臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度仲訴字第一八號
原 告 交通部臺灣區國道新建工程局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師
陳鵬光律師
被 告 中華工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李家慶律師
任雅侖律師
右當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：
主 文
中華民國仲裁協會九十年仲聲愛字第一四二號之仲裁判斷應予撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：中華民國仲裁協會九十年仲聲愛字第一四二號仲裁判斷應予撤銷。貳、陳述：
被告為第二高速公路後續計畫第Ｃ３０２Ａ標第三、四號及第九、十號高架橋工 程，以及基隆汐止段第 C303Z 標五 - 八號高架橋七堵收費站、地磅站及二、三 號隧道接續工程（下稱系爭工程），以合約單價分析表關於水泥、鋼筋等材料漏 編列百分之十五之包商利潤、保險及管理費項目（下稱系爭爭議）為由，向中華 民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提起九十年度仲聲愛字第一四二號仲裁（下稱系 爭仲裁），惟該爭議事項依合約規定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解決， 被告亦未踐行仲裁前置程序，此外，尚有仲裁庭未合法組成等問題，原告於仲裁 程序中一再抗辯，惟仲裁庭仍判命原告應給付被告多達五千七百餘萬元，原告於 九十一年八月二十三日收受九十年仲聲愛字第一四二號仲裁判斷書（下稱系爭仲 裁判斷書），茲因認系爭仲裁判斷依法應予撤銷，爰於法定期間內依法提起本件 撤銷仲裁判斷訴訟，理由說明如下：
一、系爭仲裁事件，雙方已約定爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定 各方仲裁人並同時推選主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決 該爭議，仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人而組成不合法 之仲裁庭，該未合法組成之仲裁庭，逕為仲裁判斷，依仲裁法第三十八條第一款 、第四十條第一項第一款及第四十條第一項第二款、第四款等規定，原告得提起 撤銷仲裁判斷之訴：
（一）系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款規定所 指仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之問題，原 告得提起撤銷仲裁判斷訴訟。
１、依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款本文規定可知，倘仲 裁判斷有與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，當事人
得提起撤銷仲裁判斷之訴。基於契約自由原則、私法自治原則，當事人本 可以合意以仲裁方式解決紛爭，可自由決定以仲裁解決事項之範圍，當事 人之授權範圍即係仲裁人得作成仲裁判斷之基礎，若仲裁人就當事人約定 仲裁事項以外之爭議或逾越仲裁協議之範圍作成仲裁判斷，其判斷即與仲 裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，構成得撤銷仲裁判斷之 事由。
２、按原告與被告於系爭工程合約修正一般規範第５‧２６（１１）已規定如 下：「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二 個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙 方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」。查系爭仲裁事件，原告未選任仲 裁人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，依上開規定，即視為雙方不同意 仲裁，因此，被告提付仲裁之爭議事項已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範 圍所約定提付仲裁之爭議事項，甚為明確，原告自得提起本件撤銷仲裁判 斷訴訟。
（二）系爭仲裁判斷違反仲裁法第四十條第一項第二款規定，原告得提起撤銷仲 裁判斷訴訟：
１、按有下列各款情形之一者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴：二、 仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結前已失效者。四、仲裁庭之 組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，仲裁法第四十條第一項第 二款定有明文。
２、依前所示，因原告未在兩個月內選任仲裁人亦未共同推選主任仲裁人，即 視為雙方不同意仲裁，是就該爭議事項，雙方並無仲裁協議存在，系爭仲 裁庭逕為仲裁判斷，原告得依仲裁法第四十條第一項第二款提起本件撤銷 仲裁判斷訴訟。
（三）系爭仲裁判斷違反仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告得提起撤銷仲 裁判斷訴訟：
１、按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對他 方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第四款有明文規定。 ２、亦如前所示，本件之情形應視為雙方不同意仲裁，是仲裁協會自無權代原 告選定仲裁人以及為雙方選定主任仲裁人。詎仲裁協會逕為原告選定仲裁 人，並為雙方選定主任仲裁人，此一仲裁庭之組成顯有違兩造上開合約約 定。
３、又雙方既係約定未於提出仲裁聲請之日起二個月內推選出仲裁人、主任仲 裁人時，視為雙方不同意仲裁，足見雙方已合意排除仲裁法第十一條第一 項、第十二條第一項關於選任仲裁人規定之適用，仲裁協會自無權逕為原 告選定仲裁人並為兩造選定主任仲裁人，故仲裁庭之組成顯亦有違法律規 定。
４、綜上，原告有權依前開仲裁法第四十條第一項第四款規定提起本件撤銷仲 裁判斷訴訟。
二、本件被告未遵守系爭合約修正一般規範第５‧２６（１）、５‧２６（７）、第
５‧２６（８）及５‧２６（１０）之規定仲裁前置程序即提付仲裁，其仲裁聲 請自非合法，仲裁人逕為仲裁判斷，原告得依仲裁法第三十八條第一款規定及第 四十條第一項第一款、第二款、第四款等規定提起撤銷仲裁判斷之訴。依上開規 定可知，爭議事件縱屬兩造合意得仲裁之事項，被告仍須完成仲裁前置程序後始 得提起仲裁。
（一）查本件爭執被告並未舉證證明其遵守前開合約約定之仲裁前置程序，茲例 舉說明如下：
１、原告八十八年四月十五日國工局八八工字第０八五五六號函，被告根本非 於八十八年四月二十二日收到，因由被告主張其於八十八年四月二十二日 收到該函文之證據觀之，該證據係中華工程股份有限公司「永隆工務所」 之收文簽辦單，而非被告公司之收文簽辦單，是被告以其永隆工務所之收 文日期當作自己公司之收文日期，顯有違誤。
２、由原告前揭函文上有被告公司人員之會簽日期為四月十九日，可知被告至 少於八十八年四月十九日前即已收受該函文。另被告更已於本院九十二年 五月十九日審理期日中，當庭自認至遲於八十八年四月十九日即已收到原 告前接函文。
３、即使以八十八年四月十九日為被告收受日期，依前揭修正一般規範第５‧ ２６（１１）規定，被告應於八十八年五月三日前向原告請求仲裁，惟被 告請求仲裁之函，原告係於八十八年五月五日始行收受，是已超過十四天 ，顯已違規定，被告不得提起系爭仲裁事件。
（二）且被告主張其於八十七年十二月二十九日即函請原告工程司辦理雙方磋商 事宜，針對被告上開函文，原告工程司於八十八年一月八日即以國工一（ 八八）技字第０００一號函作成書面決定在案，惟被告遲至八十八年四月 八日始以 (八八)中工營字第050901-42號函向原告提出申訴，請求覆決， 顯已違前開修正一般規範第5.26（7）規定，依同規範第5.2 6(10)規定， 被告不得提起系爭仲裁事件。
（三）又工程司於八十八年十月五日為書面決定，惟被告遲至八十八年十月廿七 日始向原告提出申訴，請求覆決，顯已違前開修正一般規範第５‧２６（ ７）規定。況系爭仲裁事件，工程司於八十八年三月二十六日即已作成書 決面定，函覆不同意聲請人請求，惟被告並未於接到該書面決定之次日起 十四日內向原告申訴，請求覆決，顯有違前開修正一般規定，被告不得提 起系爭仲裁事件。
（四）被告未遵守仲裁前置程序，已如前述，是仲裁人逕為仲裁判斷，符合前揭 仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款等規定之情形，原告自 得訴請撤銷系爭仲裁判斷：
１、系爭爭議縱屬兩造合意得仲裁之事項，惟雙方尚約定須完成仲裁前置程序 後，方屬雙方仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項。系 爭爭執，被告既未遵守完成仲裁前置程序，其提付仲裁之聲請事項自非屬 兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項。詎仲裁人就 非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，逕為仲
裁判斷，屬逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關。 ２、關於承包商未依約履踐仲裁前置程序時，即不得就該等爭議事項提出仲裁 聲請，倘承包商就該等爭議事項提付仲裁時，仲裁庭應直接從程序上予以 駁回，否則仲裁庭若從實體上予以判斷時，該仲裁判斷即構成對非屬仲裁 契約標的之爭議為仲裁之違法，應予撤銷。
（五）亦依前開說明，本件被告並未完成仲裁前置程序，其提付之聲請事項非屬 兩造仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，是就該爭議事項雙方並 未訂有仲裁協議，被告逕將該爭議提付仲裁，仲裁人並為仲裁判斷，亦屬 仲裁協議不成立等情形，原告得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。 （六）關於被告未遵守仲裁前置程序之約定，被告自不得提起仲裁聲請，已詳如 前開說明，仲裁人未於仲裁程序進行時駁回被告之仲裁聲請，反而判斷原 告應給付被告五千七百三十二萬六千四百九十八元，自屬仲裁程序違反仲 裁協議或法律規定之情形，是依前開仲裁法第四十條第一項第四款規定， 原告有權提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
三、對被告被告抗辯後之陳述：
（一）仲裁協議在內容上包括不向法院提起訴訟之合意，是仲裁協議既有限制人 民訴訟權之效果，有關仲裁法第四條之解釋及仲裁協議存否之認定，自應 審慎為之，此乃合憲性解釋之當然結果，應先敘明。 （二）關於被告主張系爭仲裁兩造間訂有仲裁協議，且仲裁協議已成立生效，故 被告得依合約規定提出系爭仲裁等語，並無理由，謹說明如下： １、仲裁制度係基於私法自治及契約自由原則而設立之紛爭自主解決制度，當 事人是否採用仲裁作為解決爭議之方式，必須完全依據及尊重雙方當事人 之合意，斷非任一造當事人得以其本位立場決定。又仲裁人所為之判斷， 依仲裁法第三十七條第一項、第二項規定，與確定判決有同一效力，經法 院裁定後並得為執行名義，故仲裁人之推選及其選定方法，關係當事人權 益甚大，依前揭原則，當事人就仲裁人之選定應有自主權，雙方可以具體 約定仲裁人之選定方法，以決定其是否同意仲裁。 ２、被告雖辯稱系爭合約修正一般規範第５‧２６（１）至５‧２６（９）規 定即為兩造間書面仲裁合意規定云云，惟查兩造合約修正一般規範第５‧ ２６節「爭執」規定，除被告所引用之前揭規定外，尚有第５‧２６（１ １）至５‧２６（１４）之規定，其中第５‧２６（１１）已明確約定如 任一方於他方提起仲裁後二個月內不推選仲裁人、主任仲裁人，即視為雙 方不同意仲裁，是對於系爭仲裁事件，本於私法自治原則及選定仲裁人自 主權之原則，任一方於他方提起仲裁後，均得以是否推選仲裁人之方式決 定同意仲裁與否，如一方以不推選仲裁人方式，不同意仲裁，他方依上開 合約規定，得逕行起訴，以解決爭議事件，方符仲裁契約之本旨及仲裁制 度之法理。
（三）關於被告主張對系爭合約修正一般規範第5.26(11)規定應為目的性限縮解 釋，即僅有在雙方均未能於二個月期限內推選其各方之仲裁人，且雙方又 均未共推主任仲裁人時，始有該條之適用，且上開規定之兩造不能，不包
括任一方得拒絕或不願意選任仲裁人或主任仲裁人等語，更屬無據： １、查原告是否選擇以仲裁程序解決爭議，本有充分之自主權，基於任意仲裁 原則，原告依雙方之約定本即可以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人 之方式，不同意仲裁而回歸訴訟方式解決爭議。 ２、惟由上開一般規範第5.26(11)規定可知，只要一方不推選其仲裁人，或雙 方未共推主任仲裁人，即視為雙方不同意仲裁，被告上開解釋，顯有違合 約規定，並不可採。
３、按仲裁制度乃係基於雙方當事人之合意，由雙方選定之仲裁人判斷以解決 紛爭，原則上雙方當事人均應受仲裁判斷之拘束，因此，仲裁制度建立在 當事人高度之自主及當事人可自主選定仲裁人之基礎上。基上說明，當事 人得任意約定以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人之方式，不同意仲 裁而回歸訴訟方式解決爭議，因此，上開修正一般規範第5.26(11)所謂不 能之規定，自係包括拒絕或不願意選任仲裁人或主任仲裁人之情形。 （四）關於被告依「利於有效性」、「不利條款草擬人原則」、「排除嚴格解釋 原則」等之解釋原則，主張縱認本件仲裁條款有任何不明確之處，依上開 原則，應對原告作不利之解釋，以利仲裁之發展乙節： １、按現代國家採取法治國原則，不僅獨佔司法權，亦禁止人民私力救濟，故 對於紛爭之發生，國家負有設置訴訟制度俾解決人民間糾紛之文化任務及 憲法上義務。其後，國家雖酌情設置仲裁制度，惟仲裁制度始終係為人民 之利益而存在，殊不得為仲裁而仲裁，故在任意仲裁之原則下，若人民無 仲裁之合意，自不容恣意曲解契約約款而罔顧人民之意願，剝奪其循訴訟 解決紛爭之基本權利，強制其循仲裁解決糾紛。 ２、如前所述，我國仲裁法之制定，強調當事人意思自主原則，係以任意仲裁 為規範之對象。故雙方當事人約定以何種方式決定是否同意提付仲裁，以 及限定提付仲裁之爭議範圍等，均應充分尊重任一方當事人之意願。再者 ，縱使對仲裁制度之推廣抱持積極的立場，或所謂「利於有效性原則」、 「不利條款草擬人原則」、「排除嚴格解釋原則」等解釋原則，仲裁庭亦 不得且不能在雙方已有明白約定之情況下，企圖透過上開解釋原則或類推 適用仲裁法之規定，而違反當事人是否願意採用仲裁作為解決爭議方法之 真意。
３、由系爭合約修正一般規範第5.26(11)條可知，雙方既有視為不同意仲裁之 約定，不論此約定應如何評價，被告均無從透過前揭解釋原則，違反當事 人之真意而為雙方同意仲裁之認定。
（五）被告又主張若原告不選定仲裁人可使仲裁協議失效，顯非修正一般規範第 5.26（1）至第5.26(9)規定仲裁前置程序之真意，且令其蒙受踐行仲裁前置 程序之時間浪費等不利益云云。惟仲裁前置程序乃係當事人自主解決紛爭之 機制，藉此具有維持兩造間和諧，以及避免貿然仲裁乃至訴訟致浪費時間、 勞力及費用等種種效用，但仲裁前置程序終究屬獨立於仲裁制度以外之紛爭 解決制度，兩造將爭議事項提付仲裁前固應依約履踐之，惟踐行該等程序後 卻不必然導致將仲裁之結果，顯見仲裁前置程序與仲裁解決紛爭制度，二者
並無不可分割之關係，自不得依仲裁前置程序自推論兩造間始終一概存在仲 裁協議，亦不得謂踐行仲裁前置程序乃屬不利益，況且，被告更根本未依約 踐行仲裁前置程序。
（六）關於被告主張本合約特訂條款修正一般規範第５‧２６（１１）後段規定 ，並非對兩造間之仲裁合意附加任何停止條件或解除條件，以及被告以不 正當行為促使條件成就乙節：
１、依前開說明可知，當事人得不選擇以仲裁程序作為解決爭議之方式，原告 既不同意仲裁，應認雙方當事人間已無仲裁協議。再雙方既已合意排除仲 裁法第十一條第一項、第十二條第一項規定之適用，原告得以不推選仲裁 人、主任仲裁人方式不同意仲裁，則被告依上開條文規定催告原告選任仲 裁人及共同推選主任仲裁人，顯於法無據。
２、另由民法第三百八十四條規定可知，民法明文肯認得以債務人之意思為契 約之停止條件，並無法律行為無效可言，故被告前開主張不可採。 ３、查當事人既透過條件約款之安排而將法律行為之效力繫於一方之任意意思 ，則無論該方之意思如何，均無所謂以不正當行為使條件成就或不成就可 言。況且，本件中原告不選定仲裁人及兩造未選定主任仲裁人而循訴訟制 度解決兩造間爭議事項，對於兩造均無所謂因條件成就而受利益或不利益 可言，猶難謂不同意仲裁係與相當於以不正當行為使條件成就。 （七）關於被告主張兩造合約乃係定型化契約，系爭合約特訂條款修正一般規範 5.26(11)後段規定應為無效乙節：
１、本件原告係因興建系爭工程而發包本工程，系爭工程合約等相關資料均係 針對本件工程而製作，而被告同為具有專業技術、知識、人力及一定規模 之國營事業，二者經濟上地位相當；尤其被告於投標前，即可洽購與本工 程有關之相關資料，瞭解得標後之權利義務關係，以決定是否投標，且於 投標過程中被告亦有機會提出問題，與原告商議契約條款，故系爭二工程 合約絕非定型化契約。
２、我國仲裁法強調當事人意思自主原則，係以任意仲裁為規範對象，基於任 意仲裁原則，以及國民享有訴訟權之基本權，當事人自可約定保留是否選 擇以仲裁程序解決爭議之權利，此種約定係當事人行使其程序選擇權之一 種行使形態，非屬民法第二百四十七條之一定型化契約規定適用之範疇。 （八）關於被告主張修正一般規範第５‧２６（１１）後段規定有背於公共秩序 ，依民法第七十二條規定應為無效乙節。被告前開主張，無非係以其假設 被告提起訴訟，原告或有可能依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟 程序，命被告提付仲裁，並於被告提付仲裁時，依前揭規定規定不同意仲 裁，而使被告無救濟途徑云云為由，惟依本合約一般規範第５‧２６（１ ３）規定及５‧２６（１１）後段規定可知，被告依約本即可選擇以仲裁 程序或訴訟程序解決爭議，若被告決定不選擇仲裁程序，而選擇以訴訟程 序解決爭議，亦係依上開修正一般規範規定提起，在此情況下，原告如何 能依被告上開所稱以系爭合約定有仲裁條款為由，聲請法院裁定停止訴訟 程序，並命被告提付仲裁？被告執此辯稱其將無救濟途徑，主張一般規範
第５‧２６（１１）後段規定有背公共秩序，應為無效云云，自不可採。 （九）關於系爭仲裁判斷認定修正一般規範第５‧２６（１１）後段有關仲裁人 選任方式及期間之約定，非屬仲裁協議之必要部分，上開規定因牴觸同規 範必要部分之規定而無效乙節。如上開原則所示，當事人就仲裁標的範圍 、仲裁人選任方式、仲裁程序及仲裁地等，均有自主決定權，得於仲裁協 議中具體約定。再觀仲裁法第一條、第五條第二項規定、第九條規定、第 十九條規定、第二十條規定自明。因此，系爭仲裁判斷認定修正一般規範 ５‧２６（１１），非屬仲裁協議之必要部分，顯有違誤。 （十）被告所舉出之本院判決及仲裁判斷中，有認為違反仲裁前置程序之約定不 屬仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議云云，顯與最高法 院九十二年度台上字第六七一號民事判決之意旨不合，自不可採。且被告 前舉之本院判決或仲裁判斷，其案情與本件並不相同。況前舉各判決係認 定被告已踐行仲裁前置程序，亦與本件中被告未履踐修正一般規範第 5.26(1)至第5.26(9)所規定仲裁前置程序之情形明顯有異。參、證據：提出合約特訂條款修正一般規範第5.26規定影本乙份、仲裁聲請書影本乙 份、系爭仲裁第二次詢問會筆錄節本影本乙份、理律法律事務所九０－三七八七 號函影本乙份、九十年九０－四０一０號函影本各乙份、交通部台灣區國道新建 工程局第一區工程處國工一（八八）工字第五六九二號函影本乙份、交通部台灣 區國道新建工程局第一區工程處八十八年國工一（八八）技字第一五六三號函影 本乙份、交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處國工一（八八）技字第００ ０一號函影本乙份、中華工程股份有限公司（八八）中工營字第000721-510號函 影本乙份、中華工程股份有限公司（八八）中工營字第050901－52號函影本乙份 、仲裁人選定同意書影本二份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：請求駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、系爭仲裁判斷有無因違反兩造間修正一般規範第5.26(11)「視為雙方不同意仲裁 」之規定，而符合仲裁法第一項第一款、第三十八條第一款得撤銷仲裁判斷之事 由？
（一）首查，兩造合約修正一般規範第5.26「爭執」規定是凡因本件工程合約或 施工所生之一切爭議，自均屬兩造合意得仲裁之事項。按本件雙方合約修 正一般規範第5.26條之所以規定以「仲裁」作為解決工程爭議之途徑，實 係因仲裁制度得以經濟、專業及迅速解決兩造爭議，是除雙方合約有明文 限制仲裁之範圍外，凡因合約所生之任何爭議，原則上均應屬得仲裁之範 圍。查本件被告係因雙方合約中有關鋼筋及水泥等材料漏列百分之十五之 管理費，導致被告承攬原告工程支出額外之成本與費用，故而提起仲裁請 求原告增加給付工程款，自屬兩造仲裁合意之範圍。 （二）至原告主張，依合約修正一般規範第5.26(11)之規定，因原告未選定仲裁 人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，應視為雙方不同意仲裁，故被告提 付仲裁之爭議事項，即非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁
之爭議事項，仲裁庭因此作成仲裁判斷，屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍或 仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關云云，惟此項主張並無任何依據，且 顯然曲解雙方仲裁協議之規定，茲說明如下：
１、首按合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定，其可能之意旨為避免兩 造因客觀上之原因事實致不能於仲裁提起二個月內組成仲裁庭，而欲尋求 救濟之一方卻又因雙方仲裁協議之存在，而遭遇仲裁法第四條妨訴抗辯規 定之問題，致無法以民事訴訟之途徑獲得救濟，而致延宕救濟程序之進行 ，故系爭合約乃特別約定視為雙方不同意仲裁之情形，使任一方得逕行起 訴，以符合雙方訂定以「仲裁」迅速解決爭議之宗旨。 ２、又仲裁條款之解釋除依民法第九十八條之規定外，尤應從仲裁條款訂立之 目的，作目的性之解釋。即兩造合約修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9) 既已約定就合約之爭議，應以仲裁程序解決之，並訂定甚為繁複之仲裁前 置程序，是可知兩造間確有以仲裁解決之書面合意，故合約修正一般規範 第5.26(11)規定之真意，應是「雙方」均未能或均不願於二個月期限內推 選其各方之仲裁人，且「雙方」又均未共推主任仲裁人時，為促使雙方當 事人儘速進行仲裁，遂約定如未能於該期限內選定仲裁人，則擬制視為「 雙方」不同意仲裁。至一方當事人若已積極選定仲裁人，並促請他方選定 仲裁人及共推主任仲裁人之情形，即應無上開條文之適用。又自仲裁條款 訂定之目的而言，雙方在已踐行之仲裁前置程序後，一方既已可依約聲請 仲裁，則斷無因另一方拒絕選定仲裁人，即反可使仲裁條款失效，否則豈 非與兩造間訂定仲裁條款之目的相違背。
３、從而，合約修正一般規範第5.26(11)條後段規定應係指雙方因客觀之原因 事實不能組成仲裁庭之意，並不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任仲 裁人或共推主任仲裁人之情形在內。
４、另仲裁制度係基於私法自治及契約自由原則而設立之私法紛爭自主解決制 度。因此，於當事人間依仲裁法第一條第一項成立仲裁協議後，雙方即應 尊重該仲裁之合意，斷無得由任一造當事人事後以其本位立場單方任意否 認原仲裁合意之理。查本件兩造間既已於合約一般條款第5.26節訂有書面 之仲裁合意，則依「契約應嚴格遵守」之法理，原告即不得於事後再任意 否認或推翻該仲裁之合意。
５、惟查，有關國民享有訴訟權及「任意仲裁」原則，係指當事人得決定是否 選擇以仲裁程序解決爭議之權利，俾確保其程序利益及選擇程序之意願， 惟此應不包括當事人於成立書面仲裁協議後仍得主張「任意仲裁」而推翻 原仲裁合意，否則豈不與兩造原欲以仲裁程序解決爭議之本意相違背。 ６、至有關原告主張當事人自可約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利 云云，實則，本件原告迄今亦尚未主張其此項保留究係在主張仲裁條款自 始即未成立，抑或係在主張仲裁條款未生效，甚或係在事後失效。尤其本 件兩造合約修正一般規範第5.26(11)前段已規定兩造均有協力組成仲裁庭 以解決紛爭之義務，自非原告所稱依本件系爭合約規定，當事人得以拒絕 組成仲裁庭之方式保留選擇權。
二、系爭合約修正一般規範第5.26條規定即為兩造間書面仲裁合意之規定，且仲裁協 議業已成立生效，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第二款之仲裁協議 不成立、無效之撤銷判斷事由存在：
(一) 按兩造合約修正一般規範第５‧２６節已規定：如發生有關合約或由合約 而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁，另兩造合約修正一般 規範第5.26(1)至第5.26(9)更就合約之爭議約明，應以仲裁程序解決之， 甚至訂定甚為繁複之仲裁前置程序，得認兩造間已成立仲裁協議。至兩造 合約修正一般規範第5.26(11)條如前述，已明確約定於「兩造」均「不能 」於二個月期限內推選其各方之仲裁人及推出主任仲裁人時，始「擬制」 視為「雙方」不同意仲裁。
(二) 依仲裁法體系解釋、探求當事人真意、仲裁條款之「利於有效性」解釋原 則及定型化契約「不利條款草擬人原則」等之解釋原則，合約修正一般規 範第5.26(11)條應僅為有關選任主任仲裁人之期間之規定，而與仲裁協議 之成立或生效無關，詳言之：
１、在體系上「仲裁協議」與「仲裁庭之組織」本應分別觀之不容相混；又當 事人雖非不得於仲裁協議中約定仲裁人之選任方法或選任之期間，惟該選 任之方法或期間要不能影響或改變仲裁協議之要素，即當事人間已有效成 立之仲裁合意。茲本件兩造間既已有以仲裁方式解決系爭合約糾紛之合意 ，則無論合約修正一般規範第5.26(11)條有關仲裁人選任方式及期間之約 定是否踐行，均應不影響於兩造間之仲裁合意，方符仲裁法之立法體系。 ２、此外，依國際仲裁之理論，就有關仲裁條款之解釋，亦應採取「利於有效 性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則包括 所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」，前者係指仲裁條 款如有不明確或曖昧含糊時，在其解釋上應對草擬此條款之一方作不利解 釋；後者係指仲裁條款無從作嚴格之解釋，否則將妨礙仲裁的發展，故對 於仲裁條款之解釋應朝仲裁有效成立之方向進行。依前揭原則，系爭合約 乃係定型化約款，而定型化契約條款文義不明時，實亦應為不利於條款草 擬人之解釋。是縱認本件仲裁條款有任何不明確之處，惟依前述解釋之原 則，亦應對草擬此條款之原告作不利之解釋，且應排除嚴格之解釋，以利 仲裁之發展。
(三) 合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定並非對兩造間之仲裁合意附加 任何停止條件或解除條件，故本件兩造間之仲裁協議確已生效： １、查本件兩造間確已成立有書面之仲裁協議，已如前述。又兩造間合約修正 一般規範第5.26節事實上亦並未對該仲裁協議附有任何之特別生效要件， 故本件兩造間之仲裁協議亦已生效。
２、原告或主張修正一般規範第5.26(11)條後段有關於二個月內推選仲裁人及 主任仲裁人之規定，其性質上屬與民法第九十九條所稱之停止條件，亦即 於該停止條件成就時，原告始負有應與被告進行仲裁程序之義務，若原告 不同意選定仲裁人或主任仲裁人時，則該附停止條件之仲裁協議即不發生 效力云云。惟若將合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定，解釋為停
止條件，茲因該停止條件之成就與否將完全繫於任一方之意思，則該條件 屬於學說上所稱之隨意條件。
３、關於隨意條件，依學說及實務之見解，其並無作為停止條件之條件能力。 按隨意條件之附加，乃使法律行為在某些情形，處於欠缺確定的法效意思 之狀態，而確定的法效意思原則上卻為法律行為成立所必須；蓋可能、確 定、合法為法律行為之標的必備要件，而債務人之法效意思不確定，勢必 涉及標的之有無或範圍的不確定。因此，學者認為隨意條件，並無作為停 止條件之條件能力；若以隨意條件作為法律行為之停止條件時，該法律行 為無效。是本件若原告主張兩造間之仲裁協議附有原告同意選定仲裁人或 主任仲裁人之隨意條件，則依前開說明，該條件將產生仲裁協議無效之效 果，此顯非原告之真意。
（四）合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定亦非兩造間仲裁合意之解除條 件，兩造間仲裁協議亦未嗣後失效：
１、原告或亦主張合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定，其性質上乃屬 民法第九十九條所稱之解除條件，則於雙方二個月內無法選定各方之仲裁 人並同時推出主任仲裁人時，該解除條件即為成就，從而仲裁條款失其效 力。實則，由前揭規範文義及訂立仲裁協議之目的觀之，難認定在被告已 聲請仲裁、選定仲裁人，並促請原告選定仲裁人及共推主任仲裁人後，原 告仍得以拒絕選任主任仲裁人之方式，任意使仲裁協議無效。 ２、按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視 為條件不成就，民法第一百零一條第二項定有明文。所謂不正當行為，學 說上認為應依誠信原則加以考慮當事人對條件之成就或不成就，施以影響 的動機及目的，並參酌具體情況認定之；又該不正當之行為不僅指作為， 即不作為亦包括在內。查本件被告於提付仲裁聲請後，，惟原告均拒不辦 理選任仲裁人並與被告共同推選主任仲裁人，亦即原告以不作為之方法促 使解除條件成就（惟被告仍否認係解除條件），其權利之行使及義務之履 行顯有違誠信原則，故依前揭民法規定，應視為解除條件不成就，兩造間 仲裁協議未嗣後失效。抑有進者，在被告踐行仲裁前置程序提起仲裁聲請 並繳交仲裁費用後，若謂原告仍得任意拒絕選任仲裁人並共推主任仲裁人 ，此更有失公允，並有違誠信。
(五) 退萬步言，若認依合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定，於被告踐 行仲裁前置程序程序提起仲裁聲請、繳交仲裁費用並積極選定仲裁人後， 原告仍得以任意拒絕選任主任仲裁人，影響仲裁協議之成立或效力，則合 約特訂條款第5.26(11)條後段之規定應為無效： １、由民法第二百四十七條之一規定可知，系爭合約乃係原告預先擬定之定型 化約款，如認原告於被告踐行仲裁前置程序程序提起仲裁聲請、繳交仲裁 費用並積極選定仲裁人後，其仍得任意以第5.26(11)條後段之規定為據拒 絕選任主任仲裁人進而影響仲裁協議之成立或效力，則第5.26(11)條後段 之規定，實將對被告產生金錢浪費及一連串程序之時間浪費等重大不利益 ，故依民法前開規定之意旨，合約修正一般規範第5.26(11)條後段規定應
為無效，洵無疑問。
２、次依仲裁法第四條規定，若本件被告就兩造間之爭議逕向法院提起訴訟， 則因系爭合約定有仲裁條款，故原告可能聲請法院裁定停止訴訟程序，並 命被告於一定期間內提付仲裁；是若認被告提起仲裁聲請後，原告得以合 約修正一般規範第5.26(11)條後段為據，任意以拒絕選任主任仲裁人之方 式表明不同意仲裁，則被告將無救濟之途徑；從而，合約修正一般規範第 5.26(11)條後段之規定，實於國家社會之一般利益無益而有背於公共秩序 ，則依民法第七十二條之規定亦應為無效。
３、迺原告竟稱，被告於投標前，即可洽購與本工程有關之相關文件，且於投 標過程中被告亦有機會與原告商議契約條款，故認系爭工程合約絕非定型 化契約云云，其見解容有誤會。蓋系爭合約係相對人預先擬定之定型化約 款，此為兩造不爭執之事實，則該條款自屬定型化契約無疑。況系爭合約 相關規定為原告一方所預定，且適用於原告所有相同性質之工程，故聲請 人事實上僅能依照該條款簽訂合約，並無任何商議之餘地，故其自屬於定 型化契約之性質。
４、原告雖又謂當事人自可約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利，俾 確保其程序利益及選擇程序之意願，此種約定係當事人行使其程序選擇權 之一種行使形態，非屬民法第二百四十七條之一定型化契約規定適用之範 疇云云，惟查，如認被告踐行仲裁前置程序提起仲裁聲請、繳交仲裁費用 並積極選定仲裁人後，原告仍得任意以第5.26(11)條後段之規定拒絕選任 主任仲裁人，進而影響仲裁協議之成立或效力，實將對被告產生勞、時、 費等重大不利益而顯失公平，故該定型化條款應屬無效。 （六）合約修正一般規範第5.26(11)條後段有關仲裁人選任方式及期間之約定， 非屬仲裁協議之必要內容，因牴觸規範第5.26(1)至 (9)條必要部分而無 效：
１、查原告指稱雙方仲裁協議之內容不僅包括仲裁標的範圍，尚包括仲裁人選 任方式等。因此，系爭仲裁判斷認定修正一般規範5.26(11)條有關仲裁人 選任之約定，非屬仲裁協議之必要部分，顯有違誤云云，顯見原告對於兩 造間仲裁協議業已成立與生效乙節，並不否認，則其雖於書狀多次指稱兩 造之間並無仲裁協議云云，即有矛盾，故有關「兩造間並無仲裁協議」等 推託之詞，實無足採。再者，仲裁協議如未規定仲裁人之選任方式，此時 尚有仲裁法之補充適用，要無因未約定仲裁人選任方式而導致仲裁協議無 效之情形，則有關仲裁人選任方式之約定並非仲裁協議之必要部分。 ２、又原告指稱由兩造修正一般規範第5.26(11)條觀之，足見雙方已自行約定 仲裁人選任方式不採用仲裁法中有關仲裁人選任方式之規定，並決定在前 開狀況下雙方合意就爭執事項不循仲裁程序解決云云，惟查，該條款非但 並無排除仲裁法規定之明文，甚者並明確規定系爭合約有仲裁法之補充適 用。尤其，被告與原告間更無有關原告得違反合約選任仲裁人義務之明文 或合意，於此情形下，雙方就爭執事項更無得不循仲裁程序解決之道理。 ３、又雙方是否同意仲裁之意思表示，乃仲裁協議之必要之點，並非如仲裁程
序中有關仲裁人之選任方法等非必要之點，尚得依仲裁法相關規定予以補 充。是系爭仲裁判斷肯認「有關第5.26(11)條仲裁人選任方式及期間之約 定係屬仲裁法第二章關於仲裁庭組織之問題，該項約定並非仲裁協議之必 要內容，…」，並無任何錯誤。
（七）末查，原告指稱，其未在兩個月內選任仲裁人亦未共推主任仲裁人，依修 正一般規範第5.26（11）節之規定，應視為雙方不同意仲裁云云，故系爭 仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條規定所指仲裁判斷 與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之問題；按兩造間之仲 裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍問題之爭執，必 先有仲裁協議之存在為前提，是以，原告此部分之主張與前揭原告關於兩 造間仲裁協議業已成立生效之認定顯然矛盾互斥。 （八）綜據前述，雙方仲裁之仲裁合意業已明定於合約修正一般規範第5.26(1)至 第5.26(9)節，至修正一般規範第5.26(11)條有關仲裁人選任方式及期間 之約定，則係屬仲裁法第二章中有關仲裁庭組織之問題，而與仲裁法第一 章所規範之仲裁協議無涉，亦即其與仲裁協議之成立與否完全無關，而其 踐行與否亦自不影響於仲裁協議之成立。
三、本件仲裁庭業已合法組成，並無原告所稱違反雙方合約規定之情形，系爭仲裁判 斷更無仲裁法第四十條項第四款之撤銷仲裁判斷事由存在： （一）原告主張本件爭執其未在二個月內選任主任仲裁人亦未共同推選主任仲裁 人，而應視為雙方不同意仲裁，仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方 選定主任仲裁人，故仲裁庭之組成有違兩造合約約定，而屬仲裁庭之組成 違反仲裁協議情形，而構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷 事由之云云。惟查，由系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條前段 可知於當事人任一方依照第５‧２６（９）條提出仲裁時，兩造當事人即 應各選任一仲裁人，並應共同推選一主任仲裁人，以組成仲裁庭，即負有 組成仲裁庭之義務。換言之，本條前段之規定除為選任仲裁人方式之特別 約定外，亦為雙方當事人就雙方仲裁協議所負組成仲裁庭之契約義務，因 此，若當事人一方拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人時，即違反該組成仲 裁庭義務。
（二）次由合約修正一般規範第５‧２６（９）條之規定可知，就仲裁庭之組成 ，除第5.26(11)之特別約定外，仍得適用我國之仲裁法（原為商務仲裁條 例）之規定，以補充雙方合約未約定之事項，因此，若當事人一方拒絕依 修正一般規範第５‧２６（１１）之約定履行組成仲裁庭之義務時，他方 當事人自得依我國仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁機構或法院代為選定 仲裁人。甚者，修正一般規範第５‧２６（１１）條更採納補充適用仲裁 法之一般性規定，因此，若當事人一方拒絕依修正一般規範第5.26(11)之 約定履行組成仲裁庭之義務時，另一方當事人自得依我國仲裁法第十二條 之規定，聲請仲裁機構或法院代為選定仲裁人。查被告於提起本件仲裁聲 請及選定仲裁人後，即催告原告選任仲裁人並與被告共推主任仲裁人，迺 原告並未選任仲裁人及共推主任仲裁人，依前揭規定，被告自得依我國仲
裁法第十二條之規定，聲請仲裁協會會代為選任仲裁人及主任仲裁人，故 本件仲裁庭係已依約合法組成。
四、系爭仲裁判斷有無因被告違反兩造間之前置程序而構成仲裁法第四十條第一 項第一.、二.、四. 得撤銷之事由？
（一）有無踐行約定之仲裁前置程序，是否會構成仲裁判斷與仲裁協議之無關以 及逾越仲裁標的之事由？
１、所謂仲裁前置程序事實上並非仲裁協議之內容。仲裁前置程序約定之遵守 與否，則與仲裁契約標的之爭議並不相涉。蓋仲裁協議係指當事人約定將 雙方間有關契約或由契約所生之爭議提付仲裁解決之協議。迺原告竟以被 告違反仲裁前置程序屬逾越仲裁協議之範圍為由，提起本件撤銷仲裁判斷 之訴，實無理由。
２、從而，有無踐行仲裁前置程序並無構成仲裁法第三十八條之仲裁判斷與仲 裁協議標的之爭議無關，以及逾越仲裁協議之事由。 （二）仲裁法第四十條第一項第二款之「仲裁協議不成立、無效」以及「仲裁協 議尚未生效或已失效」是否包括有無踐行約定之仲裁前置程序之情形？ １、仲裁法第四十條第一項第二款規定之仲裁協議不成立，係指仲裁協議全然 不發生法律上效力之謂，而仲裁協議無效，則係指該協議雖已成立，但因 有瑕疵致其喪失效力而言。
２、仲裁前置程序則並非有關合約履行之爭議，事實上並非仲裁協議之內容， 故有無踐行仲裁前置程序與仲裁協議不成立、無效無涉。
, 台灣公司情報網