臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第四０八號
原 告 丙○○
甲○○
訴訟代理人 林基豐律師
被 告 富群超商股份有限公司
設台北市○○路○段七六０號九樓
法定代理人 乙○○ 住
訴訟代理人 祈志斌 住
右當事人間請求確認債權不存在事件，本院判決如左：
主 文
確認原告就訴外人陸自強與被告於民國八十九年十二月十一日，所訂立富群超商股份有限公司委任經營契約書上所示之連帶保證債務不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告丙○○負擔。 事 實
甲、原告方面︰
壹、聲明︰
一、確認原告就訴外人陸自強與被告於民國（下同）八十九年十二月十一日，所訂立 富群超商股份有限公司委任經營契約書上所示之連帶保證債務不存在。二、被告應將如附表所示之抵押權塗銷。
貳、陳述：
一、訴外人陸自強於八十八年十一月二十二日，加盟被告之ＯＫ便利商店，開設台中 文昌店，並由原告丙○○提供如附表所示之不動產，為被告設定最高限額抵押權 新台幣（下同）壹佰伍拾萬元，以擔保陸自強經營該ＯＫ便利商店對被告所負債 務之擔保，然陸自強未經原告二人同意，即私自以原告二人之名義，在陸自強與 被告於八十八年十一月十七日，所簽訂之富群超商股份有限公司委任經營契約書 上，就陸自強對被告因該委任經營契約所生之債務，擔任連帶保證人。嗣於九十 年十月間，原告二人分別收到鈞院所核發之支付命令及聲請拍賣抵押物之裁定， 方得知陸自強另於八十九年十二月十一日，再與被告成立新的委任經營契約書， 且於契約書中，未得原告二人同意，再將原告二人列為陸自強之連帶保證人。按 原告二人於八十九年十二月十一日，並未同意擔任訴外人陸自強與被告訂立富群 超商股份有限公司委任經營契約書之連帶保證人，是原告二人對被告並無連帶保 證債務存在，爰依法對被告提起確認連帶債務不存在之訴。又原告丙○○雖設定 上開最高限額抵押權予被告，惟被告與陸自強訂立第二次委任經營契約，未依約 辦理變更，未經原告丙○○同意，即以第一次合約之抵押權設定，魚目混珠，為 此本於所有權之排除侵害請求權，請求被告塗銷該抵押權設定登記。二、對被告抗辯之陳述：
（一）本件原告所主張確認不存在之連帶保證債務，其契約書上所載原告二人之簽名 ，係遭他人在台中市所偽造，該偽造行為顯屬侵權行為，且該侵權行為地在台 中市，鈞院就該確認之訴，顯有管轄權。況系爭契約既非原告所簽名認可，契
約書所載合意管轄條款，不得拘束原告，被告抗辯請求移轉管轄，自無理由。（二）於八十八年十月一日，原告丙○○固就附表所示不動產，設立本金最高限額抵 押權壹佰伍拾萬元予被告，擔保權利：所有權，期間：不定期；債務人：陸自 強；擔保內容各個契約所約定之利率；違約金各契約所約定違約金；清償日期 依各個契約約定。然本件抵押權其設立原因包括「權利人之有各項資材、商品 、營收、貨款以及其他債務之擔保」，其謂其他債務之擔保云云，未劃定擔保 債權之範圍，不僅偶然發生之債權隨時可進入擔保範圍，甚至於被告可以不法 方法取得無擔保債權、票據債權，使原告丙○○對擔保債權額之預測，陷於不 利，有違最高限額抵押權債權應有決定基準之原則，本件抵押權之設定自屬無 效。
（三）本件抵押權設定之權利期間為不定期，惟據陸自強與被告所簽定系爭合約第六 條三（二）之２「倘乙方原係甲方ＯＫ便利店受委任經營人，因期滿舊約換新 約，或舊約非因乙方緣故終止，於終止後三個月內，與甲方就其他ＯＫ便利店 簽訂委任經營契約，而原供履約擔保之抵押權設定，未經塗銷者，得以原履約 擔保供為擔保。但雙方應依新約就該抵押權之期間，擔保債權額等，辦理必要 之變更登記」之約定。可知本件抵押權於陸自強第一次加盟開設之「文昌店」 結束營業時，即為擔保債權確定之時點，結算金額如無欠款，抵押權人自可請 求塗銷抵押權登記。本件被告主張之欠款貳佰捌拾餘萬元，係陸自強另行簽訂 盟「向心南店」所積欠，不屬抵押權擔保之範圍。故原告丙○○訴請塗銷抵押 權，自屬有理。且系爭契約約定必於原來委任經營契約終止後三個月內，再行 簽訂委任經營契約，該新契約所產生之債權，方屬原設定抵押權擔保範圍內之 債權，今陸自強之文昌店在八十九年五月結束營業，而被告於陸自強於八十九 年十二月十一日，再行簽訂委任經營契約，是該新委任經營契約所產生之債權 ，自不在抵押權擔保範圍之內。且縱使更換新約在三個月內，亦不得以之拘束 原告丙○○，故系爭抵押權自應塗銷。
參、證據：提出八十九年十二月十一日委任經營契約一份、系爭土地及建物謄本各一 份、土地及建物抵押權設定申請書一份、往來帳明細表一份、支付命令裁定一份 、拍賣抵押物裁定一份、加盟主往來帳報表一份為證。乙、被告方面︰
壹、聲明︰駁回原告之訴。
貳、陳述︰
一、有關原告起請求確認連帶保證債務不存在部分，系爭之契約已載明以台灣台北地 方法院為合意管轄法院，且被告之事務所亦在台北市，鈞院無管轄權，請求移轉 管轄。
二、被告與陸自強即強靜商行於八十九年十二月十一日，簽署「ＯＫ便利店委任經營 契約書」，約定由被告委任陸自強經營被告所有之ＯＫ便利店台中向心南店，陸 自強並以原告二人為連帶保證人，共同擔保委任經營契約之履行。本件原告二人 就系爭確認之訴無提起之必要，其所提確認之訴，於法不合。三、原告丙○○於八十八年十月一日，將其有如附表所示之不動產設定本金最高限額 抵押權壹佰伍拾萬元予被告，以擔保陸自強為負責人之強靜商行，與被告間就委
任經營契約行上之履約擔保，且於抵押權設定契約書中，聲請登記以外特別約定 事項２，約明登記設定原因為「包括權利人有各項資材、商品、營收、貨款以及 其他債務之擔保」，此項物上擔保與前述原告二人擔任委任經營契約連帶保證人 無關，不論原告丙○○是否於上開連帶保證契約上簽名，均對抵押權之設定效力 無影響，原告丙○○以其未在上述八十九年十二月十一日簽署「ＯＫ便利店委任 經營契約」中簽名擔任連帶保證人，即主張系爭抵押權得為塗銷，顯有所誤認。四、又訴外人陸自強於九十一年八月二十日起，即行蹤不明，經被告盤點結算結果， 陸自強尚應給付被告貳佰捌拾參萬零柒佰捌拾壹元，且經被告對陸自強聲請核發 支付命令確定在案。按陸自強既因委任經營關係，積欠被告貳佰捌拾參萬零柒佰 捌拾壹元貨款，而該債務在抵押權擔保之範圍內，是原告主張系爭與抵押權不相 干之保證連帶債務不存在，而謂抵押權所擔保之債務不存在，請求塗銷抵押權設 定登記，顯無理由。
五、按本金最高限額抵押權如未約定擔保期間，抵押權人固得隨時通知債權人終止抵 押權契約存續期間，對終止後所發生之債務自不負擔保之責，惟本件原告丙○○ 於被告就系爭抵押物聲請拍賣後，方起訴主張終止，是凡在存續期間所發生之債 務，均為抵押權效力所及。又系爭抵押權之擔保債權於特別約定事項中，業已約 明設定原因為「包括權利人有各項資材、商品、營收、貨款以及其他債務之擔保 」，此項約定與委任經營關係息息相關，原告以推測之詞，主張其對擔保之債額 將陷不可預測之危險，顯屬無稽。另本件抵押權設定所擔保之債權範圍，為被告 與陸自強間之委任經營關係，而非擔保特定門市所產生之債權，是在委任經營關 係存續中所發生之債權，均為該最高限額抵押權擔保之債權。參、證據：提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本、九十一 年度促字第八一０六六號支付命令一份、確定證明書各一份、委任經營契約書二 份為證。
理 由
甲、程序部分：按因侵權行為涉訟者，得由行為地法院管轄。民事訴訟法第十五條第 一項定有明文。本件原告主張系爭八十九年十二月十一日，訴外人陸自強與被告 訂立富群超商股份有限公司在台中市所簽立之委任經營契約書，其契約上連帶保 證債務欄所載連帶保證人之簽章，係他人侵權所偽造，因而起訴確認兩造間就該 連帶保證契約所生之連帶保證債務不存在，按原告主張該侵權行為地在台中市， 為被告所不爭執，是依上開規定，本院自有轄權；又原告主張系爭委任經營契約 書，原告既未在契約書上簽章，該契約所訂之合意管轄條款，對原告不生效力， 事屬當然，被告抗辯兩造依該合意管轄條款，應由台灣台北地方法管轄本案，應 無可採，是被告請求移轉管轄核無理由，應予駁回，附此敘明。乙、實體部分：
一、本件原告起訴主張：訴外人陸自強於八十九年十二月十一日，與被告成立委任經 營契約，且於契約書中將原告二人列為陸自強之連帶保證人。惟該契約書上連帶 保證人欄之簽名，非原告二人所為，而係他人所偽造，原告二人就該契約並不對 被告負有連帶保證債務存在，爰依法對被告提起確認連帶債務不存在之訴。又陸 自強於八十八年十一月二十二日，加盟被告之ＯＫ便利商店開設台中文昌店，並
由原告丙○○提供如附表所示之不動產，為被告設定最高限額抵押權壹佰伍拾萬 元，以擔保陸自強經營該ＯＫ便利商店，對被告所負債務之擔保，惟該抵押權設 定契約就擔保債權之範圍，未予劃定，且該抵押權於陸自強第一次加盟開設之「 文昌店」結束營業時，即為擔保債權結算確定之時點，經結算金額並無欠款，抵 押權人自可請求塗銷抵押權登記。本件被告主張之欠款貳佰捌拾餘萬元，係陸自 強另行簽訂盟「向心南店」所積欠，不屬抵押權擔保之範圍。故原告丙○○本於 所有權之排除侵害請求權，請求被告塗銷該抵押權設定登記等語。二、被告則以：被告與陸自強即強靜商行於八十九年十二月十一日簽署「ＯＫ便利店 委任經營契約書」，約定由被告委任陸自強經營被告所有之ＯＫ便利店台中向心 南店，陸自強並以原告二人為連帶保證人，共同擔保委任經營契約之履行。又原 告丙○○於八十八年十月一日，將其有如附表所示之不動產設定本金最高限額抵 押權壹佰伍拾萬元予被告，以擔保陸自強為負責人之強靜商行，與被告間就委任 經營契約行上之履約擔保，且於抵押權設定契約書中，聲請登記以外特別約定事 項２約明登記設定原因為「包括權利人有各項資材、商品、營收、貨款以及其他 債務之擔保」，此項物上擔保與前述原告二人擔任委任經營契約連帶保證人無關 ，不論原告丙○○是否於上開連帶保證契約上簽名，均對抵押權之設定效力無影 響，原告丙○○以其未在上述八十九年十二月十一日簽署「ＯＫ便利店委任經營 契約」中簽名擔任連帶保證人，即主張系爭抵押權得為塗銷，顯有所誤認。且訴 外人陸自強於九十一年八月二十日起，即行蹤不明，經被告盤點結算結果，陸自 強尚應給付被告貳佰捌拾參萬零柒佰捌拾壹元，且經被告對陸自強聲請核發支付 命令確定在案。按陸自強既因委任經營關係積欠被告貳佰捌拾參萬零柒佰捌拾壹 元貨款，而該債務在抵押權擔保之範圍內，是原告主張系爭與抵押權不相干之保 證連帶債務不存在，而謂抵押權所擔保之債務不存在，請求塗銷抵押權設定登記 ，顯無理由等語置辯。
三、本件原告二人主張其未曾於八十九年十二月十一日，同意擔任訴外人陸自強與被 告成立委任經營契約之連帶保證人，且原告丙○○於八十八年十月二日，設定抵 押權予被告，以擔保陸自強對被告之債務，因該抵押權契約就債務範圍未為明確 約定，其抵押權設定契約無效，退步而言，縱使抵押權之設定有效，亦因該抵押 權存續期間屆滿，而所擔保之債權不存在，抵押人自可請求塗銷抵押權登記。惟 原告上開主張，業為被告所否認，是本件所應審究者為１、原告二人有無與被告 於八十九年十二月十一日，就被告與訴外人陸自強所簽定之委任經營契約，擔任 陸自強之連帶保證人？２、系爭擔押權之設定是否有效？３、系爭抵押權之存續 期間何時終止？抵押權終止時，抵押權所擔保之債務是否存在？經查：（一）按本件原告二人否認其與被告就被告與訴外人陸自強於八十九年十二月十一日 所簽定之委任經營契約，擔任陸自強之連帶保證人，因而起訴確認該連帶保證 債務不存在，按兩造就該保證債務既有爭執，且該爭執得因系爭確認之訴判決 而釐清，原告二人有即受確認判決之利益。被告抗辯原告二人無即受確認判決 之利益，尚無可採，合先敘明。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告二人業已否認 ，有與被告就陸自強與被告於八十九年十二月十一日，所簽定之委任經營契約
擔任陸自強之連帶保證人，是被告就原告二人有與其合意成立系爭連帶保證契 約之事實，應負舉證之責任。雖被告提出其與陸自強所簽訂之委任經營契約書 二份，及被告與原告丙○○所訂立抵押權設定契約書一份為證，惟查：被告所 提系爭八十八年十一月十七日委任經營契約書，原告二人業已否認其二人有於 該契約書上連帶證人欄簽名，顯見該契約無法佐證八十九年十二月十一日，原 告二人有與被告成立連帶保證契約之事實，況該契約與被告與陸自強於八十九 年十二月十一日所簽訂立契約，本屬兩獨立之契約，尚難僅依系爭八十八年十 一月十七日之契約書，即謂原告二人於八十九年十二月十一日有與被告簽訂系 爭連帶保證契約；又系爭抵押權設定契約，係原告丙○○為擔保陸自強因委任 經營關係對被告產生之相關債務，而於八十八年十月一日提供不動產以為擔保 之契約，該抵押權設定契約本與被告唐自強無關，且該契約與八十九年十二月 十一日所簽訂立契約，屬兩獨立之契約，亦難僅依系爭八十八年十月一日被告 與原告丙○○間所訂之抵押權設定契約為真正，即謂原告二人於八十九牛十二 月十一日，有與被告簽訂系爭連帶保證契約；再者，原告二人就被告所提之系 爭八十九年十二月十一日，委任經契約書連帶保證欄所載原告二人之簽名蓋章 ，否認為其二人所簽章，雖被告抗辯該等簽章為原告二人所為，然被告就其與 原告二人有磋商契約、對保、用印及簽章之時、地，均未能舉證證明該等簽名 蓋章確為原告二人所為，是被告抗辯其於八十九年十二月十一日，與陸自強簽 訂委任經營契約時，原告二人有同意擔任陸自強之連帶保證人，即無可採，原 告主張於八十九年十二月十一日，未與被告成立上開委任經營契約連帶保證契 約，應屬可採。按原告二人就被告於八十九年十二月十一日，與陸自強所簽訂 委任經營契約，未擔任陸自強之連帶保證人，原告二人起訴請求確認原告二人 就該連帶保證債務不存在，為有理由，應予准許。（二）又原告丙○○於八十八年十月二日，提供如附表所示之不動產，為被告設定第 二順位最高限額抵押權壹佰伍拾萬元，以擔保陸自強經營該ＯＫ便利商店對被 告所負債務之擔保，有原告丙○○所提出而被告所不爭執之抵押權設定契約一 份、及被告所提出如附表所示土地及建物之登記謄本一份在卷可參，堪信為真 。雖原告丙○○主張該抵押權設定契約就擔保債權之範圍，未予劃定，且該抵 押權於陸自強第一次加盟開設之「文昌店」結束營業時，即為擔保債權確定之 時點，經結算金額並無欠款，而本件被告主張之欠款貳佰捌拾餘萬元，係陸自 強另行簽訂加盟「向心南店」所積欠，不屬抵押權擔保之範圍，故原告丙○○ 得請求塗銷抵押權云云。惟查：
１、按原告丙○○於八十八年十月一日，將其所有如附表所示之不動產設定本金最 高限額抵押權壹佰伍拾萬元予被告，以擔保陸自強為負責人之強靜商行，與被 告間就委任經營契約行上之履約擔保，依卷附之抵押權設定契約書中，聲請登 記以外特別約定事項２，約明登記設定原因為：「包括權利人有各項資材、商 品、營收、貨款以及其他債務之擔保」，即系爭抵押權所擔保之債務範圍為陸 自強與被告間因委任經營關係，就「權利人所有各項資材、商品、營收、貨款 」所產生之相關債務，以及與委任經營關係所產生之其他相關債務為範圍，原 告丙○○指稱系爭最高限額抵押權就擔保債權之基準未約定，系爭抵押權契約
之約定無效，應無可採。
２、再按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金 額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。 此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在 約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十六年臺上字第一０九 七號判例參照）。依附表所示不動產之登記謄本所載，系爭抵押權：設定登記 之時間為八十八年十月二日，存續期間為不定期；債權範圍全部；而擔保之債 務清償日期依各個契約約定；本件最高限額抵押權因其存續期間為不定期，原 告丙○○固得類推適用民法第七百五十四條第一項所規定，就連續發生之債務 為保證之規定，隨時通知債權人終止抵押權契約存續期間，即原告丙○○依法 理得隨時終止該存續期間，而請求清算，惟存續期間終止前，在約定擔保範圍 內之相關債權，均為該抵押權擔保效力所及。查：原告丙○○於起訴前，未曾 向被告為終止存續期間之意思表示，直至本件訴訟中方主張存續期間屆止，是 起訴前約定擔保相關債務，應均在擔保效力範圍內，且依前述抵押權設定契約 書所載，系爭抵押權設定時，系爭委任經營契約均未訂立，顯見該抵押權並非 為單一債權而設定，而係為存續期間所發生之各個債務，為本金最高限額之擔 保，原告丙○○主張系爭抵押權設為系爭八十八年十一月十八日，單一委任經 營契約而設定，且該抵押權存續期間於八十八年十一月十八日，所簽訂委任經 營契約結束時，即屬終止，自無可採。
３、再者，本件被告抗辯：訴外人陸自強於九十一年八月二十日起，即行蹤不明， 經被告盤點結算結果，陸自強尚應給付被告貳佰捌拾參萬零柒佰捌拾壹元，且 經被告對陸自強聲請核發支付命令確定在案等事實，有被告所提本院九十一年 十月三十日九十一年度促字第八一０六六號支付命令及確定證明書各一份在卷 可參，自堪信為真實。按系爭抵押權於起訴前，原告丙○○並未為終止存續期 間之意思表示，而陸自強既於系爭抵押權存續期間，因委任經營關係積欠被告 貳佰捌拾參萬零柒佰捌拾壹元貨款，該債務尚未清償，自在抵押權擔保之範圍 內，是原告丙○○主張系爭抵押權現無任何擔保債務存在，進而請求塗銷抵押 權設定登記，顯無理由。
四、綜上所述，本件被告既未能舉證證明，其與原告二人，就被告與訴外人陸自強於 八十九年十二月十一日，所訂立之委任經營契約，有成立連帶保證契約存在，是 原告二人請求確認該連帶保證債務不存在，為有理由，應予准許。至於原告丙○ ○於八十八年十月二日，提供如附表所示之不動產，為被告設定第二順位最高限 額抵押權壹佰伍拾萬元，以擔保陸自強經營該ＯＫ便利商店對被告所負債務之擔 保，因該抵押權存續期間，陸自強確有積欠被告債務，且該債務尚未清償，系爭 抵押權之擔保債務仍屬存在，原告丙○○起訴請求被告塗銷該抵押權登記，於法 無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不 一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文 。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
法 官
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
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