臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第一三一號
原 告 甲○○○○○○
即反訴被告）
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 邱正明律師
複代理人 乙○○○
陳清曙律師
被 告 宏國真愛Ｅ區管理委員會 設桃園縣桃園市○○○街六十五巷二十
即反訴原告）
法定代理人 劉興漢
訴訟代理人 陳傳中律師
複代理人 謝啟明律師
右當事人間確認無出租權事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落於桃園縣桃園市○○○段第一０三地號土地上如附圖二所示Ａ部分、面積四十八平方公尺之遮雨棚及Ｂ部分之木造圍籬拆除，將之回復原狀。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之二，餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴之部分，於反訴原告以新台幣肆萬陸仟元，為反訴被告供擔保後，得為假執行。反訴被告於假執行程序實施前，以新台幣壹拾肆萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認被告就坐落桃園縣桃園市○○○段第一０三地號土地，如附 圖一所示黃色部分，自民國八十九年二月二十九日起至九十八年三月三十一日止 ，對原告並無收取租金之債權存在。
二、陳述：
（一）坐落於桃園縣桃園市○○○段第一０三地號土地，及其上建物門牌號碼為桃園 縣桃園市○○○街六十五巷三十八號一樓，建坪一百九十九．八七平方公尺之 房屋及毗鄰空地（以下簡稱為系爭空地），乃訴外人林三號國際發展股份有限 公司（以下簡稱為林三號公司）於八十八年六月間，出租予原告使用，雙方並 於八十八年七月二十一日簽訂租賃契約，約定租賃期限為八十八年六月一日至 九十八年五月三十一日止。
（二）林三號公司就系爭房地係承受宏全建設股份有限公司（以下簡稱為宏全建設公 司）之權利及義務。而訴外人宏全建設公司與各住戶簽訂「宏國真愛」社區Ｅ 區買賣契約書時，其契約書內就特約補充條款有如下之約定：桃園縣桃園市○
○○街六十五巷三十八號一樓毗鄰之法定空地，交由專用戶依法使用管理。因 之，林三號公司始與原告簽訂系爭空地之租賃契約，交由原告專用辦理幼稚園 之用。而被告未查閱承購戶與宏全建設公司間之房地買賣契約書內容，竟以區 分所有權人會議作成原告應每月給付租金新台幣（下同）一萬八千元予被告之 決議，欲向原告收取租金。為此，原告爰依民事訴訟法第二百四十七條之規定 ，請求確認如聲明所示。
三、證據：提出土地及建物所有權狀各一紙、公證書一紙、協議書一紙、租賃契約書 一紙、商場管理辦法一紙、宏國真愛Ｅ區第二屆七月份臨時會議紀錄一紙、宏 國真愛Ｅ區房地買賣契約書特約補充條款一紙、房屋使用同意書一紙為證。乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）本件原告之訴係確認被告自八十九年二月二十九日起至九十八年三月三十一日 止，對於原告並無租金債權存在，並以宏國真愛社區於九十年七月份之區分所 有權人臨時會會議決議為據。查被告得否向原告收取租金，應以兩造間是否已 合意成立租賃契約為定。被告上開決議，實屬建議之性質，僅意在徵求原告是 否承租系爭空地，原告已明確拒絕被告之要約，兩造之租賃契約無從成立，是 原告提起本件確認之訴，並無確認之利益，欠缺權利保護之要件，應予駁回之 。
（二）按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，此民法第八百二十條第 一項定有明文。本件宏全建設公司雖與全體住戶簽定約定專用權之契約，但承 購戶中已有三十二號二樓之住戶轉賣給訴外人陳伊萍，而陳伊萍顯未與宏全建 設公司簽訂約定專用權之契約，依大法官會議解釋釋字第三四九號之意旨，應 由原告舉證陳伊萍於受讓前已知悉或得知悉該專用權約定之存在，否則即應為 原告敗訴之判決。
（三）按公寓大廈本身所占之地面、約定專用有違法令使用限制之規定者，不得為約 定專用部分，此公寓大廈管理條例第七條第一款及第四款分別定有明文。又按 法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，有民法第七十一條前段明文。經查 ，依據桃園縣政府府工使字第０九二００三一三五一號函所示，系爭空地屬公 寓大廈本身所占之地面，揆諸前開規定，當不得為專用權之約定。又根據（八 十八）桃縣工建使字第桃六六九號使用執照備註欄之規定，系爭空地除不得搭 設棚架、建築物或變更及移作他用外，應妥為管理維護並開放使用，可見系爭 空地係屬法令限制設定專用之共用部分，是縱宏全建設公司與各住戶簽立有系 爭空地之專用同意書，此仍屬違反民法七十一條之規定而無效，原告依此無效 法律行為占用系爭空地，當非適法，應屬無權占有。三、證據：提出桃園縣政府函文一紙、照片九紙為證。貳、反訴方面：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）反訴被告應將坐落於桃園縣桃園市○○○段第一０三地 號土地如附圖一所示黃色部分之地上物拆除，將其回復原狀後，交由反訴原告管
理。（二）反訴被告應自八十八年六月一日起至返還土地之日止，按年給付反訴 原告五十九萬九千六百一十元。（三）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：
（一）反訴被告於八十八年六月間向林三號公司承租門牌號碼為桃園縣桃園市○○○ 街六十五巷三十八號一樓房屋，並逕自占用屋前之系爭空地，開設甲○○○○ ○○○營利。然按約定專用或共用事項，應經區分所有權人會議三分之二以上 及其區分所有權比例合計三分之二以上之出席，以出席人數四分之三以上及其 區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意，始生效力；住戶 對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。住戶違反第二項規定 ，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請 法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償，此有公寓大廈管理條例第三 十一條第五款及第九條第二項及第四項分別定有明文。本件反訴被告未經區分 所有權人會議決議，竟擅自占用系爭空地，顯與上開法律規定相悖。反訴原告 自得依公寓大廈管理條例第九條第四項之規定，訴請法院拆除系爭空地之地上 物，恢復原狀後交由反訴原告管理。
（二）又系爭空地應屬不得設定專用權之共有部分，是宏國真愛社區之住戶縱有簽立 系爭空地專用權設定之同意書，亦屬違反民法第七十一條之規定，應歸於無效 。因此，反訴被告不得抗辯系爭空地為約定專用部分。（三）再按公寓大廈管理條例第九條第二、三項規定住戶對共用部分之使用應依其設 置目的及通常使用方法為之。但另有約定，從其約定。前二項但書所約定事項 ，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定；同條例第十 五條規定，住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分， 不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報 請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀。本件依（八十八）桃 縣工建使字第桃六六九號使用執照備註欄載明，其留妥及綠化之開放空間除不 得搭設棚架、建築物或變更及移作他用外，應妥為管理維護並開放使用一０三 、一０一－八、一０四－三、一０三－九、一０二－二、一０四－五、一０七 －七等七筆地號。是按系爭土地既依上開使用執照限制，除不得搭設棚架、建 築物或變更及移作他用外，應妥為管理維護並開放使用，自不容反訴被告於其 上私設高牆、圍籬阻隔通道並設置大型兒童遊樂設施。是以反訴被告對系爭土 地設定專用權，並於其上為建築高牆、圍籬並設置大型兒童遊樂設施之行為， 顯有違上開規定，難認為正當，應命其拆除地上物，回復原狀，並交由反訴原 告管理。
（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害時，應返還其利益，民法第一百 七十九條定有明文。本件反訴被告未經區分所有權人會議決議，且就不得約定 專用之共用部分設定專用權，違法於系爭土地上為使用收益，其所獲利益並無 正當權源，自屬無法律上之原因而受有利益，致令反訴原告受有損害，揆諸上 開規定，反訴原告自得請求反訴被告返還所受之不當得利。（五）按無權占有他人之土地，依社會之通常觀念，可獲得相當於租金之利益，此有 最高法院六十一年台上第一六九五號判例可資參照。次按租用基地建築房屋，
其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條、第一 零五條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法第二十五條規定，依法定地價 ；而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係為土地所有權人依該法規定 所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有人，於地政機關舉辦 規定地價或從新規定地價時，其公告申報地價期間，自行申報地價者。是則， 系爭土地之法定地價，應即為申報地價，即每平方公尺三萬元，反訴被告無權 占有面積為一百九十九．八七平方公尺，是反訴被告無權占有部分之法定地價 為五百九十九萬六千一百元（30000x199.87=0000000)。故系爭土地之租金， 按前揭土地法規定以法定地價百分之十為計算基準，即每年五十九萬九千六百 一十元。
（六）末按反訴被告自承於八十八年六月一日起即向林三號公司承租系爭房屋及空地 ，作為辦理幼稚園教育之用，是可認定渠自八十八年六月一日起即無權占有上 開土地，故本件請求返還不當得利應自該日起算，併此陳明。三、證據：援引本訴提出之證據資料。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回反訴原告之訴。（二）如受不利之判決，願供擔保 請准為免假執行之宣告。
二、陳述：除援引本訴部分之陳述外，另補稱反訴被告應自八十八年六月一日起至返 還土地之日止，按年給付反訴原告五十九萬九千六百一十元云云，然反訴 原告非宏國真愛Ｅ區房屋或土地之權利人，依法並無不當得利之返還請求 權，至為明顯。
三、證據：提出桃園縣私立幼稚園立案證書一紙、聘書一紙、天主教新竹教區主教公 署任命狀一紙為證。
丙、本院依聲請函林三號公司調取宏國真愛社區房地買賣契約書；依職權履勘現場並 囑託桃園縣政府工務局及桃園縣桃園地政事務所派員實施鑑定及測量，並製作複 丈成果圖。
理 由
壹、本訴方面：
一、被告之法定代理人原為丁○○，原告於九十一年一月九日對於被告提出本件訴訟 後，被告於九十二年四月二十五日改選主任委員為劉興漢，此有被告提出之宏國 真愛Ｅ區第三屆新任委員職務選舉會議記錄一紙附卷可查，故被告聲明應由法定 代理人劉興漢承受訴訟，於法有據，應准許之，此合先敘明。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確 認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此民事訴訟法第二百四十七 條第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去之者，始為存在。本件原告起訴主張兩造就系爭空地並無成立租賃契約 ，請求判決確認被告對於原告並無收取租金之債權存在。然被告亦自認僅是區分 所有權人會議決議向原告提出以每月一萬八千元租用系爭空地之要約，原告已明 確拒絕該要約，兩造並無達成系爭空地租賃契約之合致，被告對於原告並無租金
債權存在（見本院九十一年八月二十八日之言詞辯論筆錄及九十二年五月二十二 日之言詞辯論意旨狀第二頁）。足見，原、被告間對於系爭空地是否有租賃契約 ，及被告對於原告是否有租金債權之法律關係，並無爭執，故無不明確致使原告 之私法上地位有受侵害之危險情形。揆諸前揭條文及判例意旨，本件原告提起本 件訴訟，欠缺權利保護之必要，應以判決駁回之。貳、反訴方面：
（壹）程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合 一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其 防禦方法不相牽連者，不得提起，且反訴非與本訴行同種之訴訟程序者，亦不得 提起之，此民事訴訟法第二百五十九條及第二百六十條第一、二項定有明文。而 所謂反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律 關係，與本訴標的之法律關係兩者之間，其法律關係本身同一或發生原因相同或 有其他類似之密接關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係亦得自然 明瞭，否則不得准其提起反訴。本件本訴原告主張本訴被告對於系爭空地並無收 取租金之權利，而本訴被告抗辯本訴原告未經區分所有權人會議決議即占用系爭 空地，並提起反訴請求拆除地上物，回復原狀，並返還不當得利，本件本訴與反 訴訴訟資料共通，可以互為利用，應認兩者之間有牽連關係。況本訴與反訴均行 同種程序，合併審理，並無窒礙難行之處，反有助於解決紛爭。從而，本件反訴 原告提起反訴，應准許之。
二、又所謂反訴，乃被告對於本訴原告提起之訴。按私立幼稚園如不對外募捐經費， 且未超過五班者，得不設董事會或辦理財團法人登記，此幼稚教育法第六條第三 項定有明文。本件反訴被告主張其乃依據該條文之規定向主管教育機關核備，此 有反訴被告提出之桃園縣私立幼稚園立案證書一紙附卷可查，自應信為真實。反 訴被告雖未辦理財團法人登記，然其亦非獨資商號，此有前開立案證書可查，惟 反訴被告設有代表人及管理人、具有一定之名稱及事務所、有特定之目的並有繼 續存在之性質、團體之財產與其關係人之財產亦截然有別，應可認定其為非法人 團體，同具有當事人能力。而本件反訴原告之反訴狀雖均載明反訴被告為「甲○ ○○○○○○即丙○○」之獨資商號，探究其真意均以反訴被告為訴訟對象提起 反訴，而本院既已認定反訴被告非獨資商號，而為非法人團體，雖反訴原告誤認 反訴被告之當事人法律性質，仍不影響其訴訟對象之同一性，不得指其反訴為不 合法，本院仍可逕以「甲○○○○○○○」為反訴被告為實體判決，此合先敘明 。
（貳）實體方面：
一、本件反訴原告起訴主張反訴被告於八十八年六月間向林三號公司承租門牌號碼桃 園縣桃園市○○○街六十五巷三十八號一樓之房屋，並逕自占用系爭空地，開設 甲○○○○○○○營利，反訴被告占用系爭空地之行為並未經區分所有權人會議 決議通過，亦違反公寓大廈住戶對於共用部分之設置目的及通常使用方法。雖宏 國真愛社區之住戶曾與建商宏全建設公司就系爭空地約定專用部分，但該約定專 用部分，違反公寓大廈管理條例第九條第二、三項及第十五條之規定，該約定專
用部分，應屬違反民法第七十一條之規定，為無效。反訴原告自得依公寓大廈管 理條例第九條第四項之規定，訴請法院為必要之處置並請求損害賠償。為此，提 起反訴請求反訴被告拆除系爭空地之地上物，將之回復原狀後，交由反訴原告管 理。反訴被告占用系爭空地屬無權占有，並應自八十八年六月一日起至返還土地 之日止，按年給付反訴原告五十九萬九千六百一十元相當於租金之不當得利。二、反訴被告則以系爭空地係反訴被告向林三號公司承租而來，而林三號公司係受讓 宏全建設公司之權利義務，因宏全建設公司為宏國真愛社區之建商，其與各住戶 簽訂社區房地之買賣契約書時，即已就系爭空地約定為宏全建設公司之專用部分 ，故反訴被告自有權使用系爭空地，反訴原告無權請求反訴被告拆除地上物及相 當於租金之不當得利，且反訴原告非宏國真愛社區土地及房屋之所有權人，僅是 為管理委員會，自不得請求反訴被告對反訴原告返還不當得利等語資為抗辯。三、本件反訴被告於八十八年六月間向林三號公司承租門牌號碼為桃園縣桃園市○○ ○街六十五巷三十八號一樓之房屋及其毗鄰如附圖一所示黃色部分之系爭空地， 租賃期限自八十八年六月一日起至九十八年五月三十一日止，反訴被告於承租後 隨即於系爭空地如附圖二所示Ａ部分、面積四十八平方公尺搭建遮雨棚，於如附 圖二所示Ｂ部分圍以木造圍籬，並在其上設置兒童遊樂設施，作為幼稚園之使用 。而林三號公司對於系爭空地乃受讓宏全建設公司之權利及義務，宏全建設公司 為宏國真愛社區之建商，其在出賣社區房地時，與各住戶就系爭空地簽定約定專 用同意書，將系爭空地交由專用戶管理使用等事實，為兩造所不爭執，並業據反 訴被告提出土地所有權狀、建物所有權狀、宏國真愛房地買賣契約書特約補充條 款、約定專用同意書等件為證，並核與本院依職權履勘現場，並囑託桃園縣桃園 地政事務所派員實施測量結果相符，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可查，自堪信 為真實。
四、反訴原告主張宏國真愛社區之房地買受人與宏全建設公司就系爭空地約定專用契 約違反民法第七十一條之規定無效。然查：系爭空地為宏國真愛社區一樓旁之空 地，非公寓大廈專有部分且不屬於專有之附屬建築物，並登記為全體區分所有權 人共有，此為雙方所不爭執，並有約定同意書附卷可查，故其屬於公寓大廈管理 條例第三條第四款所謂公寓大廈之共用部分已臻明確。按公寓大廈共用部分不得 獨立使用供做專有部分，其為下列各款者，並不得為約定專用部分：①公寓大廈 本身所占之地面。②連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門 廳，社區○○巷道，防火巷弄。③公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板 及屋頂之構造。④約定專用有違法令使用限制之規定者。⑤其他有固定使用方法 ，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，此有同法第七條定有明文 。查，本院曾囑託桃園縣政府工務局派員實施鑑定，其函覆「（八八）桃縣工建 使字第桃六六九號使用執照，桃園市○○○街六十五巷三十八號一樓後方係該基 地之法定空地並作綠化，應屬公寓大廈管理條例第七條第一款屬公寓大廈本身所 占之地面，為不得約定專用部分」，有桃園縣政府於九十二年二月二十四日所發 之府工使字第０九二００三一三五一號函文一紙附卷足憑，似指該條第一款所謂 「公寓大廈本身所占之地面」亦包含應留設之法定空地。然本院參酌建築法第十 一條第一項規定「所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法
定空地；前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物 間之距離」之立法例，二者所用文字相似，故公寓大廈管理條例第七條第一款應 作同一解釋，從而，公寓大廈管理條例第七條第一款所謂「公寓大廈本身所占之 地面」，應僅指公寓大廈建築物本身所占之地面而言，非包含應留設之法定空地 。系爭空地位於建築物後方，非建物本身所占之地面，依法應屬法定空地，桃園 縣政府工務局認定為公寓大廈本身所占之地面，不得約定專用部分云云，顯有錯 誤，應不可採，本院自毋庸受其拘束。再查，系爭空地係位於建築物之後方，建 物對外通路於系爭空地旁，且該對外出口之右側另有空地可對外通行，此有反訴 原告所提出之照片及本院勘驗筆錄在卷可查，故系爭空地非屬第七條第二款規定 之通路及防火巷弄。再系爭空地之使用執照備註欄雖載明：「本案係依未實施容 積管制區綜合設計鼓勵辦法申請案，其留妥及綠化之開放空間除不得搭蓋棚架、 建築物或變更及移作他用之外，應妥為管理維護並開放使用」，有使用執照一紙 附卷可查，但此僅在限制法定空地之使用方法，非在限制不得約定專用，若約定 專用權人對於法定空地之使用違反使用執照所載之用途，僅涉及管理委員會可依 同條例第十五條之規定予以制止之問題，非謂約定專用契約無效，反訴原告此部 分主張，洵無可採。又系爭空地亦非區分所有權人生活利用上不可或缺，若約定 專用，將導致住戶無法生活之空間。故應認系爭空地非屬公寓大廈管理條例第七 條所規定不得約定專用部分，宏全建設公司與各住戶就系爭空地約定專用，並無 違反民法第七十一條之規定，反訴原告主張該專用約定契約無效，自不可採。又 反訴原告主張該約定專用分管契約，對於善意之房地受讓人不生拘束云云。然查 ，系爭空地為一樓，並設有圍籬、兒童遊樂設備及幼稚園，任何人均可自該社區 一樓之出入口即可輕易目睹反訴被告使用系爭空地之情狀，房地受讓人自難諉為 不知系爭空地為約定專用，其自非善意第三人甚明，故應認系爭社區之房地買受 人應受原約定專用分管契約之拘束，故反訴原告此部分主張亦不可採。從而，本 件林三號公司受讓宏全建設公司就系爭土地之專用使用權，分管協議對於社區房 地之受讓人亦繼續存在，反訴被告向林三號公司承租系爭空地，其對於系爭土地 有管理使用權，非無權占有，故反訴原告訴請反訴被告應返還相當於租金之不當 得利，於法無據，應予駁回。
五、按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分 所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類 似之行為。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該 主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀 ；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。住戶違反第二項 規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴 請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償，此公寓大廈管理條例第八條 及第九條第二、四項定有明文。又同法第十五條規定，住戶應依使用執照所載用 途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管 理負責人或管理委員會應予制止，並報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要 求其回復原狀。經查，反訴被告於系爭空地如附圖二所示Ａ部分搭建面積四十八 平方公尺之遮雨棚，並附著於公寓大廈之外牆面，該建物一樓外牆面，係屬於公
寓大廈之共用部分，其原始設計未設置光罩及遮雨棚等物，目的在作為全體共有 人於火災時之緩降落地逃生之用，反訴被告使用該共用之牆面，應依從設置之目 的及通常使用方法為之。且依卷附之使用執照觀之，其不得搭蓋棚架。詎料，反 訴被告未經區分所有權人會議決議擅自於系爭空地搭建雨棚，已變更使用執照所 載用途，並附著於大樓共用外牆，同時違反公寓大廈管理條例第八、九及十五條 之規定。從而，本件反訴原告請求反訴被告將如附圖二所示Ａ部分面積四十八平 方公尺之遮雨棚拆除，回復原狀，於法有據，應准許之。又前已提及，住戶對於 約定專用之使用，須依使用執照所載用途為之，系爭空地之使用執照已載明「本 案係依未實施容積管制區綜合設計鼓勵辦法申請案，其留妥及綠化之開放空間除 不得搭蓋棚架、建築物或變更及移作他用之外，應妥為管理維護並開放使用」， 有使用執照可查，本件反訴被告於約定專用之系爭空地，設置如附圖二所示Ｂ部 分木造圍牆，已構成封閉空間，此違反使用執照所載用途，反訴原告自得依同法 第十五條之規定，請求反訴被告應將如附圖二所示Ｂ部分木造圍牆拆除，回復原 狀。惟該等拆除回復原狀後之法定空地，仍屬反訴被告之約定專用部分，為反訴 被告管理使用，是則反訴原告請求回復原狀後，交由反訴原告管理，洵屬無據， 不應准許之。至反訴被告於系爭空地設置兒童遊樂設施，作為遊樂場所，但此尚 未達違背使用執照所載用途之程度，且與公共利益無礙，故反訴原告請求拆除兒 童遊樂設施，於法無據，應駁回之。
六、綜上所述，本件反訴被告對於系爭空地雖有約定專用權，但其於如附圖二所示Ａ 部分搭建面積四十八平方公尺之遮雨棚及Ｂ部分設置木造圍牆，已違反公寓大廈 管理條例之規定。從而，反訴原告爰依公寓大廈管理條例之規定訴求反訴被告將 遮雨棚及木造圍籬拆除，回復原狀，於法有據，應准許之。至於反訴原告逾此範 圍請求，於法無據，應駁回之。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，反訴原告 勝訴之部分，經核並無不合，各酌定相當之金額准許之。至反訴原告敗訴之部分 ，假執行之聲請失所附麗，應予駁回之。
八、兩造其餘攻擊防禦之方法，於本件判決之結果，不生任何影響，爰不一一贅述， 併此敘明。
參、據上論結：本件本訴原告之訴為無理由、反訴原告之訴一部有理由一部無理由， 依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十 二條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 田玉芬
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日~B書 記 官 羅椀文
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