臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴更字第八號
原 告 子○○
戊○○
丁○○
丙○○
己○○
乙○○
甲○○
共同訴訟代理人 許峻銘律師
被 告 游漢煌（兼祭祀公業游兆琳申報人）
辛○○
壬○○
庚○○
癸○○
共同訴訟代理人 吳嘉榮律師
複 代 理 人 廖信憲律師
陳世源律師
右當事人間請求確認祭祀公業派下權存在等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告子○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○、游世聰、甲○○等七 人對祭祀公業游兆琳之派下權存在。
（二）確認被告游漢煌、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○等五人對台北縣中和市 公所（八七）北縣中民字第三○三三九號公告所載祭祀公業游兆琳派下第一 股游華瑞股之派下權不存在。
二、陳述：
（一）關於程序上之主張：緣被告游漢煌為取得祭祀公業游兆琳（下稱系爭公業） 派下全員證明，乃自任申報人，於民國八十六年三月二十日向主管機關即台 北縣中和市公所（下稱中和市公所）申請公告派下名冊及財產清冊徵求異議 （下稱系爭申報案），嗣經該公所於八十七年六月二十四日以（八七）北縣 中民字第三○三三九號函代為公告，經台灣時報刊載公告全文，有台灣時報 影本可稽。第查原告子○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○、 甲○○之曾祖父游石吉（繼承系統表及戶籍謄本第一頁至第二五頁）原為系 爭公業創設人之一（容後詳述），原告等既為創設人游石吉之後代子孫，均 具有系爭公業之派下身分。詎被告游漢煌向中和市公所申請公告時，竟虛以 日治時代，原告等之父輩游有林即游有霖、游水晶即游水昌已將派下權歸就
讓與被告等之曾祖父游梯而喪失派下權為由，不將原告列入派下名冊公告， 意圖侵奪原告之派下權。此有被告向中和市公所申請發給系爭公業之派下證 明及財產清冊公告。原告如不提起本訴，有關系爭公業之派下權益，將無從 保障（最高法院七十八年度台上字第一九四二號判決參照）。 （二）關於祭祀公業之派下權資格問題：按祭祀公業既屬派下全體公同共有祀產之 總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權 之繼承人為限。至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故 凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍 無派下權可言（最高法院七十、十、二十七民事庭會議決議及七十四年台上 字第二七八○號判決參照）。台灣民事習慣調查報告亦謂：「祭祀公業既係 以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人之存在。此設立人及其子孫均稱之 為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下」（見該 報告第七一二頁）。由上可證須為祭祀公業之設立人及其男系男性繼承人始 有派下權。
（三）原告主張對於祭祀公業游兆琳有派下權之原因事實及證據： ㈠被告游漢煌申報案所附系爭祭祀公業、派下全員系統表，明載原告之先人游 石吉為系爭公業創設人之一，此為被告所不否定之事實。 ㈡原告等均為前項創設人游石吉之直系血親卑親屬，有戶籍謄本及系統表足憑 ，故有合法之派下權存在。
㈢日據時代土地台帳：登記游石吉等十一人為第一代公業管理人，管理人雖不 以派下為限，但有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則。由此佐 證原告應為派下（見司法行政部編印台灣民事習慣調查報告第七三三頁）。 ㈣依最高法院判決見解認依台灣民事習慣、祭祀公業之管理人，以選任派下員 擔任為原則，於有特殊情形方選任非派下之人擔任。又主張常態事實不須舉 證，反之主張變態事實，則應負舉證責任之原則，原告之先祖游石吉依日治 時代土地台帳既登記其為本公業第一代管理人，自無須舉證，即可證明其為 派下（見最高法院八十年度台上字第九一六號判決意旨）。 ㈤被告辛○○、游漢煌兄弟曾於七十四年至七十六年及八十二年間多次向中和 市公所申報系爭公業資料，當時被告兄弟之申報案所列公業創設人不論為廿 四人、二十人、十九人各種版本，均列上列土地台帳登載之管理人為創設人 ，更於申覆書中特別載述：「丶丶且游道等十九人或游石吉等十九人僅係管 理人排列之先後而已，十九人皆係本公業之創設人兼管理人丶丶」云云。足 徵被告亦不否認日據時期上述土地台帳所載首任管理人，實際上均為系爭公 業之創設人。
㈥被告主張歸就之內容足以確認原告之先人游永團為系爭公業之創設人：被告 於系爭申報案主張原告之先人游有霖、游水昌已將系爭公業之派下權歸就讓 與其曾祖父游梯，此對照中和市公所公告案所附系統表最後一頁歸就註一說 明及歸就證書至明，由此足徵被告亦不否認原告之先人原為系爭公業之派下 ，只是主張渠等已將派下權讓渡歸就與其曾祖父游梯而喪失派下權，而於系 爭申報案將原告剔除於派下名冊之外而已。
㈦原告再提證日治大正元年判決一件亦認定系爭祭祀公業土地原為游、林、呂 三姓共有地，清光緒八年分為八股管理，明治三十二年土地調查時，全體共 有人議定推舉游石吉等十一名將原以游兆琳名義申報之私業變更設立祭祀公 業游兆琳，並登記為管理人登錄於土地台帳，其他共有人甘願依附於各股之 內，不列名派下，亦不分擔公業之義務，但於分配收益時，先由各股派下依 股份分配後，再由該股首人負責內部之分配處分等情，在在足以釐清系爭祭 祀公業游兆琳如何由共有私業演變為祭祀公業及如何推選公業創設人為游石 吉等十一人，其餘共有人均為類似隱名之股份，不具真正派下員資格（如游 梯屬游華瑞股即是隱名股份之一例）。上開判決所列載之事實，諸如祭祀公 業名下之土地，何時如何買入？如何先由十五人共有，後來共有人數暫多， 至清緒緒年間分八股管理，明治三十一、二年間土地調查時改申報為祭祀公 業並推舉游石吉、游阿居、呂炳星、游禎富、游獅、林鶴壽、游垂登、游石 秀、呂樹勛、游永團、游垂謙等十一人為管理人等情，核與被告提證之日治 時代多件判決所述事實大致相符，只是本件判決對於原屬私人共有土地，如 何演變為祭祀公業名下及公業設立人為何人，其餘共有人之地位，如何界定 部分，有更具體之認定而已，自足採信。被告諒無否認之理由，否則原告不 反對送鑑定，以杜爭議。
㈧綜上以證，依上開日治時代民事判決認定，系爭公業之原始創設人僅有游石 吉、游阿居、呂炳星、游禎富、游阿獅（游獅）、林鶴壽、游垂登、游石秀 、呂樹勛（呂潮沛）、游永團、游垂謙等十一人已極明確。原告等為上開創 設人游石吉現存子孫，則當然有派下權存在，對於侵害其派下權之被告，提 起本件確認之訴，自有當事人之適格。
（四）被告之派下權不存在，不能排除原告之派下權之原因事實及舉證： ㈠系爭申報案所附派下全員系統表絕大部分不可信之舉證： ⒈被告所提派下協議書非真正：
⑴被告主張上開派下系統表係依據大正九年所立派下協議書製作而成，但 觀諸所謂派下協議書有左列違誤瑕疵：派下協議書所列派下員與派下系 統表所列派下員不盡相符，其中協議書列名者（含繼承派下）系統表內 未必有名，系統表內列名者，協議書內亦未必列名，足見被告主張系統 表係依據協議書製作而成乙節，並非實在。
⑵協議書列名者不少是童子軍：經抽樣查對結果，已發現參與簽署協議書 時之稚童計有游詠（九歲）、游上（五歲）、游忠清（十二歲）、游忠 義（九歲）、游對（四歲）、游孫滿足（十三歲）、游陸（六歲）、游 欽（四歲）及游如椿（十三歲）等九人，有各該戶籍謄本可稽，似此情 形，以稚童充當人頭派下所簽署之協議書，如何資為推定祭祀公業創設 人之依據？何況上開稚童參與簽署時有僅四、五、六歲者，根本無行為 能力，不知世事，對祭祀公業毫無觀念，如何參與簽署協議（法律行為 ），且無法定代理人在場簽署，法律上並非有效。由此可證， ⑶上開協議書應係出於偽造，被告以偽造無效之派下協議書據以製作系爭 公業派下系統表，其真實性及法效，顯無可取。
⒉派下協議書父子同列與習慣不合：按祭祀公業之派下，依習慣父在子不列 （見參考資料內政部六十七年十二月十一日台內民字第八二二九七○號 函），但觀諸上開協議書父子共同參與簽署已發現者亦有：游歛、游阿球 父子、游含生、游阿卑父子、游查某、游能滾父子、游梯、游如椿父子， 足見該派下協議書確是人頭派下充斥瑕疵百出，毫無證據力。 ⒊依上開派下協議書記載，其簽訂時間為日治時代大正八年或九年，但系爭 公業則係早於明治三十二年間創立，此為兩造所不爭，兩者相距二十多年 ，以大正九年成立之派下協議書據以推定明治三十二年成立之祭祀公業創 設人顯有錯誤。何況上開協議書與派下系統成員（含繼承派下）並不盡相 符，其推定更屬可疑？
㈡上開派下系統表所列系爭公業創設人尚有左列瑕疵： 將死人列為公業創設人或與生存者並列：經依上開派下系統表抽樣查對發現 明治三十二年系爭公業創立時已死亡仍列入創設人行列者，計有：游賢生（ 由其長孫游獅於明治三十二年死亡推定游賢生於明治三十二年時已死亡）、 游溢瑞（由其子游垂謙於明治三十六年死亡推定）、游士權（明治元年死亡 ）、游士拔（枝）（明治二十三年死亡）、游強（士強）（明治十四年死亡 ）等人，同一人並列為創設人者，如呂樹勛與呂潮沛（見同上系統表及更原 證第二頁左下端呂樹勛氏名訂正為呂潮沛之記載），上開離譜事實，僅係 初步發現者，未發現者恐不在少，請命被告提供全部創設人之戶籍資料以資 核對─被告如主張其所編列之創設人當時均係活存者，即應就活存之積極有 利事實負舉證責任，尤以游士權及游強二人與渠等死亡（明治元年及十四年 ）後出生者，不能同時生存在世，但竟同列為系爭公業之創設人，如林鶴壽 （明治十八年生）、游學禮（明治十九年生）、游兆欽（明治二十二年生） 等人。按祭祀公業係以供奉特定死亡祖先（通稱享祀人）為目的而設立之團 體，而參與創設者，須為該享祀人之後代生存子孫，已死亡之子孫無法參與 創設公業，但觀諸上揭情形則是死者、孩童并列，在在足見上開系統表所列 公業創設人悉出於編撰，人頭充斥，殊難採信。 ㈢被告於系爭申報案所提系爭公業沿革所載與事實不符：諸如 ⒈該沿革所稱：祭祀公業游兆琳係前清時代由游、林、呂姓共十五人在台開 墾、購地，分為八大股輪流管理，嗣於日治時代明治三十二年八大股全體 公同共有人推舉代表林鶴壽，依當時「土地調查規則」申請設立名為公業 主游兆琳管理人林鶴壽，至明治三十八年五月廿五日，再依台灣土地登記 規則申請登記；至大正十二年十二月十三日依法正名為祭祀公業游兆琳云 云。唯查：日本占據台灣初無地籍，至明治三十一年七月頒布土地調查規 則開始調查工作，直至明治三十七年完成，此時已有完整之土地台帳存在 ，此觀諸系爭祭祀公業之土地台帳列名之第一任管理人其中游獅（游阿獅 ）係明治三十二年十月十一日死亡，可證土地台帳早在明治三十二年游獅 死亡前已存在，且觀之上開土地台帳自始即有業主氏名祭祀公業游兆琳之 登記，反無明治三十八年五月申請登記，大正十二年正名之記載（土地台 帳及土地登記簿僅有明治三十八年及大正十二年管理人變更登記及大正八
年土地登記之記載），是被告上開沿革所指明治三十八年五月申請登記， 大正十二年正名之說與事實不符。
⒉上開沿革又謂：系爭公業設立登記時土地十五筆，分為八大股，創設人一 百二十人，管理人則有游道、游茶、游阿頭、游阿居、游建英、游阿水、 游老江、游石吉、游貽尊、游學禮、游兆欽、游水來、游禎迎、林鶴壽、 游垂謙、呂潮柿、游永團及呂炳星等十九人，但上開十九人其中除游石吉 、游阿居、林鶴壽、呂潮柿、游永團及呂炳星六人為系爭公業創設時登記 之首任管理人外，餘均為第二、三代管理人，此觀諸土地台帳管理人變更 登記情形至明，被告竟將第二、三代管理人與第一代管理人並列為創設管 理人，復漏列首任管理人游禎富、游獅（即游阿獅）、游垂登、游石秀及 游垂謙等五人，足見上開沿革所指如何設立系爭公業？如何登記？初由何 人管理？均與官方資料不符，不足為據。按祭祀公業之沿革，係該公業成 立之歷史記錄，被告依編撰之不正確歷史記錄及東拼西湊之事實製作之創 設內容自然歪曲，不言可喻。由此而言，系爭申報案所附系爭公業之派下 系統表及所列創設人多屬可議。
⒊尤有甚者，上開沿革復稱：八大股公同共有人推舉林鶴壽依當時「土地調 查規則」申請設立公業主游兆琳管理人林鶴壽云云，微論所謂全體共有人 決議推舉林鶴壽申辦設立系爭祭祀公業之證據何在？迄未據被告舉證以實 其說，空言徒託已難憑信，遑論林鶴壽係明治十八年四月十四日生，至明 治三十二年僅十四歲，而祭祀公業之設立，所屬土地面積多達八甲餘，事 關重大，竟由百十九名創設人（創設人一二○人扣除林鶴壽餘額為一一九 人），推舉一年僅十四歲之孩童負責申辦，有如天方夜譚，何其神話、離 譜、乖謬？在在足以證明被告游漢煌捏造系爭公業創設事實，百口莫辨， 其據以申報之派下系統表亦出於刻意編撰以安插私人心腹真假混雜，企圖 混水摸魚矇混過關，顯不能資為其有利之證據。 ⒋再者，被告辛○○、游漢煌兄弟曾於七十四年起多次向中和市公所申辦系 爭公業派下證明，當時申報案所列系爭公業創設人計有游石吉等十九人（ 即沿革所列管理人十九人），游垂桶等廿人、廿四人各種版本，其所列創 設人人數前後不一，顯係因缺乏確切依據所致，終因缺乏佐證，未能矇混 過關。乃竟於多年後突再編列一百二十名創設人，矇混中和市公所予以公 告，但公業創設人人數何以一變再變，且從十九人、廿人、廿四人銳增為 一百二十人？人數如此懸殊，又乏所據，滿紙瑕疵、漏洞百出，在在可證 上開系統表所列系爭公業創設人，多非真正，難予憑信。 （五）被告兄弟之先祖游賢生非系爭公業創設人之舉證： ㈠上開系爭公業之派下系統表，既不真正，已如前述，則被告縱將其先祖游賢 生列載於該系統表之創設人欄，要亦不能因而使其取得創設人身分。 ㈡被告辛○○、游漢煌兄弟自七十四年起多次向中和市公所申報系爭公業之派 下系統，不論是十九人、廿人、廿四人各種版本均未曾列載其先祖游賢生為 創設人，足見被告兄弟自始即自認其先祖游賢生非系爭公業之創設人，否則 事涉自身利益何等緊要，爭先列載已有未及，豈有向官方申報時一再漏列之
理？
㈢系爭公業於明治三十二年創設時，被告之先祖游賢生已不存在世間已如前述 ，被告又迄不能提出戶籍資料或其他足資證明之佐證，以證明其先祖游賢生 於系爭公業創立時尚活存在世，以及確有參與創設系爭公業之事實（按依舉 證責任分配之原則，主張積極有利於己之事實者，應就該事實負舉證責任︶ ，自應認定游賢生非系爭公業之創設人。
㈣矧印證日據時代土地台帳所列系爭公業創設人兼第一任管理人十一人中並無 游賢生其人，益證被告之先祖游賢生確非系爭公業之創設人。 ㈤綜上而言，游賢生既非系爭公業創設人，則居於其後代子孫之被告，自無從 因繼承而取得游賢生房份之派下權，迨無疑義。 ㈥被告所提日據時代之民事判決不論真假，其內容均不能證明系爭申報案之派 下系統表為真正，猶不能證明被告之先祖游賢生為系爭公業之創設人已如前 述，不再贅言。
（六）被告所為歸就之主張不生效力，不影響原告之派下權利之舉證： ㈠原告否認歸就證書之真正，被告就其真正應負舉證責任： ⒈依被告游漢煌申報案所提歸就證書記載係日治時代昭和十三年訂立，竟猶 有民國五十三年歸就之記載（按台灣光復後祭祀公業之財產屬全體派下之 公同共有，已無歸就之適用，見民事習慣調查報告第七五一頁），足見系 爭歸就證書不可信。
⒉系爭歸就證書部分雖蓋有昭和十四年四月八日公證人石崎市之印戳，但未 有法院名稱，又未添附公證或認證文書復無當事人在公證人面前簽署之記 載，公證印戳日期又與系爭歸就證書訂立之昭和十三年二月十日相距一年 以上，在在足證系爭歸就證書頗有瑕疵，自非真正。 ⒊被告辛○○於七十四年十一月廿八日向中和市公所申報系爭公業所附派下 系統表記載原告之父輩游有林即游有霖、游水晶即游水昌等將派下權歸就 與被告之祖父游文啟，與此次申報所附歸就證書及系統表登載歸就與其曾 祖父游梯之事實互相矛盾，蓋如昭和十三年所立歸就與游梯之證書為真正 ，七十四年申報之辛○○（長兄）豈有不依歸就證書列載游梯為受歸就者 ，反而改列游文啟為歸就之對象？足徵上開歸就證書係被告辛○○申報受 挫後始由其弟即被告游漢煌於八十六年申報時所偽造，被告自應舉證其真 正，否則即難予採信。
㈡系爭歸就證書不論其真假，均不具效力之說明： 按前清及日治時代之舊習慣所謂之「歸就」，乃指祭祀公業之派下，得對於 同一公業派下之一人或數人讓與其派下權並自該公業脫離，但此派下權之讓 與，應於同一祭祀公業內各派下之間發生者方得認為有效，若將其派下權之 一部或全部讓與派下以外之他人，則因其背於祭祀公業設立之目的及本旨， 自不得不認為無效（見上民事習慣調查報告七一四頁）。準是而言，公業派 下權之受讓人必須於受讓時具有與讓與人同一公業之派下權身分方為有效。 本件被告等之先祖游賢生並非系爭祭祀公業之創設人已詳如前述，則其子孫 即被告之先祖不論是游梯或游文啟於日治時代昭和年間受讓系爭公業派下權
時，自亦無系爭公業派下權之資格，是以游梯或游文啟受讓時，既不具有派 下員資格，自無受歸就之資格，其理甚明。
㈢綜上所述，本件被告游漢煌以其申報時片面杜撰之系統表主張游賢生為系爭 公業創設人之一，無足採信，已如前述，此外被告復未能舉證證明游賢生為 系爭公業創設人之一，則其直系血親卑親屬之游梯自無由取得系爭公業之派 下員資格，事理至明。是游梯既非系爭公業之派下員而不具有受讓系爭派下 權之資格，則不論系爭歸就證書之真假，揆諸上揭說明，亦均不生歸就之效 力。從而被告等即無從執上開無效之歸就證書排除原告原有之派下權。易言 之，原告之派下權依然合法存續，已不受系爭歸就證書之影響。詎被告游漢 煌申報案，竟以歸就為由將原告之派下權剔除，原告自有即受確認判決之法 律上利益，爰為訴請確認對於系爭祭祀公業游兆琳之派下權存在。 （七）關於確認被告等對於系爭派下權不存在部分： ㈠按被告於上開申報案，列為系爭公業第一股游華瑞之派下，依其繼承系統排 列為創設人游賢生、游老嬰、游梯、游文啟、游碧臣原告等五兄弟。但游賢 生非系爭公業之創設人，游梯之歸就無效，已詳如前述，居於游賢生之後代 子孫，自均無派下權。至於被告等就其祖父游梯因歸就取得派下權之主張既 不生效力，則被告之派下身分，自亦無所依附，被告等殊不能無中生有，杜 撰渠等為系爭公業之派下員，並向主管機關申報公告，以侵害合法派下員之 權益，原告基於合法系爭公業派下員之地位，自有提起確認之訴以排除被告 上開侵害之必要，是此部分，原告亦有即受確認判決之法律上利益，爰一併 起訴請求確認被告等對系爭祭祀公業派下第一股游華瑞股之派下權不存在。 至被告游漢煌申報案所列派下其餘不實部分，暫保留追訴，并予指明。三、證據：提出祭祀公業游兆琳土地公告現值清冊、臺灣省政府公報八十七年夏字第 二十三期刊登臺灣省政府八十七年四月三十日八七府法四字第二○七七四號訂定 「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」、臺灣高等法院八十八年十一月二十九日八十 八年度抗字第三八○六號民事裁定、最高法院八十九年二月二日八十九年度台上 字第四六號民事裁定、臺灣時報八十七年七月八日第二一版刊登台北縣中和市八 十七年六月二日（八七）北縣中民字第三○三三九號公告、土地登記簿謄本、游 石吉子孫系統表及戶籍謄本、戶籍謄本、土地台帳、臺灣省政府民政廳七十五年 六月十三日七五民五字第一六二六五號函、臺北縣政府七年十二月十八日七四北 府民二字第四四九八五八號函、台北縣中和市公所八十二年八月十四日八二北縣 中民字第三六四一四號函、土地登記簿謄本、昭和十三年二月十日歸就證書、昭 和十四年六月十九日賃貸借權土地契約證書、日本國盛岡地方法務局所屬公證人 長塚享平成九年五月二十六日登簿平成九年第五一號認證書、辛○○七十四年十 一月二十八日向台北縣中和市公所提出之申報書、林鶴壽之日治時代戶籍謄本、 辛○○七十五年五月三日申覆書、最高法院八十九年二月二日八十九年度台抗字 第四六號民事裁定、臺北縣政府七十五年六月二十日七五北府民二字第一八九○ ○二號函、祭祀公業游兆琳沿革、台灣民事習慣調查報告第五一七、七○七、七 一四、七三三、七四九、七五一頁、內政部六十七年十二月十一日台內民字第八 二二九七○號及臺灣省政府民政廳六十七年十二月十六日民一字第二八六七七號
函釋要旨（關於祭祀公業派下名冊，父在不列其子，應視為該公業內部習慣）、 明治三十五年、三十六年、三十七年、三十八年、三十九年大事記、游有霖之戶 籍謄本、游金宗之日治時代戶籍謄本、日治時代明治三十八年六月八日申請書（ 編臺北廳收文登記簿第八三七號─一）及中譯本、台灣光復初期土地登記、日治 時代台灣總督府檔案平埔族關係文獻選輯、臺灣省政府八十九年十一月二十日八 九府訴二字第一二九六四九號再訴願決定書（案號：三一─五一九三二號）、日 治時代昭和十八年五月十二日海山郡印鑑證明、日治時代昭和五年九月十九日海 山郡印鑑證明、日治時代昭和五年一月八日土地臺帳謄本、臺灣文獻叢刊「台灣 土地制度考查報告書」、日治時代明治三十年土地臺帳謄本、羅東鎮公所民國三 十五年七月二十七日證明書、祭祀公業與台灣特殊法律的研究、台灣祭祀公業新 論第六一二、六一三頁、日治時代臺北地方法院大正元年九月三日大正元年民事 第五五八號判決及中譯本等影本為證據，並聲請命被告提出祭祀公業創設人之一 游賢生之戶籍資料或其他足資證明其生死日期之文件。乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）兩造不爭之事實：
㈠程序部分：緣原告等於八十九年十月三十日提起本件確認之訴，除積極請求 確認渠等對祭祀公業游兆琳派下權存在外，另消極請求確認被告等對祭公業 游兆琳派下第一股游華瑞之派下權不存在，嗣於九十年十月間則減縮應受判 決事項之聲明，僅請求確認被告等對台北縣中和市公所北縣中民字第三０三 三九號公告所載祭祀公業游兆琳派下第一股游華瑞股其中繼承游賢生房份之 派下權，同上公告案所載歸就部分之派下權除外存在。依右所述，本件原告 減縮應受判決事項之聲明，請求確認被告等對台北縣中和市公所北縣中民字 第三０三三九號公告所載祭祀公業游兆琳派下第一股游華瑞股，其中繼承游 賢生房份之派下權不存在後，對於被告等人先曾祖父游梯及先祖父游文啟是 否因歸歸取得其他股份之派下權，則排除於本消極確認之訴之訴訟標的外， 已不再成為本件爭議之範圍。
㈡本件被告游漢煌向主管機關台北縣中和市公所申報清理祭祀公業游兆琳全體 派下公同共有之土地，計有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小段二六五 地號等四十五筆土地，其中同小段三三四、三０四─六、三０四─七及三０ 四─八地號等四筆土地業經政府完成土地徵收程序已歸國有，而有徵收土地 補償費新台幣（下同）二一、一一五、九００元外，尚餘有同段二六五地號 等四十一筆土地，依八十七年度公告地價現值計算應為七八七、八一八、０ ００元，總計祭祀公業游兆琳全體派下公同共有之上開財產，包括被徵收土 地補償費及現有上開二六五地號等四十一筆土地，總值八０八、九三三、九 ００元，有卷附祭祀公業游兆琳財產現值明細表及地價謄本在卷可稽（請詳 鈞院前審被證一、二號）。
㈢本件原告子○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○之先父原名為游水昌， 嗣民國三十五年設籍時申報姓名為游水晶。另原告乙○○、甲○○之先父原
名為游有林，嗣變更游有霖。祭祀公業游兆琳第二股游永記創設人中游石吉 ，其身後遺有獨子為游長山。
（二）兩造爭執事實：
㈠程序部分：本件原告於九十年十月間減縮應受判決事項之聲明，僅請求確認 被告等對祭祀公業游兆琳派下第一股游華瑞股中游賢生繼承派下權不存在， 且祭祀公業游兆琳派下第一股游華瑞股創設人共三十四人，被告等之先人游 賢生為創設人之一，故游賢生派下總比例為祭祀公業游兆琳祀產二百七十二 分之一，且游賢生房系分三大房，被告等之先曾祖父游梯為第三房，游梯身 後再分四房，其中已故訴外人游文啟為游梯之第一大房，其下再分為二房， 算至被告之先父游碧臣其派下權分占祭祀公業游兆琳祀產價額之六千五百二 十八分之一，即1/8X1/34X1/3X1/4X1/2=1/6528，依此比例計算其訴訟標的 金額為一三一、八一九元。
㈡實體部分：
⒈積極確認之訴，原告主張被告等人所提出卷附歸就證書及領收證均為私文 書，於被告等舉證證明其為真正，並舉證證明渠等之先曾祖父游梯確為祭 祀公業游兆琳派下員之前，被告等自無從繼承渠等先曾祖父游梯受讓取得 之派下權。
⒉消極確認之訴，原告主張被告等迄未依法舉證證明渠等先曾祖父游梯確為 祭祀公業游兆琳之派下員，被告等自無從繼承渠等先曾祖父游梯受讓取得 之派下權。
（三）按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其 本身並無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有 （請參照最高法院三十九年台上字第三六四號判例及七十一年台上字第八五 七號、七十四年度台上字第二七八０號、七十五年度台上字第七六四號判決 意旨），故確認祭祀公業派下權存在與否事件，其性質仍屬財產權之訴訟， 訴訟當事人應依祭祀公業之總財產價額中訟爭派下權所佔之比例，計算 其價額，依法繳納裁判費，否則，即欠缺訴訟要件，其起訴即非法之所許（ 請參照最高法院七十二年台抗字第三七一號判例及七十二年度台抗字第二０ 四號判決意旨），法理至明。此觀之本件最高法院發回意旨，認本件訴訟標 價額仍應以原告否認被告等人之派下權，究能獲得若干利益，以及該派下權 有無因歸就而擴大，其所占公業財產比例之法律見解至明。本件被告等係祭 祀公業游兆琳創設人之一游賢生之後裔子孫，而游賢生隸屬股公號游華瑞股 其支系下分三大房即大房游獅、二房游阿定及三房游梯，其中游梯為被告等 之曾祖父，其身後分為四房即大房游文啟、二房游聯奎、三房游如椿及四房 游世南，其中二房游聯奎已絕戶，而大房游文啟下再分二房，即大房游碧臣 乃被告等人之父，二房游宗臣絕戶，是被告等輾轉繼承先曾祖父游梯、先祖 父游文啟固有派下權，按即未包括歸就部分，倘依原告主張將祭祀公業游兆 琳區分八大股及第一股游華瑞創設人計三十四人之基準計算，則被告等所佔 固有派下權比例為二四四八分之一〔即1/8 x 1/34 x 1/3 x 1/3即游梯下 分四房，其中二房游聯奎已絕戶，而游文啟下分二房，其中二房游宗臣絕戶
=1/2,448〕。查被告等雖為祭祀公業游兆琳創設人之一游賢生之後裔子孫， 惟被告等之先曾祖父游梯及先祖父游文啟，亦即為游賢生之孫及曾孫，日據 時期及台灣光復初期，即陸續受讓取得祭祀公業游兆琳第一股游華瑞、第二 股游永記、第三股游三合、第四股游樂淡、第五股林本源、第六股游餘記、 第七股呂慶雲、林本源、游樂中及第八股呂三合之派下權，合計約佔祭祀公 業游兆琳祀產八○○○○分之五○八九一，連同被告等先父游碧臣原享有祭 祀公業游兆琳派下權二四四八分之一，被告等因繼承被繼承人游梯、游文啟 及游碧臣遺產而取得之派下權計八○○○○○分之五○九二四，除有卷附繼 承系統表及派下歸就表在卷可稽外，並經被告等依法向主管機關台北縣中和 市公所申報公告權利在案。本件祭祀公業游兆琳祀產即上開二六五地號等四 十五筆土地，固由祭祀公業游兆琳派下區分八股股公號游華瑞、股公號游永 記、股公號游三合、股公號游樂淡、股公號游餘記、股公號呂慶雲、游樂中 、游本源及股公號呂三合輪值管理，惟此乃管理方法之協議，並非祭祀公業 游兆琳祀產之分割，是祭祀公業游兆琳既由上開八大股後裔子孫共推代表林 鶴壽，於日據時期依法以祭祀公業游兆琳為享祀人登記，祭祀公業游兆琳則 祭祀公業游兆琳祀產即為全體派下公同共有，殊無從按各股分號特定區分各 股所佔祭祀公業游兆琳之祀產，故祭祀公業第一股游瑞華派下或已故訴外人 游賢生繼承之派下權，仍為祭祀公業游兆琳派下，已俱如右所述，準此，原 告原起訴聲明第二項請求確認被告等對祭祀公業游兆琳派下第一股游華瑞之 派下權不存在或減縮應受判決事項之聲明，請求被告等對祭祀公業游兆琳派 下第一股游華瑞股中游賢生繼承派下權不存在云云，僅為聲明之文義記載不 同，渠等均為否認被告等對於祭祀公業游兆琳祀產之公同共有權，此觀之原 告均為祭祀公業游兆琳第二股、游永記派下，卻於第一項聲明請求確認渠等 對祭祀公業游兆琳派下權存在之實情至明，足見相對人之第二項聲明乃在規 避裁判費之繳納，而達到否認被告等對祭祀公業游兆琳祀產權利之實。故其 訴訟標的金額仍應按祭祀公業游兆琳全體派下公同共有上開二六五地號等四 十五筆土地之現值計000000000元，依被告等所佔祭祀公業游兆琳 派下權八○○○○○分之五○九二四比例計算其應繳納之裁判費，至為明顯 。此再觀之 鈞院另案九十年度訴更字第九號訴外人游邦彥及游枝與被告等 人間請求確認派下權不存在事件，訴外人游邦彥及游枝等二人於 鈞院按上 開比例裁定補繳裁判費前，即已撒回起訴之實至明。 （四）本件被告游漢煌向主管機關台北縣中和市公所申報清理祭祀公業游兆琳祀產 後，所發生派下權爭訟事件，除原告子○○等人提起本件確認之訴外，另有 訴外人游建長等四十一人亦起訴請求確認渠等派下權存在，日前仍繫屬 鈞 院（案號：九十年度訴更字第九號，下稱另案）審理中。而原告子○○等人 及另案游建長等四十一人為證明祭祀公業游兆琳係已故訴外人游石吉十一人 所創設，以及被告及其先祖游梯非該公業派下員之事實，前後計提出祭祀公 業游兆琳創設合約字、祭祀公業游兆琳派下申請書、及日據時期大正元年九 月九日民事第五五八號民事判決書及其譯文等證據方法，惟上開證據方法所 示之資料前後矛盾，諸多疵累，顯非真正，尚不足以證明渠等主張之待證事
實。謹具體陳述之於下：
㈠按日據時期，台灣之祭祀公業改選管理人，或處分財產後必須提知事、郡守 、或街庄長所發給派下全員證明書，以便辦理變更登記；而祭祀公業派下全 員證明之申請核發前，除應提出相關身份資料外，仍應予以公告，而公告期 間內，有人異議，或雖公告期限已屆滿而有人異議者，行政機關審核結果， 如為派下時，仍得發給派下證明；惟派下證明僅為祭祀公業申請辦理登記必 須具備之文件，論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料而 已，法律上並無確定私權之效力，如有遺漏其利害關係之派下，得循民事裁 判途徑謀求救濟（請詳台灣民事習慣調查報告第七百五十頁，此觀之台灣光 復後，內政部依台灣祭祀公業舊習，所頒佈「祭祀公業土地清理要點」第八 點規定：「本證明書係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」之內容 至明。準此，日據時期或台灣光復後，行政機關或民政單位均非職司私權確 定之司法機關，其發給之祭祀公業派下證明書，僅屬行政機關管理祭祀公業 之措施，仍無確定派下權取得、喪失等私權變動之效力（請參照最高法院八 十六年度台上字第三０五０號判決意旨），法理至明。 ㈡次按祭祀公業之繼承，依習慣係以享有派下權之男系後裔子孫或奉祀本家祖 先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫乃至招贅婚之子 女雖從母姓者，向無從取得派下權，即不得繼承祭祀公業財產，是以民法所 定一般遺產之繼承，於祀祭公業財產之繼承不能全部適用，請參照司法院院 字第六四七號解釋及最高法院七十年度第二十二次民事庭會議決議所持法律 見解，足供參酌。本件原告所提出據以證明祭祀公業游兆琳係已故訴外人游 石吉等十一人於日據時期昭和三十一、二年間創設之證據方法，不實不盡容 後詳陳，且記載之內容及程式亦與事實不符，顯非真正。謹再補陳事證如左 ：
⒈查上開祭祀公業游兆琳派下申請書記載核發之日期為日據時期明治三十八 年六月八日，其上固有日據時期台北廳長佐藤有熊長條章戳印文及台北廳 長印文，唯獨漏台北廳關防，其已不具公文書之要件外，甚且與台北廳於 同時期所出具之公文書即明治三十八年六月十六日核發土地台帳謄本，台 北廳長印文之樣式完全未合，乃 鈞院向國史館台灣文獻館調查證據結果 ，經該館查閱其典藏台灣總督府公文類纂第一六０七冊至第一一０三冊文 獻資料，僅發現有上開土地台帳謄本所示台北廳印及台北廳長之印印文， 並未有上開祭祀公業游兆琳派下申請書所示台北廳長之印印文及台北廳長 佐藤友熊之長條章戳印文，有卷附該館九十一年十二月十六日（九十一） 台整字第０九一０００二三八八號函在卷可稽，足見卷附上開土地台帳謄 本所示台北廳長之印始為日據時期台灣總督府唯一製發予台北廳使用之印 ，原告所提出之上開祭祀公業游兆琳派下申請書應非台北廳所審查核發， 其非真正應無疑義，及原告完全未察及此，竟以日據時期各行政單位均得 製發台北廳長印章，執而推論上開祭祀公業游兆琳申請書為真正殊非可取 。蓋關防及職章乃行政機關為一定意思表示之表彰，均為上級機關所製發 ，在確定行政行為之主體，自不得由下級機關擅自製作使用，紊亂行政體
系，此乃一般行政機關印章之使用規則。觀之現行印信條例規定至明。 ⒉況且上開祭祀公業游兆琳派下申請書記載審查日期係明治三十八年六月八 日，審查機關為日據時期之台北廳，既為日本政府之公文書，何以其審查 結果「相符」，公告經過「無異議」及「公告確定」欄用字均以中國文字 記載，猶未符日據時期公文書之記載方式，反與台灣光復後，台灣省政府 機關審查土地權利公告之格式完全相符，有台灣省各縣市政府辦理土地權 利公告辦法，更足已判斷上開祭祀公業游兆琳派下申請書係臨訟串編之資 料，且卷附祭祀公業游兆琳祀產土地台帳上所載審查結果及公告經過應為 台灣光復後，換發權利書狀所登載之事項，事證至明。 ⒊再者，訴外人游建長等四十一人於另案請求確認派下權存在事件，為明已 故訴外人游石吉等十一人創設祭祀公業游兆琳之事實，所提出祭祀公業游 兆琳創設合約字之證據方法，非僅其內容與上開祭祀公業游兆琳派下申請 書之內容大相逕庭，且經被告詳細比對結果，發見其上有新店郵局九十年 餘者戳記後，另案游建長等人竟聲明捨棄上開證據方法，已見原告等係隨 訴訟發展情況，杜撰各式各樣訴訟資料外，且同一祭祀公業竟有不同版本 之創設資料，猶令人費解。
⒋本件原告於訴訟進行期間曾一再聲請 鈞院延長審理期間，其主要由無非 以卷附上開祭祀公業游兆琳派下申請書係由移居美國之訴外人游張氏錢保 管，須前往美國取具原本，惟原告於民國九十一年五月三十一日庭呈上開 證據方法後，訴外人游建長等人於另案審理期間竟又主張訴外人游張氏錢 另保管有卷附日據時期民事第五五八號判決書，亦須前往美國取具原本， 其間訴外人游張氏錢倘確保管上開二項證據方法，而與本件待證事實至關 重要，原告等人何以未同時取回，尚須徒勞往返美國二次索取，且迄未提 供任何出境證明以實其說，已非可取，惟單就右開所述事證以觀，原告等 既能隨訴訟之發展杜撰各式各樣之訴訟資料，則上開大正元年之判決書， 合理判斷，應屬臨訟編串之資料，要無疑義，被告堅決否認其真正。 ㈢依右所述，姑不問卷附祭祀公業游兆琳創設合約字、祭祀公業游兆琳派下申 請書及日據時期民事第五五六號判決書，其形式上非屬真正，即令其記載之 內容，亦不實不盡，尚不足以證明原告主張之待證事實。謹具體陳述之於左 ：
⒈另案游建長等人提出祭祀公業游兆琳創設合約字所示之內容，其與兩造間 爭點有關之事項如左：⑴立分股公約字人游石吉、游禎富、游阿居、游阿 獅、游垂登、游石秀游永團、游垂謙八人，於「明治三十八年」初共議 鳩資購置公田創立公業，以紀念首度在南勢角墾荒之始祖游兆琳。外姓呂 炳星、林鶴壽、呂樹勳同感游氏始祖領導墾荒恩澤，呂、林二姓遂懇愿加 入，並議約仍由「創設者十一人」，按即游石吉等十一人）充首任管理人 ，遞年輪值管理祭產。再批明輪東管理者經管祭產之租𣱹耕收公田只許多 ，不許變賣，收支記帳分明，逐年移交無容差，如有盈餘仍按「十一股」 留存，不得此時圖便再照。再批明，管理人辭世，由其「股內派下」選一 替補再照。依卷附上開「祭祀公業游兆琳創設合約字」所示，祭祀公業游
兆琳之創設沿革，係由已故訴外人游石吉、游禎富、游阿居、游阿獅、游 垂登、游石秀、游永團、游垂謙八人於「明治三十八年」初共議鳩資，連 同外姓即已故訴外人呂炳星、林鶴壽、呂樹勳購置公田，創立祭祀公業游 兆琳，並議約創設者十一人，區分十一股，如管理人辭世由其股內派下 選一替補。
⒉查原告為證明游石吉等十一人係祭祀公業游兆琳創設人之事實，所提出祭 祀公業游兆琳派下申請書之內容，其與兩造間爭點有關者如左：祭祀公業 游兆琳全體派下公同共有土地原係游、呂、林三姓祖先於前清時代共同購 置開墾，至明治三十一二年間因整併讓與最後由游石吉等十一人取得權 利後設立祭祀公業游兆琳。嗣設立者間管理人游石吉等十一人其中游垂謙 、游石秀、游垂登、游獅（別名游阿獅）等四人死亡解任，其他派下依慣 例繼承。原設立者兼管理人游石秀、游獅游垂登游垂謙亡故後，其繼 承派下及改選後之管理人為游淮生、游道、游騫、游卿、游貽尊、游貽奇 、游心婦、游貽進、游景生等人。
⒊次查原告於九十二年六月九日以辯論意旨狀載：日據時期民事第五五八號 民事判決書之內容，其有關祭祀公業游兆琳之創設事項記載如左：原告即 已故訴外人游阿三以祭祀公業游兆琳派下身分，起訴主張被告即已故訴外 人呂炳星、呂潮柿及林鶴壽等人係趁地籍調查之際，以公業主之設立人或 管理人申報，渠等均為外姓，絕非公業之派下。被告即已故訴外人呂炳星 、呂潮柿及林鶴壽主張祭祀公業游兆琳祀產之業主包括游兆琳及林姓、呂