臺灣板橋地方法院民事裁定 九十二年度簡抗字第二○號
抗 告 人 甲○○○
相 對 人 乙○○○
右抗告人因與相對人間聲請回復原狀事件，對於中華民國九十二年四月三十日本院板
橋簡易庭九十二年度板聲字第六四號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：兩造前因請求給付會款事件涉訟，經鈞院板橋簡易庭九十一 年度板簡字第二○○九號判決抗告人敗訴，其宣示判決筆錄係於九十二年三月十 二日以寄存於臺北縣警察局板橋分局板橋派出所之方式為送達，依民事訴訟法第 一百三十八條第二項規定，應於寄存送達日起經十日即同年月二十二日始生送達 效力，則前開民事判決之上訴期間扣除在途期間二日應於同年四月十四日屆滿， 本件抗告人於同年三月十五日收受前開民事判決更正裁定書，因未接獲宣示判決 筆錄，乃於同年月二十日自行前往法院向承辦股書記官領取判決書正本，該書記 官並於同年月二十六日向抗告人確認前揭宣示判決筆錄收受日期為九十二年三月 二十日，則抗告人於同年四月八日具狀提起上訴，並依法繳納上訴費用，並未逾 上訴期間，且抗告人縱已遲誤上訴期間，亦非可歸責於抗告人，而係可歸責該書 記官之事由所致，抗告人自得聲請回復原狀，並補行上訴，原審駁回抗告人之聲 請及上訴，於法有違，抗告人自難甘服等語。
二、按送達不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條規定為之者，得將文 書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、 事務所或營業所門首，以為送達。民事訴訟法第一百三十八條定有明文。民事訴 訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機 關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送 達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文 書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響。（八十九年度台聲字第十三號 裁判意旨參照）經查：
㈠訴外人吳朝明為本件抗告人前於本院板橋簡易庭九十一年度板簡字第二○○九號 請求給付會款事件委任之訴訟代理人，並陳報其送達地址為臺北縣板橋市○○○ 路十三號二樓，此為抗告人所不爭執，而依原審卷內所附送達證書、交寄大宗郵 件存根、寄存送達訴訟文書詳情表等影本所示，前開民事事件宣示判決筆錄業於 九十二年三月十二日送達前址，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人 ，送達人乃將應送達文書寄存於臺北縣警察局板橋分局板橋派出所，並作成送達 通知書，粘貼於應受送達人門首，以為寄存送達，嗣臺北縣警察局板橋分局板橋 派出所雖因抗告人未前往領取，而於九十二年三月十九日將應送達文書退回本院 ，惟本件送達人之郵務機關既已於九十二年三月十二日依開法條規定將應送達文 書即上述宣示判決筆錄寄存於臺北縣警察局板橋分局板橋派出所，同時將送達通 知書粘貼於前址門首，自應於九十二年三月十二日發生送達之效力，至抗告人或
其代理人有無前往寄存機關領取，或寄存機關是否將應送達文書退回，均不影響 前已合法送達之效力。
㈡本件抗告人主張其於九十二年四月八日具狀對前開請求給付會款事件民事判決聲 明上訴，惟其宣示判決筆錄既於九十二年三月十二日合法送達於抗告人，則抗告 人如不服該判決，至遲亦應於九十二年四月四日前提起上訴，是抗告人至九十二 年四月八日始提起上訴，顯已逾民事訴訟法第四百四十條前段所定二十日之不變 期間，至民事訴訟法第一百三十八條固於九十二年一月十四日修正為：「送達不 能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知 書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另 一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」並增訂第二項規定：「 寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。」然前項修正條文尚未施行，本件 寄存送達之要件及效力，自應仍以現行民事訴訟法第一百三十八條之規定為據， 抗告人主張其上訴期間應自寄存送達後十日即九十二年三月二十二日起算，容有 誤會。
三、次按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於 其原因消滅後十日內；如該不變期間少於十日者，於相等之日數內，始得聲請回 復原狀，此觀之民事訴訟法第一百六十四條第一項之規定自明。聲請回復原狀， 依民事訴訟法第一百六十四條第一項規定，限於當事人或代理人，因天災或其他 不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。所謂不應歸責於己之事由，雖 不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不 可避免之事由，方足當之。（最高法院八十七年度台聲字第三六六號裁定意旨參 照）又民事訴訟法第二百二十九條第三項雖規定對於判決得上訴者，應於送達當 事人之正本內記載其期間，及提出上訴狀之法院，惟此原為訓示之規定，送達當 事人之判決正本縱未為此記載，亦僅法院書記官之職責有所未盡，至於上訴期間 之進行，並不因此而受影響。（最高法院二十九年抗字第九八號判例意旨參照） 本件抗告人主張：前開民事事件宣示判決筆錄經書記官確認其送達日期為九十二 年三月二十日等語，並未提出何項積極證據以實其說，且訴訟事件得否上訴及上 訴之不變期間，均係基於法律之規定，書記官縱有未盡職責之行為，於判決正本 上為錯誤之教示記載，或向當事人為錯誤之表示，並不妨礙當事人或其訴訟代理 人於上訴之不變期間內所得為之訴訟行為，況本件送達人於以寄存送達方式送達 前揭宣示判決筆錄之際，既已依現行民事訴訟法第一百三十八條規定粘貼送達通 知書於該址門首，俾抗告人或其代理人前往寄存機關領取，抗告人或其代理人經 通知仍未領取，以致遲誤上訴期間，並非書記官之告知所致，即無事出意外，以 通常人之注意不能遇見或不可避免之事由，從而，本件並無因不可歸責於抗告人 之事由，據以准其回復原狀之餘地。
四、綜上所述，本件抗告人非因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤上訴期間，其 聲請回復原狀，顯屬無據，又抗告人雖於九十二年四月二十三日補行上訴，有上 訴理由狀附卷可佐，惟本件既無從回復原狀，其上訴自非合法，原審駁回抗告人 回復原狀之聲請及上訴，於法均無違誤，抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，洵 屬無據，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B審判長法 官 陳忠行
~B 法 官 林玫君
~B 法 官 廖怡貞
右為正本係照原本作成
不得再抗告
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日~B 法院書記官 郭南宏