臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第五六四號
原 告 戊○○
訴訟代理人 陳榮宗律師
被 告 甲○
訴訟代理人 陳國堂律師
被 告 乙○○
丙○○
丁○○
右三人共同
訴訟代理人 陳韻如律師
林玫卿律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告所有臺北市○○○路○段五十九巷二十六號及同巷二十八號二棟房屋，係於 民國八十年七月間以每一棟新臺幣（下同）一千八百萬元，共計以三千六百萬元 向前手信普營造工程有限公司（下稱信普公司）買受而取得。當時因信普公司積 欠原告本息四千二百萬元無法清償，不得已經雙方同意將上述房屋二棟作價三千 六百萬元為買賣價金，抵充所欠本息之一部，由原告取得所有權。原告受讓上述 二棟房屋係有對價，且係信賴登記而善意受讓，依土地法第四十三條之規定，取 得之不動產所有權，應受法律之保護。
二、被告甲○於八十一年五月十九日，以臺灣臺北地方法院八十一年度北院明民執全 乙字第七九三號，將原告所有臺北市○○○路○段五十九巷二十八號房屋為假處 分執行，並提起本訴訟（臺灣臺北地方法院八十一年度訴字第一八○三號），訴 請塗銷房地所有權移轉登記。該訴訟經法院判決被告甲○敗訴，於九十一年十一 月六日判決確定在案。
三、被告乙○○、丙○○、丁○○係於八十一年五月十九日以臺灣臺北地方法院八十 一年度北院明民執全乙字第七九二號，將原告所有臺北市○○○路○段五九巷二 十六號房屋為假處分執行，並提起本訴訟（臺灣臺北地方法院八十一年度訴字第 一八○三號），訴請塗銷房屋所有權移轉登記。該訴訟業經法院判決被告乙○○ 、丙○○、丁○○敗訴，於九十一年十一月六日判決確定在案。四、原告得依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求被告就原告自八十一年五月十九 日起至九十二年三月十九日止租金損害，負賠償責任：（一）原告因假處分而受有租金損害：
１、原告並未與世華銀行特別約定原告不得出租抵押房屋： （１）原告並未與世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）特別約定原 告不得出租抵押房屋，原告有權隨時將抵押房屋為出租。被告毫無證據，
任意主張原告無權出租抵押房屋而無租金之損害，與事實不符。 （２）系爭抵押之房屋，現在仍為原告之所有權名義，並未經法院拍賣而喪失所 有權，此有建物登記謄本為證（見本院卷第五至八頁），被告主張原告無 損害發生，顯與事實不符。
（３）被告主張假處分裁定並未禁止原告自行為使用收益之行為，從而認為原告 無損害可言。但因原告已另外有自己住居之房屋，原告不必住用本件被告 假處分執行之房屋，原告就被假處分執行之房屋，除出租他人收取租金之 外，別無其他可自行為使用收益之可能。足見被告所引用最高法院判決及 其所主張之抗辯，無理由可言。
（４）由於被告甲○將原告臺北市○○○路○段五十九巷二十八號一樓店面房屋 為假處分執行十年，致原告無法處分房屋，俾以清償世華銀行之借款一千 六百八十萬元本金。從而原告自八十一年五月二十一起至九十一年十一月 六日止十年之久，必須負擔世華銀行利息計八百四十萬元（姑且按法定利 率年利百分之五，以十年計算，1,680萬元×5/100×10=840萬元）。原告 十年之利息損害八百四十萬元係因本件被告甲○假處分執行十年而發生， 依上述最高法院判例及民事訴訟法第五百三十一條、第五百三十三條前段 之規定，原告對於被告甲○有損害賠償請求權。 （５）由於被告乙○○、丙○○、丁○○將原告所有臺北市○○○路○段五十九 巷二十六號一樓店面房屋一棟為假處分執行十年，致原告無法處分房屋， 俾以清償世華銀行之借款一千六百八十萬元之本金，從而原告自八十一年 五月二十一日起至九十一年十一月六日止十年之久，必須負擔世華銀行利 息計八百四十萬元（計算公式如前述被告甲○部分）。原告所負擔利息八 百四十萬元之損害係因本件被告乙○○、丙○○、丁○○三人之假處分執 行十年而發生。依上述最高法院判例及民事訴訟法第五百三十一條、第五 百三十三條前段之規定，原告對被告乙○○、丙○○、丁○○有損害賠償 請求權。
２、系爭房屋雖經第三人之假扣押，惟原告無法出租系爭房屋與被告之假處分之 行為，有相當因果關係存在：
（１）被告之侵權行為係利用公權力為工具之行為，其侵權行為與原告負擔利息 之損害發生，兩者有因果關係存在。
（２）被告主張，原告僅須將其透過該次借款行為所取得之本金原數返還銀行， 即無孳生利息之情事發生，況且該利息之孳生與系爭假處分行為間欠缺相 當因果關係，不符合侵權行為要件云云。惟原告買受 朋友先借用，俟系爭房屋抵押給世華銀行借得款項後，將該款項供返還朋 友之用。若抵押房屋不受被告假處分執行，原告原可將其處分所得價金供 返還世華銀行之用。惟該房屋因查封而無法處分，原告無法返還世華銀行 之借款，其結果必須繼續支付銀行利息。就本件而言，假處分執行與銀行 利息之孳生有因果關係。依被告所言，原告僅須將銀行借款返還，則不孳 生利息負擔，其前提必須原告富有而自有資金，不必向銀行借款之情形， 始有可能。若自己無自有之資金，必須向銀行借款始有資金之情形，處分
抵押房屋為唯一能獲得資金返還銀行借款之來源。於此情況下，房屋受被 告之假處分執行與利息之孳生兩者則有因果關係存在，足見被告之主張無 理由。
（３）縱然原告已於八十一年三月二十一日已將系爭房屋抵押給世華銀行，惟若 無被告甲○於八十一年五月十九日為假處分執行，原告無法處分該房屋所 生之利息損害及無法出租之租金損失，自不發生，顯見原告損害之發生與 被告假處分執行之間有相當因果關係。被告甲○主張原告無受害，顯非事 實。
３、原告就系爭房屋有出租他人之行為或計劃： （１）被告於其答辯狀謂，系爭房屋長期以來均由原告父母親友居住其中，加上 與抵押權人世華銀行約定有原告無自主出租系爭房屋權利之條款，原告既 失出租系爭房屋之權利，自無所謂受有租金損害可言云云。被告上述抗辯 均係無證據之推測之詞，與事實不符，原告全部加以否認。按原告及其父 母均居住於臺北市○○○路○段二八九號十一樓之二，並未居住於系爭房 屋，此有戶口名簿為證 (見本院卷第五十七頁)。 （２）被告主張系爭房屋即令假處分查封中，亦由原告交予第三人鼎晨國際有限 公司（下稱鼎晨公司）占有使用中，益見原告並無系爭房屋因假處分而不 能使用收益之事實存在，原告無損害云云。依被告所提出之鼎晨公司之公 司登記事項下，係證明該公司於九十一年十月二十三日始核准設立在系爭 二十六號一樓房屋，但被告所為之假處分執行早在八十一年五月十九日即 已存在，足證九十一年十月二十三日以前之十年時間，鼎晨公司尚未成立 而未使用占有系爭二十六號房屋之事，被告之抗辯顯無理由。 （３）被告主張系爭房屋由原告之叔父蔡友聰自八十八年十月六日遷入居住，不 生租金損失云云。查原告之系爭房屋為一樓店面，經常有攤販擅自占用情 形，原告不得已拜託蔡友聰在該處為管理，被告竟執此指原告無租金之損 失，其強詞奪理顯然可見。
４、被告主張本件與民事訴訟法第五百三十一條之要件不符，無該條之適用云云 ，惟被告未舉其理由。按被告四人因聲請假處分而另案提起之本訴訟（臺灣 臺北地方法院八十一年度訴字第一八○三號），於九十一年十一月六日經法 院判決敗訴確定，被告四人向法院提供擔保所為之假處分執行，構成自始不 當而應撤銷，即構成對本件原告之侵權行為，從而本件被告四人應負擔損害 賠償責任。其因假處分執行所提供之擔保，依民事訴訟法第一百零三條之規 定，原告對之有質權人同一之權利，得優先於其他債權人受賠償。顯見提供 假處分執行擔保之目的係於本訴原告敗訴確定時，專供賠償本訴被告損害之 用。茲被告四人因其本訴敗訴判決確定而應賠償原告之損害，則無論原告係 基於民事訴訟法第五百三十一條，抑或基於民法第一百八十四條之規定而請 求損害賠償，原告均應受賠償之勝訴判決。
５、依最高法院五十八年度臺上字第一四二一號判例，侵權行為固以故意或過失 侵害他人之權利為成立要件，惟關於假扣押之裁定，因自始不當而撤銷，或 因民事訴訟法第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者
，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條 定有明文，故債權人所負此項損害賠償責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定 事由而發生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件 。
（二）被告應負損害賠償責任，其損害賠償之範圍如左： １、得以每月五萬元計算：
（１）原告所有前述二十八號、二十六號二棟房屋均為一樓店面，位於臺北市○ ○○路巷內熱鬧區地點，每月出租各棟可各收取租金五萬元。但出面欲承 租之人，均要求訂立定期承租契約及准其營業用之裝潢。原告由於該二棟 房屋已受假處分執行，而無法答應承租人之定期租賃期間及營業用裝潢， 十年來一直無法出租而遭受損失，自八十一年五月二十一日至九十一年十 一月六日止，十年無法出租店面之房租損失，每棟損失六百萬元。 （２）從而被告甲○就上述二十八號房屋之租金損失，應對原告依民法第一百八 十四條規定負侵權行為損害賠償六百萬元之責任。被告乙○○、丙○○、 丁○○三人就上述二十六號房屋之租金損失，亦依相同規定理由對原告負 六百萬元之損害賠償。
２、本件損害賠償之計算，不適用土地法第九十七條第一項之規定： （１）被告主張，依土地法第九十七條第一項規定，原告就超過該條項規定之租 金請求金額，無請求權云云。原告抗辯被告主張依法不合，理由如下： 原告之損害除主張未能出租房屋遭受租金之損害外，同時亦主張原告之房 屋無法出賣而無法償還銀行借款所遭受之銀行利息損害八百四十萬元。且 依最高法院四十九年度臺上字第一二三○號判例意旨，土地法第九十七條 及實施都市平均地權條例第四十二條、第四十三條，關於房屋及其他計收 租金之規定，於損害賠償事件非當然一體適用，僅得據為計算賠償之標準 而已。本件原告對被告四人之訴訟，係訴請房屋被假處分查封無法處分而 無法償還銀行借款，致負擔孳生利息之損害賠償，並訴請被查封房屋無法 出租遭受租金損失之賠償。此二競合合併之訴為損害賠償之訴，並非訴請 被告給付租金之訴，自無適用土地法第九十七條第一項規定之問題，被告 之主張依法不合。
（２）被告主張系爭房申報現值為六十五萬一千三百元，以一千八百萬元計算租 金損失過高云云。惟原告於本件訴訟僅訴請被告甲○賠償十年多之租金損 失三百二十五萬元，平均每月租金僅二萬七千元左右而已。以系爭房屋在 臺台北市○○○路○段巷內之熱鬧地點，且為一樓店面而言，月租金二萬 七千元係偏低之租金，不生計算不合理情形。何況原告之訴為損害賠償之 請求，並非訴請給付租金，被告主張依土地法第九十七條第一項及實施都 市平均地權條例第四十二條、第四十三條之規定計算租金，依法不合，應 無理由。
（３）被告主張原告之損害賠償請求權罹於時效而消滅。惟依民法第一百二十八 條規定，原告之損害賠償請求權必須於被告甲○之本訴（即臺灣臺北地方 法院八十一年度訴字第一八○三號）判決敗訴確定時（九十一年十一月十
日）始能行使，原告已於九十二年三月二十日起訴請求，不生時效消滅問 題，被告時效消滅之抗辯無理由。
五、原告得依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被告就原告自八十一年五月 十九日起至九十二年三月十九日止租金損害，負賠償責任：（一）原告因假處分而受有租金損害，原且告之損害與被告之假處分行為有因果關係 存在：
１、原告並未與世華銀行特別約定原告不得出租抵押房屋： 理由同四、（一）１。
２、系爭房屋雖經第三人之假扣押，惟原告無法出租系爭房屋與被告之假處分之 行為，有相當因果關係存在：
（１）理由同四、（一）２。
（２）依最高法院八十六年度臺上字第二六九五號判決（判決意旨云：查人民之 財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由 ，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害，其無正 當理由而誤認有權利存在者，亦不能解免此項責任。），被告四人應對原 告負民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償責任。 ３、原告就系爭房屋有出租他人之行為或計劃： 理由同四、（一）３。
（二）被告有侵權故意；縱無故意，亦有侵權之重大過失： １、系爭二十八號、二十六號二棟房屋之第一次所有權人分別為訴外人陳彩雲、 丁碧輝，其後信普公司因買賣取得而登記為所有權人。原告因信賴該二棟房 屋所有權登記而善意各以一千八百萬元債權為價金，向信普公司買受而登記 為所有權人，依土地法第四十三條之規定，原告之所有權取得因善意信賴登 記而應受保護。被告甲○與被告乙○○、丙○○、丁○○三人，明知原告係 第三手所有權人，應受土地法第四十三條規定之保護，竟不顧加損害於原告 ，將原告所有上述二十八號、二十六號房屋二棟分別假處分執行十年，使原 告不能適時出賣而無法償還世華銀行借款，致十年間負擔利息各八百四十萬 元之損害。被告甲○與被告乙○○、丙○○、丁○○之侵害原告之權利各有 故意、過失。
２、被告甲○主張系爭二十八號房屋為其所有，原告無權利義務占有，其對該房 屋施行假處分非故意侵害原告權益云云，原告抗辯被告主張不合事實。被告 因合建契約糾紛與訴外人甲第營造工程有限公司、陳彩雲、信普公司發生訴 訟時，該房屋已登記為陳彩雲所有，其後信普公司因買賣而登記取得所有權 。原告以一千八百萬元之債權為買賣價金，向信普公司買受而登記為第三手 之所有權人。被告甲○與上開諸人之合建糾紛與原告毫無關係可言，竟僅因 原告向信普公司買受該房屋而故意為假處分執分，被告甲○所提起本訴（臺 北地方法院八十一年度訴字第一八○三號）顯然無法律上之理由，已經法院 判決論述甚詳。被告甲○對原告之假處分執行不能推諉其無故意。（三）被告應負損害賠償責任，其損害賠償之範圍如左： １、得以每月五萬元計算：
理由同四、（二）１。
２、本件損害賠償之計算，不適用土地法第九十七條第一項之規定： 理由同四、（二）２。
六、綜上所論，本件原告提起之競合合併之二損害賠償訴訟為有理由，原告因限於支 付訴訟費用之能力，僅先訴請被告甲○給付全部損害之其中一部分三百二十五萬 元，對被告乙○○、丙○○、丁○○三人亦先訴請給付全部損害之其中一部分三 百二十五萬元，殘餘之損害賠償部分原告保留，俟適當時期再另行訴求。七、為此聲明：
（一）被告甲○應給付原告三百二十五萬元，及自八十一年五月十九日起至清償日止 按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告乙○○、丙○○、丁○○應共同給付原告三百二十五萬，及自八十一年五 月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告甲○則抗辯：
一、原告不得依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求被告就原告自八十一年五月十 九日起至九十二年三月十九日止租金損害，負賠償責任：（一）原告並未因假處分而受有租金損害：
１、原告既無受害，請求損害賠償為無理由：
按假處分所受之損害，必須債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之 間具有因果關係始得請求賠償（參照最高法院六十年臺上字第四七○二號判 例），被告聲請假處分之標的僅二十八號房屋而已，該房屋申報現值為六十 五萬一千三百元，有臺北市稅捐稽徵處中南分處核發之房屋現值證明書為證 （見本院卷第一○一頁），土地部分被告並無查封，自與本件所受之損害無 關；再該土地係由原告向第三人曹毓珍買受，於八十年八月三日單獨辦理移 轉登記為原告所有，原告以土地及房屋於查封前八十一年三月二十一日已向 世華銀行設定抵押權三千三百六十萬元，該抵押借款由原告及第三人蔡洪珍 珍為債務人，（見土地登記謄本，本院卷第一○二至一○五頁），足證原告 在查封前就利用該房屋及土地貸款，該借款為原告與蔡洪珍珍二人使用，支 付利息為債務人與蔡洪珍珍使用借貸之對價行為，在貸款未清償前對原告並 無造成損失，原告既無受害，請求損害賠償自無理由。 ２、原告就系爭房屋並無出租他人之行為或計劃： 系爭房屋由原告之叔父蔡友聰自八十八年十月六日遷入居住，有戶口謄本為 證（見本院卷第一○六頁），尤其用水量之多自八十八年起用水量均為三、 四十度，為一家族所使用，詳水費繳納證明書（見本院卷第一○七至一一四 頁），既然有親屬居住自無相當租金損失可言，否則住戶蔡友聰有給付不當 得利之義務。添
（二）如被告應負損害賠償責任，則損害賠償之範圍： １、不得以每月五萬元計算：
原告請求每月賠償五萬元租金之損失，並無依據。 ２、本件損害賠償之計算，就超過土地法第九十七條第一項規定之部分，原告並
無請求權：
（１）被告聲請假處分部分僅二十八號房屋部分，該房屋為被告與建商合建所分 得之房屋，被原告強行過戶；再基地仍被告所有，並無查封，而該房屋申 報現值為六十五萬一千三百元，依土地法第九十七條第一項及實施都市平 均地權條例第四十二條、四十三條規定關於房屋及基地計收租金之規定不 得超過百分之十，超過該條規定無請求權，是原告以杜撰之一千八百萬元 計算租金之損失顯過高。
（２）再依民法第一百二十六條、一百九十七條規定，時效消滅規定損害賠償請 求權為二年，利息及租金之請求權為五年，原告超過時效消滅部分已無請 求權。
二、原告不得依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被告就原告自八十一年五 月十九日起至九十二年三月十九日止租金損害，負賠償責任：（一）原告並未因假處分而受有租金損害，原告之損害與被告之假處分行為亦無因果 關係存在：
理由同貳、一、（一）
（二）被告無侵權故意，亦無侵權之重大過失： 系爭二十八號房屋，原為被告以該房屋基地（臺北市○○段○○段四六四號） 與訴外人葉松年合建中山羅馬儷園五層樓建物，後由訴外人甲第營造工程有限 公司（下稱甲第公司）於七十五年間承受葉松年合建契約，仍約定由被告分得 該二十八號房屋。詎甲第公司違約將系爭建物以陳彩雲名義為起造登記名義人 ，後經被告起訴確認該二十八號房屋所有權，經本院七十九年訴字第七八一號 、臺灣高等法院七十九年上字第八九三號判決認定所有權人為被告甲○所有。 在三審訴訟中，陳彩雲與信普公司為不法利益，於八十年四月二十五日辦理保 存登記後，以買賣關係移轉予信普公司，再於八十年八月五日以買賣移轉無權 利義務之原告。被告所有房屋無端被占，為此對該房屋施行假處分，案經纏訟 十年一審判決確定（見八十一年訴字第一八○三號判決書，本院卷第九至十六 頁），實非故意侵害原告權益。
（三）如被告應負損害賠償責任，則損害賠償之範圍： １、不得以每月五萬元計算：
理由同貳、一、（二）１。
２、本件損害賠償之計算，就超過土地法第九十七條第一項規定之部分，原告是 無請求權：
理由同貳、一、（二）２。
三、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。叁、被告乙○○、丙○○、丁○○則抗辯：
一、原告不得依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求被告就原告自八十一年五月十 九日起至九十二年三月十九日止租金損害，負賠償責任：（一）本件假處分至今尚未撤銷，自與民事訴訟法第五百三十一條之構成要件不符，
無民事訴訟法第五百三十一條、第五百三十三條前段及最高法院五十八年度臺 上字第一四二一號判例之適用。
（二）原告並未因假處分而受有租金損害：
１、原告因與抵押權人世華銀行之「未經抵押權人書面同意，不得有出租之行為 發生」約定，而無遭受租金損害之可能：
（１）按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有 相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成 立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」最高法院四十八年臺上字第四 八一號號判例可供參酌（見本院卷第三十三頁）。 （２）查系爭坐落臺北市○○○路○段五十九巷二十六號房屋，原告於八十一年 五月二十一日假處分執行前之八十一年三月二十一日，即持向債權人世華 銀行設定抵押權，擔保原告及訴外人蔡洪珍珍向銀行借款本金最高限額三 千三百六十萬元借款債務，此有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第五至 八頁）。而一般實務上抵押權設定義務人與債權人銀行簽訂有「土地、建 築改良物抵押權設定契約書其他約定事項」，均約定有『擔保物提供人就 擔保物全部或一部，非經抵押權人書面同意，不得有拆除、改建、增建或 為出租或出借等足以減少擔保物價值之行為發生』等限制、禁止條款，用 以約束擔保物提供人使用、收益權利。顯見原告於假處分執行前即無自主 「出租」系爭房屋之權利，且原告又未有向抵押權人銀行取得准其得為出 租行為之書面同意者，則原告並無出租系爭房屋之期待利益之可言，何來 遭受租金損害之可能？足證原告並無租金損失，其謂受有租金損失六百五 十萬元乙節，實不足採。
２、系爭房屋尚經第三人之假扣押，則原告無法出租系爭房屋與被告之假處分之 行為，無相當因果關係：
（１）按「聲請執行法院實施假扣押，在其主觀上係依法行使權利，要非侵權行 為，依上說明，自難令負損害賠償責任。次按侵權行為損害賠償請求權， 以受有實際損害為要件，若無損害，即無賠償可言。而損害分為積極損害 與消極損害，前者指既存財產之減少，後者指新財產之取得，因他人之侵 權行為而受損害。又所謂『所失利益』，必須依通常情形或依已定之計劃 、設備或其他一切情事，可得預期之利益；故必須有客觀的確定性，若僅 有取得利益之希望或可能，則無『所失利益』可言。‧‧‧尚無具體交易 之行為，充其量僅可謂『期待』交易之利益而已，並無客觀之確定性，是 上訴人以主觀上營業差額之利益，認係其所失利益之損害，尚非有據。」 最高法院七十九年臺上字第二四九號判決（見本院卷第一三九、一四○頁 ）可供參照。
（２）因系爭房屋於八十六年六月業經第三人亞洲信託投資股份有限公司併案執 行假扣押（見本院卷第一二二、一二三頁），故自八十六年至九十二年間 ，即令被告不為假處分執行之聲請，原告亦不能出租系爭房屋，故其無房 租收入與被告之假處分行為顯然欠缺相當因果關係。 （３）由公司登記事項卡（見本院卷第六十六、六十七頁）顯示，至少自九十一
年十月起至今，原告均將系爭房屋出租與鼎晨公司，此由九十二年五月十 二日言詞辯論筆錄（見本院卷第七十六頁）「法官：系爭房屋現由何人使 用？原告訴訟代理人：被告於九十一年十月間本案訴訟敗訴，故原告自該 時起即有權出租系爭房屋」亦可證之，顯見此段期間原告並無租金損害可 言。
３、原告就系爭房屋並無出租他人之行為或計劃： （１）按「假處分裁定係命被上訴人就係爭土地不得為讓與、抵押、出租及其他 一切處分行為，初非僅禁止被上訴人為出租行為而已，況該假處分裁定並 未禁止被上訴人自行為使用收益之行為，是則被上訴人就系爭土地倘得自 行使用收益，而竟任令閒置，且自始復無已定有出租系爭土地之計畫者， 能否僅因上述假處分裁定載有被上訴人不得為出租行為，即謂被上訴人依 通常情形已有可得之租金，而得請求上訴人賠償此項租金「所失之利益」 ，殊有斟酌之餘地」，最高法院八十一年臺上字第八六○號判決（見本院 卷第六十六頁）可供參照。
（２）系爭房屋一直由原告供其父母親友居住目的使用，並無任何積極出租他人 之行為或計劃，足證原告並無此出租預期收益之損失。 （３）系爭房屋即令假處分查封中，亦由原告交予第三人鼎晨公司占有使用中（ 見本院卷第六十六頁），益見原告並無系爭房屋因假處分而不能使用收益 之事實存在，其以此提起本件損害賠償之請求，為無理由。（三）如被告應負損害賠償責任，則損害賠償之範圍： １、不得以每月五萬元計算：
按「關於損害賠償之訴，為原告者除須陳明其有權請求外，並須就受實際損 害之數額加以證明，此為一般之原則」最高法院四十八年臺上字第一九五六 號判決要旨參照（見本院卷第三十四、三十五頁）。本件原告主張系爭房屋 為店面，每月有五萬元之租金收入損害云云，惟未見原告舉證以實其說，其 片面主張有六百五十萬元損失，並不足採。
２、本件損害賠償之計算，就超過土地法第九十七條第一項規定之部分，原告無 請求權：
（１）縱認原告得請求假處分執行之損害賠償。惟原告請求之系爭租金超過土地 法第九十七條第一項規定部分，原告並無請求權。按『土地法第九十七條 第一項所定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額 年息百分之十為限，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制， 其超過部分無請求權』、『房屋及基地之租金數額，按其地區，於土地法 第九十七條及實施都市平均地權條例第五十八條，分別定有限制，當事人 間約定之租金超過此限制者，出租人對超過部分無請求權，法院就出租人 超過部分之請求，予以駁回，與行政機關強制減定前開超限租額，併行不 悖』最高法院四十三年臺上字第三九二號、五十九年臺上字第七九三號判 例（見本院卷第三十六、三十七頁）。準此，本件系爭房屋法定租金應依 土地法第九十七條第一項規定計算（請原告提出系爭房屋稅〈稅單上有課 稅現值之記載〉或向稅捐機關查詢系爭房屋課稅現值即明），原告逾越此
部分之數額，即無請求權。
（２）被告假處分之標的僅及房屋，未及基地，而該房屋之課稅現值為六十五萬 一千三百元，有臺北市稅捐稽徵處中南分處核發之房屋現值證明書為證（ 見本院卷第一三八頁）。
（３）本件有土地法第九十七條第一項規定之適用。原告於所呈民事辯論狀第八 頁第六點（見本院卷第九十四頁）中，稱最高法院四十九年臺上字第一二 三○號判例意旨為土地法第九十七條，及實施都市平均地權條例第四十二 條、第四十三條，關於房屋及其他計收租金之規定，於損害賠償事件非當 然一體適用，僅得據為計算賠償之標準而已云云，顯有誤會。蓋該判例要 旨原文並非如此，原文實乃「土地法第九十七條及實施都市平均地權條例 第四十二條、第四十三條，關於房屋及其他計收租金之規定，於損害賠償 事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準」，且自該判 例內容「依其在第一審所具之起訴狀，既聲明此項損害金之計算，應以出 租人所可取得之租金額為衡，則原審以系爭房屋價值僅有新臺幣十二萬元 ，按土地法第九十七條所定年息百分之十計算，上訴人每月可得租金為一 千元，加上上訴人向臺北市政府租用系爭房屋之基地月付租金九百九十六 元，從而判令被上訴人照此數額連帶給付損害金於上訴人，揆諸實際，既 屬相當，即非上訴人所能任意爭執」（見本院卷第一四五頁），可看出最 高法院持贊成以之為計算賠償標準之立場。
（４）末查，原告於訴之聲明中請求被告給付所謂賠償數額自八十一年五月十九 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，實屬無稽。蓋縱有所 謂相當於租金之賠償數額成立，亦非於八十一年五月十九日即存在此債務 ，故原告之請求顯無理由。
二、原告不得依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被告就原告自八十一年五 月十九日起至九十二年三月十九日止租金損害，負賠償責任：（一）原告並未因假處分而受有租金損害，且原告之損害與被告之假處分行為無因果 關係存在：
１、原告因與抵押權人世華銀行之「未經抵押權人書面同意，不得有出租之行為 發生」約定，而無遭受租金損害之可能：
理由同參、一、（一）１。
２、系爭房屋尚經第三人之假扣押，則原告無法出租系爭房屋與被告之假處分之 行為，無相當因果關係：
（１）理由同叁、一、（一）２。
（２）原告稱其依侵權行為法律關係請求被告賠償原告借款債務所生之利息云云 ，顯無理由。蓋原告主張之借款利息，係因向他人借貸，因民法債編中借 貸之規定及借貸契約約定，依法應支付之法定義務，要與系爭假處分無任 何因果關係。查原告向銀行借款，則其支付利息乃是原告基於消費借貸契 約、運用該筆借款資金而應給付之對價。該筆利息之給付，並不因有否系 爭假處分而有所相異。易言之，縱無系爭假處分，原告亦有支付借款利息 之義務。
３、原告就系爭房屋無出租他人之行為或計劃： 理由同參、一、（一）３。
（二）被告無侵權故意，亦無侵權之重大過失： １、被告之假處分行為不符合侵權行為法律關係中「不法行為」及「故意或過失 」之要件：
（１）查被告之假處分行為，其行為乃依法所為之行為，顯非「不法行為」；又 其目的在保全自有之權利，並無所謂侵害原告之故意，亦難認其有何過失 ，顯與侵權行為之要件有間。
（２）被告有無故意或過失之不法主觀要件，應以「被告為假處分行為時，主觀 上有無不法侵害原告權利之故意或過失」為審究，而非以系爭假處分之本 案訴訟被告敗訴即逕行認定之。
（３）系爭假處分之本案訴訟自八十一年五月十九日起訴時起，迄九十一年十一 月六日判決確定時止，歷時十年有餘，顯然兩造於本案訴訟之爭執，非屬 顯然明確可辨者，則被告於聲請假處分時，自無原告所稱之有侵害原告權 利之故意或重大過失。且原告就其主張被告有故意或重大過失，並未提出 相關證據以為舉證。
（４）次查系爭假處分之本案訴訟始末為：被告提供基地與訴外人葉松年合建房 屋，後由訴外人甲第營造工程有限公司承受葉松年之合建契約，仍約定由 被告分得系爭二十六號房屋，詎甲第公司違約以丁碧輝為起造登記名義人 ，後經被告起訴確認該二十六號房屋所有權，經本院七十九年訴字第七八 一號、臺灣高等法院七十九年上字第八九三號判決認定該屋所有權人為被 告，然丁碧輝與信普公司（該公司負責人嚴森乃甲第公司負責人嚴譚富之 子，並為甲第公司總經理）為不法利益，竟串通地政事務所人員於第三審 訴訟中辦理保存登記並移轉予信普公司，再由信普公司移轉登記予和該公 司無任何權利義務關係之原告。是故，被告所有之房屋無端被占，為保全 自身權利而依法對該房屋為假處分，自無不法侵害原告權利之故意或重大 過失可言。
（５）再查系爭假處分之本案訴訟於法院訴訟歷時十年後，因該房屋經原告（即 假處分本案訴訟中之共同被告戊○○）之其他債權人調卷查封拍賣，故眼 見被告（即假處分本案訴訟中之原告）即使最後勝訴亦無法取回房屋所有 權，只能無奈地放棄上訴，系爭假處分之本案訴訟一審判決（見本院卷第 九至十六頁）始告確定者。
（６）依最高法院十九年上字第二七四六號判例見解「過失之有無，應以是否怠 於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失」（ 見本院卷第一四一頁），故被告非但無原告所主張之故意或重大過失，亦 不符過失之要件。
（７）又原告於所呈民事答辯狀第五頁第八行（見本院卷第九十一頁），引用最 高法院八十六年臺上字第二六九五號判決之部分文字，以為不利被告之主 張，然該判決內容另亦提及「因侵權行為而發生之損害賠償請求權，以有 故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件；第三人所有之財產，如有足
以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂有過失 」（見本院卷第一四二至一四四頁）。則依同一法理，系爭房屋（即假處 分之標的），如有足以信其屬假處分債權人（即本件被告）所有之正當理 由，則聲請假處分之債權人，尚不得謂有過失，故本件被告並無過失。 （８）本件被告等無給付原告主張之損害賠償之法律上義務；縱令被告等應負侵 權行為責任，並有給付相當於租金之損害賠償之義務屬實，原告之請求權 亦因罹於時效而消滅。本件被告援引民法第一百二十六條規定行使時效抗 辯權：
①按「‧‧‧其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為 使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂 其時效之計算應有不同」最高法院四十九年臺上字第一七三○號判例（見 本院卷第一四六頁）、又「租金之給付債權，其各期給付請求權，因五年 間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。被上訴人請求相當於租 金之損害，自有該條規定之適用，其逾五年之請求權已因罹於時效而消滅 」最高法院八十九年臺上字第一九○二號判決要旨（見本院卷第一四七至 一五一頁）可供參酌。
②查被告假處分之執行標的物─坐落臺北市中山區○○○路○段五十九巷二 十六號一樓房屋；於八十六年六月間亦經訴外人「亞洲信託投資公司」併 案假扣押（以上請調閱本院八十六年民執全甲字第一三六二號假扣押執行 卷宗即明）。加上系爭假處分標的物（房屋），已經另各債權人世華銀行 於九十一年十月三十日進行拍賣抵押物之強制執行程序，故縱使被告不為 假處分之執行，八十六年六月起系爭房屋亦因訴外人亞洲信託投資公司之 假扣押執行，依法不得為出租行為，依法亦不得享有租金之收益。故被告 縱應負相當於租金之損害賠償責任，亦僅八十一年五月起至八十六年六月 止。查本件原告係九十二年三月二十日提起本訴行使所謂「相當於租金損 害賠償請求權者」，揆諸首開說明，至九十一年六月間，即已逾五年時效 。準此，原告主張即無理由。
（三）如被告應負損害賠償責任，則損害賠償之範圍： １、不得以每月五萬元計算：
理由同參、一、（二）１。
２、本件損害賠償之計算，就超過土地法第九十七條第一項規定之部分，原告是 無請求權：
理由同參、一、（二）２。
三、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。肆、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不 在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查原告於起訴時僅 陳明其所有之房屋遭被告假處分，而受有損害，嗣本案訴訟判決被告敗訴並告確
定在案，故原告提起本件訴訟請求被告負損害賠償責任（見本院卷第二至四頁） ，並未具體陳述其請求權基礎。經本院於九十二年四月二十二日言詞辯論期日當 庭闡明，命原告陳述其請求權基礎，並進行初步之爭點整理（見本院卷第四十一 至四十二頁之言詞辯論筆錄），原告即於同年五月二日具狀陳明其請求權基礎為 民事訴訟法第五百三十一條、民法第一百八十四條之損害賠償請求權（見本院卷 第五十二頁），此涉及訴之追加，被告於同年五月十二日言詞辯論期日到庭表示 不意見（見本院卷第七十四頁之言詞辯論筆錄），然原告請求之基礎事實同為其 房屋因被告假處分而受有損害，揆諸首揭規定，本院認應准許之。伍、得心證之理由：
一、本件經本院於九十二年五月十二日整理並協議簡化爭點（見本院卷第七十四至七 十六頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，合先敘明 。
二、查（一）被告甲○於八十一年五月九日，就原告所有、門牌號碼臺北市○○○路 ○段五十九巷二十六號之房屋（下稱系爭二十六號房屋），向本院聲請假處分， 經本院於同年五月十一日以八十一年度全字第一○八九號裁定於被告甲○提供擔 保後，原告對於系爭二十六號房屋不得為移轉所有權、設定他項權利及出租等一 切處分行為，經原告提起抗告，經高等法院於同年七月八日以八十一年度抗字第 一○二九號裁定駁回抗告，並告確定在案。被告甲○於同年五月十八日如數提供 擔保後，持上開假處分裁定向本院聲請假處分之執行，經本院以八十一年度民執 全字第七九三號受理在案，並於同年十九日執行，且囑託臺北市中山地政事務所
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