得於七十二年一月十五日測量上訴人交付 予被上訴人使用之系爭土地中三一五平方公尺之界址，並表示上開三三四之五及 三三四之七中之三一五平方公尺互相交換使用，兩造並同意日後無條件提供辦理 移轉登記等情，然此後多次要求上訴人互相移轉登記，以符實情，惟上訴人均設 詞搪塞，原告礙於情面而未極力請求。嗣因上訴人之堂兄楊倉敏（楊勤之子）多 次前來索回上開三三四之七地號土地，三方於八十二年間達成口頭協議，由被上 訴人將上開三三四之七地號土地移轉登記予楊倉敏，上訴人則將系爭土地移轉登 記與被上訴人，以免日後後代發生糾紛，被上訴人乃於八十二年四月間將上開一 ０五０地號土地辦理移轉登記之文件資料交楊倉敏，由其委請黃讚修代書辦理移 轉登記與其妻楊蔡布，並已完成移轉登記，惟上訴人則表示關於系爭土地之過戶 移轉，要交由其親戚辦理，嗣竟未依約履行，雖經多次要求上訴人履行協議，上 訴人僅願出具買賣證明書與被上訴人，關於移轉登記部分卻一再藉故拖延，迄未 辦理。因上訴人應移轉系爭土地中三一五平方公尺，與土地總面積六六五二平方 公尺比例計算，計為四００００分一八九四（6652÷40000×1894= 314.9722） ，為此本於買賣契約，請求判命上訴人應將坐落雲林縣東勢鄉○○段一０四九地 號土地，面積六六五二平方公尺，移轉登記應有部分四００００分之一八九四權 利予被上訴人等語。
二、被上訴人則以：兩造間僅曾就一０五０地號土地有過交易，並未就系爭一０四九
地號土地有何買賣行為；系爭一０四九地號及一０五０地號兩筆土地，早在民國 三十五年間，即均為上訴人之被繼承人楊付與他人共有之財產，民國六十三年九 月間，楊付死亡後，上訴人始繼承前兩筆地並與其他共有人繼續保持共有關係， 當時上訴人所繼承之權利範圍，在第一０四九地號土地是四００分之四二的持分 ，在一０五０地號土地上則為四分之一的持分（即三一五平方公尺）。至於楊勤 （即楊倉敏之父，與楊付為親兄弟）當時在一０四九地號及第一０五０地號兩筆 土地之持分均各為四分之一，故上訴人與楊勤在兩筆土地上之權利彼此涇渭分明 ，並無任何糾份。被上訴人在一０五０地號土地四分之一持分，係基於民國六十 五年五月十七日兩造所訂立之「土地買賣所有權移轉契約書」，由上訴人移轉登 記而來，當時楊勤在第一０五０地號上之四分之一的持分尚明白標示在土地登記 簿謄本上，故而登記在被上訴名下之一０五０號土地上之四分之一是上訴人之原 來祖產，並非楊倉敏之祖產。然而被上訴人何以願將一０五０號土地分四分之一 之應有部分移轉於楊倉敏，乃因被上訴人若獲得勝訴，即可與楊倉敏分食上訴人 之財產各獲有同面積之土地一筆即一０四九地號，若被上訴人敗訴，楊倉敏亦已 承諾將一０五０地號土地移轉登記返還與被上訴人云云，資為抗辯。三、被上訴人主張民國六十五年五月間，上訴人曾出售其所有系爭一０四九地號土地 中之三一五平方公尺與被上訴人，並已依約給付價金，惟因其親族間就土地產權 尚有糾葛，乃暫以其共有毗鄰系爭土地之同段一０五０地號土地應有部分四分之 一（換算面積亦為三一五平方公尺）移轉登記予被上訴人，嗣除委請測量人員黃 萬得測量界址，並表示以上開二筆土地交換使用，兩造並同意日後無條件辦理移 轉登記乙節，業據提出兩造所不爭執之新舊土地登記謄本各二件為證。據此可認 兩造間確曾於民國六十五年間就系爭一０四九地號或毗鄰之一０五０地號土地中 之一筆，成立買賣契約。是本件首應審究者，厥為兩造係就何筆土地成立買賣契 約，經查：
（一）據被上訴人於原審所提出以上訴人名義於九十一年一月六日書立之《土地買賣 書》載稱「座落雲林縣東勢鄉○○○段三三四之五緊鄰道路的土地，其中吾兄 楊樹欉夫妻賣給許圳評約五厘土地，價金五萬餘元，由立書人擔任仲介。另外 立書人亦將自有的三厘一毛五賣給許圳評。二者均已完成價金給付完畢。立書 人（賣方）乙○○」，綜觀其文義，並對照書立該買賣書之日期，顯然係由上 訴人立書證明其兄楊樹欉曾將緊鄰道路之系爭一０四九地號土地（即重劃前之 三三四之五地號）出賣予被上訴人約五厘（即五百平方公尺），且上訴人本人 亦曾出賣系爭土地三厘一毛五（即三百一十五平方公尺）予被上訴人，二者價 金均已給付完畢。
（二）上訴人於原審雖曾否認上揭《土地買賣書》之真正，然據上訴人訴訟代理人於 九十一年八月十四日原審言詞辯論期日自行詰問原告及代撰該《土地買賣書》 之證人許土城（即原告之子）之結果，可知該《土地買賣書》之內容係由上訴 人口述，經上訴人認可同意，始由許土城代為撰寫完成，立書人「乙○○」之 簽名，則係由上訴人親筆簽寫，並按指印。嗣原審並曾將上訴人當庭簽寫之「 乙○○」筆跡與該《土地買賣書》上立書人「乙○○」之簽名，送往刑事警察 局鑑定，惟經該局以「本案因庭寫字跡有做作之虞，僅由現有資料，尚無法認
定」，將原囑託之文件退還，未予鑑定（參照原審卷附刑事警察局復函）。然 以該《土地買賣書》上立書人「乙○○」之簽名，與被上訴人於原審所提出之 為上訴人所不爭執之系爭土地《分管契約》書上「乙○○」之簽名對照觀察之 結果，其筆順、筆劃均有出於相同書寫習慣之特徵，本院認為二者之簽名筆跡 相同，亦即該《土地買賣書》上立書人「乙○○」之簽名，確係出自上訴人之 親筆，因此該《土地買賣書》應屬真正無訛。況乎上訴人於本院審理時，亦不 否認該《土地買賣書》係屬真正（參照卷附上訴人言詞辯論狀七之辯論意旨， 另詳後述）。
（三）承上所述，上述人既不否認上開《土地買賣書》為真正，且辯稱：九十一年一 月六日所簽署之土地買賣書中所言之「立書人亦將自有的土地的三厘一毛五賣 給甲○○」等語，本係指上訴人在第一０五０地號上之四分之一應有部分即三 一五平方公尺云云。然兩造於民國六十五年間果係就一０五０地號土地成立買 賣契約，並已移轉登記及交付出賣之土地，則兩造之間應已無所爭執，又有何 必要再為土地買賣事宜協調，而上訴人就已無爭執之土地賣賣書立上開《土地 買賣書》豈非多此一舉，足見上訴人所辯無可採信。（四）又兩造於民國六十五年間果如被上訴人所辯，係就一０五０地號土地成立買賣 契約，則上訴人自應依約將所出賣之一０五０地號土地交予被上訴人，惟上訴 人於九十一年八月十四日原審言詞辯論期日已自承並未交付三三四之七地號（ 即一０五０地號）土地予被上訴人（參照原審卷附言詞辯論筆錄）。茲上訴人 既未交付一０五０地號土地予被上訴人，僅移轉該一０五０地號土地所有權應 有部分四分之一予被上訴人，與被上訴人所主張：上訴人曾出售其所有系爭一 ０四九地號土地中之三一五平方公尺與被上訴人，已依約支付價金，惟因上訴 人親族間就土地產權尚有糾葛，乃暫以其共有毗鄰系爭土地之同段一０五０地 號土地應有部分四分之一（換算面積亦為三一五平方公尺）移轉登記予被上訴 人，作為擔保等情，不謀而合，亦可見被上訴人之主張並非虛構。（五）據證人黃讚修於於九十一年八月十四日原審言詞辯論期日中證述：「（問：六 十五年原告有向乙○○、楊樹欉買三三四之五這筆土地是否你承辦？）有這回 事，但我只負責測量而已。」、「（問：測量時雙方有到現場？）都有，當時 雙方都在現場。」、「（問：界址何人指界？）乙○○有指界，他的部分有三 厘多，雙方在現場都有報位置，由我測量面積出來。」、「（問：當時除了乙 ○○之外還有何人？）時間太久了我忘記了。」、「（被告訴訟代理人：請求 詢問證人黃鑽修是否知道買賣的事情？）測量一塊土地給原告三厘多，是乙○ ○說要給原告三厘多。」、「（被告訴訟代理人：之五是測量多少給原告？） 他們雙方當時說有買賣，乙○○要我測量三厘多給許圳評。」等語，其於九十 二年五月十二日本院履勘現場時，復證稱：伊於六十五年間，確曾會同兩造就 系爭土地為測量，測量後兩造即分別依其所測量之位址各自使用系爭土地多年 均未發生任何糾紛等語，僅就證人黃鑽修上開證述，已然可知民國六十五年五 月間，被上訴人確曾向上訴人購買系爭土地三一五平方公尺（三厘一毛五）， 並由上訴人指界測量交付土地之事實。且據證人黃鑽修當庭於原審卷附台西地 政事務所九十年七月二十五日系爭土地複丈成果圖上指認當時測量之位置，亦
係指在系爭土地東北角「緊鄰道路」之部分，足見上訴人否認曾經出賣系爭土 地三百一十五平方公尺云云，不足採信。雖證人黃鑽修於上開測量成果圖上， 或本院履勘現場時所指認當時測量交付之土地位置，並非精確，甚或無法明確 指認（參照本院卷附勘驗筆錄），然考量證人黃鑽修乃民國三年出生，年近九 十歲，且其測量當時據今已有二十餘年，滄海桑田，系爭土地之地形、地貌均 亦迴異於當年，要求其明確指認其於民國六十五年在系爭土地尚確實之測量位 置，顯係強人所難，上訴人乃執此斤斤指摘其所為之證述，亦無可取。（六）上訴人雖辯稱：衡諸買賣土地習慣，除非是整筆土地交易，否則鮮少會有就畸 零尾數面積之買賣，若兩造意在買賣「三三四之五地號土地」，則何以不是整 數面積之買賣，卻是「三一五平方公尺」零數面積之買賣？且依被上訴人起訴 狀記載，其要求之面積依系爭土地之「四００００分一八九四」計算尚不足三 一五平方公尺（6652÷40000×1894= 314.9722），何以被上訴人會捨簡就繁 ？此均與買賣習慣相悖云云。然查本件被上訴人乃主張兩造係就系爭土地中之 面積三一五平方公尺部分成立買賣契約，因以該交易之土地面積與土地總面積 六六五二平方公尺比例計算，計算得出四００００分一八九四之比例（6652÷ 40000×1894= 314.9722），並據此換算所得之比例，此請求上訴人應將系爭 土地所有權應有部分四００００分之一八九四移轉登記予被上訴人，核其請求 與一般民間土地交易之情形並無違背，亦屬本件起訴請求所必要，上訴人所辯 之上揭「買賣土地習慣」，未曾聽聞，諒屬自創，亦無可採信。四、依據前述，被上訴人主張其於民國六十五年五月間，曾向上訴人購買系爭土地三 一五平方公尺之事實，已堪認定。被上訴人復主張因土地移轉登記情形與實際買 賣實情不合，雙方乃於七十二年元月十五日另行委託測量業者黃萬得（已歿）測 量被上訴人實際使用系爭土地之位置後，製作實測圖載明：㈠許圳評三三四之七 內０‧０三一五公頃願意和乙○○三三四之五內０‧０三一五公頃互相交換使用 ，合計０‧０七九七公頃全部由三三四之五取得㈡雙方同意日後無條件提供辦理 移轉登記等語，並提出載明測量日期為七十二年元月十五日之實測圖一件為證（ 參照卷附實測圖影本）。上訴人雖否認該實測圖之真正，然黃萬得既已死亡，無 從向其查證測量之始末，惟以該實測圖與兩造所不爭執之原審卷所附本院於另件 分割共有物事件中，囑託雲林縣臺西地政事務所所製作之系爭土地複丈成果圖（ 如附件，複丈日期九十一年一月十九日）比對結果，前開實測圖上標示㈠許玉柱 使用面積０‧０四八二公頃之記載，與臺西地政事務所所製作之系爭土地複丈成 果圖上所標示訴外人許玉柱占有使用系爭土地編號Ｆ部分面積四八二點五六平方 公尺相當，堪信被上訴人所提出之該實測圖應非憑空杜撰，亦可採為本件事實認 定之依據。又上訴人既已自認並未交付一０五０地號（即三三四之七地號）土地 予被上訴人，有如前述，準此，被上訴人主張實際上並無所謂交換土地使用之情 形，前開實測圖係為遷就登記不符之事實所為之記載乙節，亦堪信屬實在。五、依據卷附系爭土地之登記簿謄本，目前上訴人就系爭土地所有權應有部分為四０ ０分之四二，換算應有部分面積為六九八點四六平方公尺，上訴人及其妻許林桂 花、子許有仕、媳林純雀、白維娟等人（相關親屬關係參照原審卷附戶籍謄本） 之應有部分各為四００分之五四、十六分之三、十六分之一、三二分之一、三二
分之一，換算應有部分面積共計為二九七六點七七平方公尺，另訴外人許玉柱、 楊本順、許吳蓮則各有四００分之二九、四分之一、八分之一，然查：（一）系爭土地共有人實際上占有使用情形，依據本院另件分割共有物事件中，囑託 雲林縣臺西地政事務所所製作之系爭土地複丈成果圖所示（如附件），上訴人 占有使用系爭土地編號Ａ部分五八四點六四平方公尺；被上訴人及其妻許林桂 花、子許有仕、媳白維娟、林純雀等人（相關親屬關係參照原審卷附戶籍謄本 ）占有使用系爭土地編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及Ｉ部分，面積合計三一四一點五七 平方公尺（191.68＋97.36＋413.73＋106.06＋2332.74＝3141.57），訴外人 許玉柱占有使用系爭土地編號Ｆ部分面積四八二點五六平方公尺，楊本順占有 使用編號Ｊ部分面積一五六五點一二平方公尺，許水流（非土地所有權人）占 用編號Ｈ部分面積七五三點二三平方公尺，另編號Ｇ部分面積一二三點八八平 方公尺則係道路，此為兩造所不爭執。
（二）上訴人占有使用系爭土地編號Ａ部分五八四點六四平方公尺，加計分擔道路部 分面積（以應有部分比例計算）十三平方公尺，合計為五九七點六四平方公尺 ，較諸應有部分面積六九八點四六平方公尺少一００點八二平方公尺；而被上 訴人與其妻許林桂花，及子許有仕、媳白維娟、林純雀等人共占有使用系爭土 地面積三一四一點五七平方公尺及分擔道路部分之面積五五點四三平方公尺， 合計為三一九七平方公尺，較諸應有部分面積二九七六點七七平方公尺，多出 二二０點二三平方公尺，顯見兩造間就系爭土地實際占有使用情形，與土地登 記謄本所載所有權應有部分之權利狀態，確有不相符合之情形。倘若上訴人未