臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一○三號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 奇太廣告股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊長毅
右當事人間給付廣告費事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日本院中壢簡
易庭九十一年度壢簡字第一０五二號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣柒萬陸仟元及自民國九十一年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡右開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠上訴人確有通知被上訴人暫緩播出：
⑴上訴人確有通知被上訴人暫緩播出，業經証人陳秋菊在原審結証在卷。雖証人 所述被上訴人業務員與上訴人會談之人數、証人在場時間長短不相符，然証人 所述上訴人確有向被上訴人之業務員表示暫緩播出，且被上訴人之業務員穿西 裝、身材高大等節，即屬相符。按証人陳秋菊如未在場，豈可能知業務員之體 型及穿著？如謂該項供述出於勾串，參諸常情，上訴人如有意與証人勾串，證 人所為証言理當與上訴人極其吻合，豈有出現太多歧異之理？由此可見証人之 証言可信，其所述與上訴人不符之處，應係上訴人或証人記憶模糊所致。 ⑵查本件被上訴人只為上訴人播放九日之廣告（每次十秒鐘），此業據被上訴人 自承。被上訴人何以只播放九日，係因上訴人不願付款，上訴人之所以不願付 款，實乃因上訴人早就表明暫緩播放，然被上訴人仍執意播放，由此，亦可印 証上訴人至遲於第九日即向被上訴人表明暫不托播並不願付款（實則在開始播 放之前，上訴人即表明暫緩播出）。
㈡系爭合約書第十三條違反消費者保護法施行細則第十一條第一、二項規定，不構 成契約之內容；系爭合約書第七條另並違反消費者保護法第十二條第一項規定而 無效，分別說明如下：
⑴查合約書第十三條前段固規定：「甲乙雙方任何員工之承諾，均應以書面為之 」，惟查該廣告代理合約書乃定型化契約，按「企業經營者與消費者訂立定型 化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前 項規定者，該條款不構成契約之內容。」，消費者保護法施行細則第十一條第 一、二項定有明文。本件被上訴人並未將前開合約書交上訴人審閱，故該合約
書前開條文並不構成契約之內容。
⑵復查前開合約書第七條固記載「在託播期間之廣告，如涉及司法訴訟或行政處 分或其他程序或廣告費未如期繳納等情事致廣告無法如期播出者，其託播時間 雖未屆滿，乙方得不經通知甲方，逕先予以停播，甲方仍應支付所有費用，不 得以停播作為拒絕付款之理由」，惟此項約定，另並違反誠信原則及平等互惠 原則，依消費者保護法第十二條第一項之規定，亦屬無效。 ㈢前開合約書的字很小，上訴人根本看不到，當時根本沒有看就直接簽約了，原來 確實是約定民國（下同）九十一年九月一日開始播放廣告。上訴人在七、八年前 曾因另案與被上訴人往來過。上訴人於九十一年八月三十日是有簽電視廣告影帶 確認單，但是簽字時上訴人有說要慢一點播。
㈣退萬步而言，如依前開合約書第七條之約定，上訴人於停播後仍應支付所有費用 ，則停播後之給付部分，具有違約金之性質，應有民法第二百五十二條之適用。 本件被上訴人只播放廣告九日，每次十秒鐘，竟索求新台幣（下同）十五萬二千 元，亦屬過高，應予核減。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人未於言詞辯論期日到場，前曾到庭聲明及陳述如下：一、聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： ㈠給上訴人的合約書是如正本的大小，比法院卷內合約書影本的大小大一倍，而且 上訴人在本件合約之前，就有簽過一模一樣的合約。 ㈡上訴人於九十一年八月三十日還有確認製作的廣告帶，有電視廣告影帶確認單影 本一份為證。被上訴人寄存證信函向上訴人催款，上訴人置之不理。三、證據：除援用原審之立證方法外，補提合約書正本一份（當庭發還被上訴人）、 製作契約書影本一份、存證信函影本一份、送款單憑證影本一份、電視廣告影帶 確認單影本一份為證。
理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形 ，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人上訴意旨、被上訴人答辯意旨與兩造爭執重點： ㈠上訴人上訴意旨略以：⑴根據原審證人陳秋菊之證言，上訴人確有通知被上訴人 暫緩播出，且至遲於播出第九日即向被上訴人表明暫不托播並不願付款；⑵系爭 廣告代理合約書第十三條之規定，違反三十日審閱期間，並不構成合約內容；⑶ 系爭廣告代理合約書第七條之規定，違反誠信原則及平等互惠原則，應屬無效， 且縱為有效，約定違約金亦屬過高等語。
㈡被上訴人答辯意旨則以：⑴上訴人於九十一年八月三十日還有確認製作的廣告帶 ，後來被上訴人寄存證信函向上訴人催款，上訴人置之不理；⑵上訴人在本件廣 告代理合約之前，就有簽過一模一樣的合約，且廣告代理合約書比法院卷內合約 書影本的大小大一倍云云。
㈢兩造對於下列事項不爭執：⑴兩造間確有簽立系爭九十一年八月十三日廣告代理 合約書；⑵上訴人於九十一年八月三十日確有確認製作的廣告帶。兩造爭執重點
在於：⑴上訴人是否有要求被上訴人暫緩播出？如有，其時間為何時？上訴人是 否構成違約不繳廣告費？⑵系爭廣告代理合約書第十三條規定，是否不構成契約 內容？⑶系爭廣告代理合約書第七條之規定是否無效？如為有效是否有違約金過 高應酌減之問題？爰就上揭爭點說明如后。
三、上訴人應係於廣告播出數日後，方表明暫不托播並不願付款，有違約不繳廣告費 之事實；系爭廣告代理合約書第十三條規定，並應構成契約內容： ㈠本件上訴人於原審法院陳稱：「我在簽約後不到幾天就跟原告（指被上訴人）說 不要播」（參見原審卷第二十七頁），而於本院準備程序中，則承認於九十一年 八月三十日有簽立電視廣告影帶確認單，但稱簽字時有說要慢一點播云云（參見 本院九十二年五月十九日準備程序筆錄）。惟查：⑴若簽立電視廣告影帶確認單 時，上訴人有要求慢一點播，並經被上訴人同意，為何確認單上所載上檔日期仍 為九十一年九月一日？是上訴人所辯簽字時有說要慢一點播，實難置信；⑵系爭 廣告代理合約書簽立日期為九十一年八月十三日，若上訴人於簽約後不到幾天就 跟被上訴人說不要播，又如何會於九十一年八月三十日簽立前揭上檔日期九十一 年九月一日之電視廣告影帶確認單？是上訴人於原審法院之辯解，亦難置信。 ㈡又誠如原審判決所言，原審傳訊之證人陳秋菊所為證言，就被上訴人業務員與上 訴人會談之人數，以及證人陳秋菊在場時間長短等，均與上訴人所述不相符，其 證言實有可疑；又如前所述，上訴人於九十一年八月三十日簽立上檔日期九十一 年九月一日之電視廣告影帶確認單，更見證人陳秋菊於原審法院所為證言，顯有 偏頗於上訴人，不足採信。而另一方面，證人李安文於原審法院證稱：九月一日 前幾天前往收取託播費時，上訴人並未說要晚點播，而託播費沒有收到，後來九 十一年九月一日以後才有上訴人所請小姐打電話要求晚點播，可是已經過了九月 一日之上檔日期等語，其證言與被上訴人所提出存證信函內容，及播放數日後因 收不到廣告費而停播之事實均相吻合，足可採信。足見上訴人應係於廣告播出數 日後，方表明暫不托播並不願付款，有違約不繳廣告費之事實。 ㈢原審判決引用系爭廣告代理合約書第十三條之規定：「甲乙雙方任何員工之承諾 ，均應以書面為之。」，認為上訴人提不出被上訴人員工書面承諾晚點播送廣告 之證明，上訴人所辯不可採；而上訴人則質疑上揭規定違反消費者保護法施行細 則第十一條第一項、第二項（九十二年一月二十二日消費者保護法修正後，規定 於該法第十一之一條第一項、第二項）三十日審閱期間之規定云云。經查：⑴上 訴人於本院九十二年五月十九日準備程序中，承認曾與被上訴人簽立過一模一樣 的合約，則對合約內容實際上既非不能於三十日前事先知悉，應無違反三十日審 閱期間可言；⑵合約簽立日期為九十一年八月十三日，廣告上檔日期為九十一年 九月一日，根本不到三十日，要求三十日的審閱期間，實際上並不合理。從而系 爭廣告代理合約書第十三條規定，應構成契約內容，上訴人既不能證明被上訴人 員工有書面承諾暫緩播出，上訴人違約事實應甚明確。四、系爭廣告代理合約書第七條之規定，具有違約處罰之性質，依我國現行法並無違 反誠信原則或平等互惠原則之問題，但違約金過高，本院得依法酌減： ㈠按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」、「定 型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則
者。」（消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款參照）；復按「約定之違 約金額過高者，法院得減至相當之數額。」（民法第二百五十二條參照）。 ㈡本件被上訴人向上訴人請求全額廣告費用十五萬二千元之依據，乃系爭廣告代理 合約書第七條所規定：「在託播期間之廣告，如涉及司法訴訟或行政處分或其他 程序或廣告費未如期繳納等情事致廣告無法如期播出者，其託播時間雖未屆滿， 乙方得不經通知甲方，逕先予以停播，甲方仍應支付所有費用，不得以停播作為 拒絕付款之理由」，而上訴人上訴意旨，則指稱此約定違反誠信原則及平等互惠 原則應屬無效，縱認有效亦屬違約金過高而應酌減等語。 ㈢經查，十五萬二千元所應託播廣告之日數，依合約約定為三個月，但被上訴人實 際播出廣告之日數，被上訴人稱為五、六天（參見原審卷第二十二頁），上訴人 則稱係九天（參見九十二年三月二十六日上訴狀第三頁），顯然有八十多天的託 播款項，被上訴人係在停播狀態下仍依上揭合約書第七條規定為請求，此部分款 項之請求，既係未為對待給付下所為請求，自應解為係違約處罰之違約金條款。 ㈣雖然我國留德學者詹森林教授曾引介德國實務見解稱：「目前在德國實務上是， 被法院認為違約金條款是顯失公平的話，整個宣佈無效，從而認為當事人沒有違 約金的約定，而不是讓法官來替你操心，是你自己要操心，也就是說法官不能自 己把無效的條款濃縮到有效的範圍。」（參見行政院消費者保護委員會出版，消 費者保護法判決函釋彙編第二輯，八十九年十月初版，頁五六六），然而依前揭 民法第二百五十二條之規定，我國法官既具有酌減違約金至相當數額之職權，違 約金條款即受法院之規制，而無違反誠信原則及平等互惠原則之可能。 ㈤本院斟酌實際播出廣告之日數不到十日，廣告效益有限，而被上訴人依前揭合約 書第七條之規定，仍請求上訴人給付三個月全額廣告費用之狀況，認違約金之約 定確有過高，應依民法第二百五十二條之規定予以酌減，被上訴人就實際播放日 數及違約金之廣告費請求，應以七萬六千元為適當。五、綜上所述，本件上訴人抗辯稱，被上訴人無權請求給付廣告費，其抗辯於七萬六 千元之範圍內並非可採，超過七萬六千元部分則因違約金過高之抗辯而屬可採。 從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付十五萬二千元之廣告費， 其請求於七萬六千元之範圍內為有理由，應予准許，超過七萬六千元範圍之請求 則無理由，不應准許。是則原審判決上訴人應給付被上訴人十五萬二千元之廣告 費：㈠於七萬六千元範圍內之部分及假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴；㈡超過七萬 六千元之部分及假執行之宣告，上訴意旨求予廢棄改判，即有理由，自應廢棄改 判如主文第一項與第二項所示。
六、兩造其他攻擊防禦方法，對於本件判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 第二項、第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百四十 九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B審判長法官 郭琇玲
~B法 官 田玉芬
~B法 官 文衍正
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日~B法院書記官 李劍龍
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