臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第六三七號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 黃景安律師
複 代理人 郭以續律師
王福民律師
右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月四日本院台北簡
易庭九十一年度北簡字第二七六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人自民國九十年五月一日起至民國九十一年六月十一日止，按月給付被上訴人新台幣貳萬貳仟元違約金部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者茲予引用外，補稱： ㈠系爭房屋因九二一地震毀損致上訴人無法營業使用，被上訴人又不為修繕，上訴 人始於民國八十九年十月間終止租約搬遷，又證人鄭冠鋌亦於九十一年十月二十 二日結證稱系爭房屋確有漏水。被上訴人自承其先委證人蔡明賢來修繕，但修不 好才再委永久工程行即證人謝清水來修，又即使依被上訴人自己所提出之永久工 程行完工證明（上訴人否認其真實），永久工程行每次施工都派了三名工人施作 ，亦可證明該漏水情形絕非輕微，否則豈需每次三名員工一起施作？且工期近二 個月？上訴人承租系爭房屋乃為作為美容美髮營業之用，對房屋衛生、清潔、美 觀等要求特別高，因房屋漏水，蔡、謝二人施工期間工具等棄置一地，致整間店 面滿地泥濘不堪，是被上訴人辯稱「係利用上訴人休息不營業時間修繕」云云， 姑不論不實，且乃卸責之詞，縱算其未於上訴人營業時間修繕，但漏水施工中之 牆壁，一地的工具，滿地的積水，亦無法讓上訴人正常營業，即未按債務本旨給 付。上訴人因之客戶嚴重流失，乃於八十九年十月以電話通知被上訴人終止租約 並搬離房屋。上訴人終止租約自屬合法。
㈡至九十年五月二十二日被上訴人聲請調解時，其亦再次主張「對造人（上訴人） 於九十年四月三十日期滿遷讓」），是起訴前被上訴人既主張上訴人於九十年四 月三十日期滿遷讓，詎原判決竟指兩造合意以九十一年六月十一日為交屋日，實 屬不可思議，按原審審理時上訴人強烈反對以該日為交屋日，僅同意以該日為廢 棄物清除日，惟依租約第十七條，廢棄物可任由被上訴人處理，要與租約終止或
房屋交還無涉。
㈢依租約第七條明定「契約期間內乙方（上訴人）若擬遷離他處時不得向甲方請求 租金償還．．．」，可證租約雖定有期限，承租人（上訴人）仍可中途遷離他處 ，只是若中途遷離他處時不可向出租人請求租金償還而已。故上訴人於八十九年 十月初終止租約遷離租屋，並不違約。
㈣本件上訴人業已終止租約，自無需返還亦無從返還鑰匙。依證人胡正義九十一年 十一月十二日證言即知，上訴人確實於八十九年十月間搬離，已將該租屋淨空， 遺留之垃圾依租約約定為廢棄物，應由被上訴人自行清理，被上訴人所謂未返還 房屋云云，完全不實。
㈤租屋於修繕前，上訴人得請求損害賠償或減少租金，並主張同時履行抗辯權，而 上訴人主張損害之金額，即為不能正常營業所減少之營業金額，其中至少包含租 金之金額（因上訴人每月營業額遠比租金還多），並請參酌民事訴訟法第二二二 條第二項規定定其數額。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人鄭冠鋌、胡正義及履勘現場。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭房屋於九二一震災受損後，並無如上訴人所指之嚴重漏水致上訴人無法營業 之情形，此有證人蔡明賢，謝清水在上訴人請求返還押租金事件（鈞院台北簡易 庭九十年度北小字第一二七０號卷）結證證明係利用上訴人休息時間進行修繕， 修繕後未再漏水等情，足證被上訴人已盡出租人修繕之義務。 ㈡上訴人於何時搬離系爭房屋，被上訴人從未獲上訴人告知，被上訴人於九十年四 月二十七日之存證信函催告上訴人給付租金時，將押租金充抵欠租，並不能因而 指被上訴人知悉上訴人早於八十九年十月間遷離系爭房屋之事實，且被上訴人知 悉上訴人遷出，並不等於上訴人將系爭房屋交還被上訴人，另上訴人於 鈞院台 北簡易庭九十年度北小字第一二七０號請求返還押租金事件，亦自認迄未將系爭 房屋之鑰匙（即鐵門遙控器）返還被上訴人，足證上訴人並無將系爭房屋交還被 上訴人。
㈢因被上訴人於九二一震災後知悉系爭房屋漏水，即僱工修繕，上訴人自無引用民 法第四百三十條之規定終止系爭租約，而租約第七條之約定，應由上訴人向被上 訴人為終止租約之意思表示，但上訴人從未向被上訴人為終止租約之意思表示， 故上訴人於八十九年十月遷出時，兩造之租賃關係並未終止。 ㈣上訴人主張在系爭房屋修繕前，得請求損害賠償及減少租金，並主張同時履行抗 辯權，然查系爭房屋係由蔡明賢、謝清水利用上訴人休息不營業之時予以修繕， 此有該二人在上訴人請求返還押租金事件內之證言可稽，足證上訴人並未因九二 一震災而影響其營業，上訴人並無損失可言，何來請求損害賠償及減少租金之權 利。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院台北簡易庭九十年度北小字第一二七０號返還押租金案件全 卷並依上訴人聲請履勘系爭房屋。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十八年五月一日起向被上訴人承租坐落台北 市○○區○○路四八四號之八地下室及一樓浴室（下稱系爭房屋），租期二年， 至九十年四月三十日止，第一年每月租金新台幣（下同）二萬元，第二年每月租 金二萬二千元。惟上訴人第一年僅繳租五個月（八十八年五月一日起至八十八年 九月一日止），第二年則於八十九年八月、九月繳租計七萬二千元，餘均未繳交 ，至九十年四月三十日租期屆滿止上訴人共欠租金三十九萬二千元，且迄未交還 房屋，依約應按租金金額之五倍計算違約金，爰依租賃關係請求被告自九十年五 月一日起至返還房屋日止，按月給付被上訴人十一萬元之違約金、積欠之租金三 十九萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ；另其已善盡修繕義務，上訴人不得以其未盡修繕義務終止系爭租約，且上訴人 復無法舉證證明其已合法期前終止系爭租約，上訴人自應依約給付租金。此外， 上訴人於系爭租約屆期前擅自遷離，並不代表上訴人已依系爭租約將系爭房屋返 還予被上訴人，更何況上訴人未將系爭房屋鑰匙（即遙控器）交還被上訴人，益 證上訴人未依約返還系爭房屋，上訴人自應依約給付違約金各情。二、上訴人則以：系爭房屋因八十八年九二一地震後，牆柱龜裂漏水嚴重，屢次要求 被上訴人修繕未果，致客戶嚴重流失，虧損連連，上訴人在無法繼續經營美容生 意之情形下，始拒絕再按月給付租金，並於八十九年十月以電話通知被上訴人終 止系爭租約且搬離，系爭租約業經上訴人合法終止，又上訴人搬離系爭房屋後雖 留有垃圾未清除，惟依系爭租約第十七條之規定，得視為廢棄物，被上訴人可自 行清除，被上訴人自不得僅以上訴人未清除垃圾即向其主張鉅額違約金。另由於 系爭房屋自九二一災變毀損至八十九年十月上訴人搬離前尚未完成修繕，上訴人 因此不能完全使用系爭房屋所受之損失，得向被上訴人請求損害賠償，亦得請求 減少租金，且上訴人支付租金之義務與被上訴人修繕義務之間有對價關係，被上 訴人在租賃關係存續中未提供合於約定之租賃物供上訴人使用，上訴人自有權行 使同時履行抗辯權拒絕給付租金，並請求被上訴人賠償損害或減少租金，上訴人 並主張以該損害與被上訴人主張之租金、違約金抵銷各情，資為抗辯。三、經查：被上訴人主張上訴人積欠租金之事實業據其提出房屋租賃契約書為證，上 訴人對承租系爭房屋及欠租之事實復不爭執，應堪信為真實。另上訴人曾於八十 八年五月至同年九月給付租金十萬元，並曾於八十九年九月十四日匯款五萬元及 同年十月五日匯款二萬二千元予被上訴人等情，亦據上訴人提出現金支出傳票三 張、匯款人證明聯三張為證，並為被上訴人所不爭，亦堪信為真實。經審酌兩造 攻防之重點，本件所應審究者應在於：㈠上訴人是否合法終止系爭租約？㈡被上 訴人以上訴人未返還系爭房屋為由主張違約金是否有理由？茲析述如下： ㈠上訴人並未合法終止系爭租約：
１按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二 百七十七條前段定有明文，上訴人主張系爭租約業經合法終止，依前開法律規定 即應由上訴人負舉證之責，應先敘明。
２上訴人雖主張系爭房屋因九二一地震影響，有嚴重漏水問題，被上訴人未盡修繕 義務，其係因被上訴人未盡修繕義務而於八十九年十月搬離系爭房屋，並以電話
通知被上訴人，系爭租約已合法終止各情，惟查：九二一地震係發生於八十八年 ，距上訴人八十九年十月搬離系爭房屋已有一年之時間，若系爭房屋漏水之情形 甚為嚴重，上訴人自可於系爭房屋開始漏水時加以拍照存證並持以向被上訴人主 張，乃上訴人並未為任何證據保全之動作，即主張系爭房屋有嚴重漏水情形，被 上訴人未善盡修繕義務，其上開關於系爭房屋有嚴重漏水之主張，即屬無法證明 而不足採。至上訴人所舉之證人鄭冠鋌，雖曾到庭證稱系爭房屋有漏水之情形， 惟其所證漏水之時間為八十九年三、四月間，系爭房屋是否如上訴人所言一直有 漏水情形即非無疑。更何況系爭房屋僅有牆角漏水，被上訴人已委請證人蔡明賢 、謝清水為相當之修繕，且修繕後已無漏水現象等情，亦據證人蔡明賢、謝清水 於上訴人向被上訴人請求返還押租金一案（本院九十年度北小字第一二七０號） 中證述無訛在卷（見該卷九十年十月三十日筆錄），此即足徵被上訴人已善盡其 出租人之修繕義務。另依永久工程行（即證人謝清水）所出具附於本院九十年度 北小字第一二七０號卷內之完工證明，亦可知系爭房屋係牆角漏水並已於八十九 年八月二十一日施工完成，上訴人空言否認上開完工證明之真正，委不足取，上 訴人即不得以被上訴人未盡修繕義務為由，主張同時履行抗辯並拒付系爭租約之 租金。
３另經參以上訴人曾於八十九年九月十四日匯款五萬元及同年十月五日匯款二萬二 千元予被上訴人等情，亦得推認上訴人應係於系爭房屋完成修繕後，無法拒絕被 上訴人給付租金之要求而為前開租金之支付，否則上訴人焉有於被上訴人未完成 修繕之情形下，繼續給付系爭租金之理？抑有進者，上訴人主張其曾以電話通知 被上訴人終止系爭租約，惟既為被上訴人所否認，且無法提出相關之電話錄音為 證，則縱上訴人有終止系爭租約之原因，上訴人亦因其終止系爭租約之意思表示 未合法送達被上訴人而無法發生終止系爭租約之效果，系爭租約於租期屆至（即 九十年四月三十日）前仍有效存在。
４另關於上訴人主張其因系爭房屋漏水受有損害並主張抵銷系爭租金之部分，經查 ：被上訴人委請證人蔡明賢、謝清水修繕系爭房屋時，主要係於上訴人休息時間 為修繕等情，亦據證人蔡明賢於本院九十年度北小字一二七０號案件審理時，結 證無訛在卷（見該卷九十年十月三十日筆錄），上訴人空言否認上開證言之真正 ，委無足取，更何況若系爭房屋果有嚴重漏水情形並影響上訴人營業，上訴人為 保障自身權利，豈有不拍照存證並持以向被上訴人主張之理，是上訴人上開損害 之主張，顯屬不實，而不足採。至上訴人所舉之證人胡正義，固可證明上訴人係 於八十九年十月間搬離系爭房屋，惟上訴人搬離系爭房屋，究係上訴人自願放棄 依約使用系爭房屋之權利，並不代表系爭房屋有無法使用之瑕疵，更何況依前１ ２３所述，系爭房屋牆角之漏水並未影響上訴人使用系爭房屋，則上訴人主張其 受有未使用系爭房屋相當於租金之損害，要屬無稽，上訴人主張其受有相當租金 之損害並主張抵銷被上訴人依系爭租約所得主張之租金，亦屬無據。 ５綜右，因上訴人未合法終止系爭租約，且上訴人無法舉證系爭房屋有無法使用之 瑕疵，則被上訴人起訴請求上訴人給付系爭租約存續期間內自八十八年十月起至 九十年四月三十日之租金三十三萬二千元[(20000*00-000000)+(22000*00-00000 )=332000]，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月七日起至清償日止按年息
百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
㈡被上訴人不得向上訴人請求違約金：
１經查：依被上訴人九十年五月二十二日為聲請調解所為之聲請調解書所載：「． ．．，對造人（指上訴人）於九十年四月三十日期滿遷讓，．．．。」（見卷附 被上訴人之聲請調解書之調解事由），被上訴人復不否認前述聲請調解書之真正 ，準此，即堪認系爭租約係於九十年四月三十日期滿，上訴人並已將系爭房屋返 還予被上訴人，否則被上訴人焉有未於聲請調解時，一併主張上訴人仍占有系爭 房屋，並依約主張違約金或請求上訴人即時搬離之理？是被上訴人徒以上訴人自 承未將遙控器交還即主張上訴人未依約返還系爭房屋，委不足採，應認被上訴人 已同意九十年四月三十日為上訴人返還系爭房屋之日期。 ２另系爭租約第十七條明文如下：「租賃期滿遷出時，乙方（即上訴人）所有任何 傢俬雜物等，若有留置不搬者，應為作廢棄物論，任憑甲方（即被上訴人）處理 ，乙方決不異議。」則縱上訴人遷出系爭房屋時仍留有部分垃圾未清除，被上訴 人亦非不可自行進入系爭房屋加以清除，更何況依本院受命法官於九十一年十一 月二十二日履勘現場所拍附卷之照片八張所示，系爭房屋與被上訴人所另租予他 人之一樓房屋並無任何門鎖，被上訴人進入系爭房屋清除垃圾並無任何困難；再 經參以證人胡正義於九十一年十一月十二日至本院結證稱：「．．．，房子裡面 只剩下一點垃圾，應該不會很多。」（見該日準備程序筆錄）等情，即足認上訴 人已依系爭租約第六條履行返還系爭房屋之義務。 ３此外，被上訴人所稱之遙控器乃用於證人廖學濬另向被上訴人租用系爭房屋樓上 （即一樓）大門，而非用於系爭房屋（指地下室）之出入等情，復據證人胡學濬 於本院九十一年十一月二十二日履勘時證述無訛（見同日履勘筆錄），被上訴人 自不得以上訴人未交回一樓之遙控器，即認上訴人未依約返還系爭房屋。 ４從而，於上訴人已返還系爭房屋之情形下，被上訴人主張上訴人未返還系爭房屋 ，並依系爭租約第六條之規定請求違約金，即屬無據。四、綜上所述，被上訴人本於系爭租約，請求上訴人給付三十三萬二千元，及自起訴 狀繕本送達翌日即九十一年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，應予准許。另因上訴人已遷離系爭房屋，被上訴人於租期屆滿後，就系爭 房屋已得自行清除廢棄物並使用收益，應認上訴人已交還系爭房屋予被上訴人， 則被上訴人依系爭租約第六條請求違約金，為無理由，應予駁回。又，上開應准 許部分，係命給付價金之判決，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日 民事第六庭 審判長法 官 林惠瑜
法 官 侯水深
法 官 詹駿鴻
右正本證明與原本無異
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日 書 記 官 官碧玲