臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一二五號
原 告 游文雄即神明會聖王公管理人
訴訟代理人 林吉雄律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 梁 治律師
劉仁龍 住臺北
複 代理人 楊聰明 住同右
右當事人間請求確認土地地上權不存在等事件，本院判決如左：
主 文
確認被告就坐落臺北縣中和市○○段四七二地號如附圖所示斜線部分面積七十八點二七平方公尺土地之地上權不存在。
被告應將前項土地之地上物拆除，土地返還原告。被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬零玖佰壹拾玖元，及自民國九十一年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新臺幣貳佰陸拾叁萬柒仟元供擔保後，得假執行。本判決第三項於原告以新臺幣貳拾陸萬肆仟元供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠確認被告就坐落臺北縣中和市○○段四七二地號如附圖所示斜線部分面積七十八 點二七平方公尺土地地上權不存在。
㈡被告應將前項土地之地上物拆除，將土地返還原告。 ㈢被告應給付原告新臺幣（下同）三百三十五萬四千八百六十元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告為神明會聖王公現任管理人，緣坐落臺北縣中和市○○段四七二地號土地（ 下稱系爭土地）為神明會聖王公所有，於民國十七年十二月十五日由當時之管理 人與訴外人即被告公公林興訂立地上權設定契約，約定存續期間三十年，其地上 權期間至四十七年十二月十五日屆滿後，被告仍繼續占用系爭土地如附圖所示斜 線部分建屋居住，顯非基於行使地上權之意思而占有，其取得地上權之時效無從 進行，被告使用系爭土地，即屬無權占有，履經原告催討，竟於九十年十一月二 十二日向臺北縣中和地政事務所申請登記時效取得地上權，惟被告於前開地上權 期間屆滿後，既非以行使地上權之意思占有系爭土地，自不得依民法第七百七十 二條準用同法第七百六十九條規定，主張時效取得地上權，原告乃提出異議，經 臺北縣中和地政事務所於九十一年二月六日調處，認應准予登記，爰提起本件確 認之訴，請求確認被告就系爭土地如附圖所示斜線部分之地上權不存在。
㈡系爭土地上門牌號碼臺北縣中和市○○路二二號房屋（下稱系爭建物）為被告所 有，被告占用系爭土地，與時效取得地上權之要件不符，不得登記為地上權人， 自屬無權占有，且被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致原告 受有損害，五年間每年租金按土地公告現值百分之八計算，共計三百三十五萬四 千八百六十元，爰依所有權及不當得利之法律關係，請求被告將系爭土地之地上 物拆除，將土地返還原告，並給付原告三百三十五萬四千八百六十元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、證據：提出地籍圖謄本、地上權設定契約證書、土地登記謄本、臺北縣中和市公 所九十年十一月八日九○北縣中民字第五二二一二號函、臺北縣政府工務局八十 八年九月十六日八八北工使違字第Ｄ－八五七四號函、臺北縣中和地政事務所九 十年十二月十日九十北縣中地登字第二○○九五號函及九十一年三月四日北縣中 地登字第○九一○○○三四六一號函、林興除戶戶籍謄本影本各一件、律師函影 本二件、臺北縣中和地政事務所九十一年二月八日北縣中地登字第○九一○○○ ○二五九三號函正本暨調處紀錄影本一件、協商會議紀錄正本一件為證。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告自四十九年起即以行使地上權之意思在系爭土地上建屋居住，數十年 來原告均無爭議，被告並於八十四年起向臺北縣中和地政事務所申請時效取得地 上權之登記，經審查通過、公告並准予登記在案，原告於臺北縣中和地政事務所 核准被告登記為地上權人後，始提起本件訴訟，自無阻卻時效可言，本件被告就 系爭土地確已取得地上權，嗣臺北縣中和地政事務所雖以原告提起本件訴訟，而 駁回被告前項申請，惟被告既已具備時效取得地上權之要件，應為地上權人，自 非無權占有，且原告依起訴時系爭土地之公告地價計算租金亦屬過高，縱被告有 不當得利之情事，亦應參酌當年租金並以每年公告現值為計算標準。三、證據：提出原告另案即本院九十一年度重訴字第一號拆屋還地事件所提民事起訴 狀、臺北縣中和地政事務所九十一年二月八日北縣中地登字第○九一○○○二五 九三號函暨調處紀錄、訴外人劉財旺戶籍謄本影本各一件為證，並聲請訊問證人 林啟正。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不 在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件 原告起訴原請求確認被告就系爭土地如附圖所示面積七十八點七四平方公尺之地 上權不存在，嗣於九十一年八月七日追加依所有權及不當得利之法律關係，請求 被告將前項土地之地上物拆除將土地返還原告，並給付原告三百三十五萬四千八 百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，復於九十一年十二月十三日減縮其聲明為請求確認被告就系爭土地如附圖 所示斜線部分面積七十八點二七平方公尺之地上權不存在，被告應將前項土地之 地上物拆除，將土地返還原告，並給付原告三百三十五萬四千八百六十元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告就前
開訴之追加及變更無異議，而為本案之言詞辯論，是原告所為訴之追加及變更， 核與首開法條規定並無不符，應予准許，先此敘明。貳、得心證理由：
一、本件原告主張：原告為神明會聖王公之管理人，系爭土地為神明會聖王公所有， 於十七年十二月十五日由當時之管理人與林興訂立存續期間為三十年之地上權設 定契約，至四十七年十二月十五日屆滿，而被告於該地上權期間屆滿後仍繼續占 用系爭土地，顯非基於行使地上權之意思，其地上權之取得時效無從進行，被告 履經原告催討返還系爭土地，竟於九十年十一月二十二日向臺北縣中和地政事務 所聲請地上權時效取得之登記，惟其既非以行使地上權之意思占有系爭土地，自 不得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，因時效取得登記為地 上權，而系爭建物為被告所有，被告就系爭土地主張之地上權既不存在，自屬無 權占有，因而受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，其五年間每年租金 按土地公告現值百分之八計算，共計三百三十五萬四千八百六十元等語，爰起訴 請求確認被告就系爭土地之地上權不存在，並依所有權及不當得利之法律關係， 請求被告將系爭土地如附圖所示斜線部分之地上物拆除，將土地返還原告，並給 付原告三百三十五萬四千八百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告自四十九年起即以行使地上權之意思在系爭土地上建屋居住，數 十年來原告均無爭議，被告並於八十四年間向臺北縣中和地政事務所申請時效取 得地上權之登記，經審查通過、公告並准予登記在案，原告提起本件訴訟，並無 阻卻時效之效力，嗣臺北縣中和地政事務所雖以原告提起本件訴訟，而駁回被告 之申請，惟被告既已具備時效取得地上權之要件，而為地上權人，自非無權占有 ，且原告依起訴時公告地價計算租金亦屬過高，應參酌當年之租金並以每年公告 現值為計算標準等語，資為抗辯。
三、原告主張：原告為神明會聖王公之管理人，系爭土地為神明會聖王公所有，被告 在其上建有系爭建物占用之，並於九十年十一月二十二日向臺北縣中和地政事務 所聲請地上權時效取得登記等語，業據提出與其所述相符之地籍圖謄本、土地登 記謄本、臺北縣中和市公所九十年十一月八日九○北縣中民字第五二二一二號函 、臺北縣中和地政事務所九十年十二月十日九十北縣中地登字第二○○九五號函 及九十一年三月四日北縣中地登字第○九一○○○三四六一號函、臺北縣中和地 政事務所九十一年二月八日北縣中地登字第○九一○○○○二五九三號函正本暨 調處紀錄影本一件、協商會議紀錄正本一件為證，且為被告所不爭執，而被告占 用系爭土地之面積為七十八點二七平方公尺，經本院另案（即本院九十一年度重 訴字第一號本件當事人間拆屋還地事件）囑託臺北縣中和地政事務所製有複丈成 果圖附卷，此據本院依職權調閱前開民事卷宗核閱無誤，自堪信為真實。四、而原告主張：被告並非以行使地上權之意思，占有系爭土地等語，經查：被告到 場自認稱：「我也不知道土地不是我的，是分家時我公公分給我們這房的，他是 說兄弟要分家要把這房子分給我，但沒有說到土地的事。分到這間房屋，我認為 就是房子和土地都一起讓我使用，我也才會一直用到現在，自從我分到這個房子 後每年都有房屋稅，我都會去繳，我是沒有收到地價稅單。八十四年時我是去申
請時效取得地上權，我是聽別人說房屋住了二十年可以申請這個權利。當初我是 不知道系爭土地不是我的，後來我問人家我只收到房屋稅沒有交地價稅，別人才 告訴我土地不是我的，要去申請地上權。我何時問人家我已不記得了，約我去申 請時效取得地上權時的二、三年前就有聽到別人告訴我，但那時我沒有去申請。 」等語（見本院九十一年六月二十五日準備程序筆錄），其嗣後雖改口稱：「我 很早就知道土地不是我的，前面會那樣陳述是我一時忘記，所以八十四年我才去 申請地上權。」等語（見前揭準備程序筆錄），惟被告既已明確表示係在申請登 記時效取得地上權前二、三年得知系爭土地非其所有，惟當時並未前去申請等語 ，並一再為不知系爭土地非其所有之陳述，顯非一時忘記，被告於八十一、二年 前既不知系爭土地非其所有，主觀上自係以所有權人自居，即無復以行使地上權 之意思占有系爭土地之可能，至證人即被告之子林啟正雖證稱：「我們一直都知 道土地不是我們的。在民國四十六年我舅舅是土地代書告訴我們土地不是我們的 ，但經過二十年後可以取得地上權。」等語（見本院九十一年十一月五日準備程 序筆錄），惟其所述與被告自認之情節顯不相符，且證人林啟正為被告之子，與 原告之利害關係相反，尚難期為公平之證述，況系爭建物乃被告興建而為被告所 有，則被告主觀上係以行使何種權利占有系爭土地，是否知悉系爭土地非其所有 ，應純以被告之意思為據，縱他人主觀上有行使地上權之意，亦與被告之主觀意 思無涉。
五、按以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為 地上權人，此觀之民法第七百七十二條、第七百六十九條之規定自明。地上權為 一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所 由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而 占有之情事，其取得時效，不能開始進行。主張因時效取得地上權者，依民法第 七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權 之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意 思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之 責（最高法院六十四年臺上字第二五五二號判例、最高法院八十七年度臺上字第 一二八四號裁判意旨參照）。本件被告既自認其直至約八十一、二年間方得知系 爭土地非其所有之事實，在此之前即難認被告係以取得地上權之意思占有系爭土 地，揆諸首揭法條、判例及判決要旨，尚不得認被告已具備時效取得地上權之要 件，而得登記為地上權人，是原告請求確認被告就系爭土地之地上權不存在，洵 屬有據，應予准許。
六、又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證 責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認 原告之請求為有理由（最高法院七十二年度臺上字第一五五二號判決參看）。經 查：被告對其占有系爭土地一節並無爭執，僅以其已具備時效取得地上權之要件 ，應為地上權人，不因臺北縣中和地政事務所嗣以原告提起本件訴訟駁回其聲請 而受影響為由，主張為有權占有，惟被告占有系爭土地於八十一、二年前主觀上 並無行使地上權之意思，與時效取得地上權之要件不符，已如前述，被告復未提
出其他積極證據足資證明其就系爭土地之正當占有權源，自應認係無權占有，故 原告依所有權之法律關係，請求被告將系爭土地如附圖所示斜線部分面積七十八 點二七平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，自非無據。七、次按無法律上原因，而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七 十九條定有明文；又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常 之觀念（最高法院六十一年度臺上字第一六九五號著有判例）。本件被告至遲自 四十九年起無權占有系爭土地迄今，為無法律上原因而受有使用土地之利益，致 原告受有損害，自應返還其所受利益，惟按租用基地建築房屋之租金，以不超過 土地申報結算額年息百分之十為限，此觀土地法第九十七條、第一百零五條之規 定亦明，而上開法文所稱申報年息百分之十為限，乃指租金之最高限額而言，並 非必須照申報價額年息百分之十計算，尚須斟酌基地及建築物之位置，工商業繁 榮之程度，占有人利用基地及建築物之經濟價值、所受利益等項，以為決定，經 查：本院在另案即本院九十一年度重訴字第一號拆屋還地事件，曾於九十一年二 月二十一日至現場勘驗：系爭建物面臨臺北縣中和市○○路，右臨景平路，左為 景新街，附近有零星新式住商大樓，其餘則為舊式二層建築，一樓部分均做商業 使用等情，製有勘驗筆錄可按（見本院九十一年度重訴字第一號民事卷宗第一百 三十七頁），次依原告所提土地登記謄本所示，系爭土地為建地，於九十年間公 告現值為每平方公尺十萬零一千零五十元，於八十九年間之公告現值則為十萬零 五千三百元（見上開卷宗第一百零四頁），系爭建物於九十一年間課稅現值則為 六萬七千一百元（見前揭卷宗第六十四頁），而被告占用系爭土地建屋迄今均係 供己居住使用，是本院參酌系爭房屋之坐落位置、工商業繁榮程度、經濟價值， 被告利用系爭建物、土地所受利益等情狀，認原告請求自八十六年起至九十一年 起訴時五年間，按系爭土地於九十年間公告現值年息百分之八計算相當於租金之 不當得利，尚屬過高，本院認應以該公告現值年息百分之二計算，方為妥適，故 原告請求被告給付原告自八十六年起至九十一年止，相當租金之不當得利七十九 萬零九百一十九【計算式：一○一、○五○元×七八．二七㎡×二％×五年＝七 九○九一九元，元以下四捨五入。】，應予准許。八、綜上所述，本件被告直至八十一、二年前均非以取得地上權之意思占有系爭土地 ，核與時效取得地上權之要件不符，自不得申請登記為地上權人，被告就系爭土 地既無地上權，自屬無權占有，且係無法律上原因受有使用系爭土地之利益，至 原告受有損害，從而，原告起訴請求確認被告就系爭土地如附圖所示斜線部分面 積七十八點二七平方公尺之地上權不存在，並依所有權及不當得利之法律關係， 請求被告拆除其地上物，將前項土地返還原告，並給付原告七十九萬零九百一十 九元，及自擴張聲明狀繕本送達被告翌日即九十一年八月十五日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬 無據，應予駁回。
九、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之 擔保金額，予以准許；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不 一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十 九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B審判長法 官 陳忠行
~B 法 官 林玫君
~B 法 官 廖怡貞
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日~B 法院書記官 郭南宏