臺灣板橋地方法院刑事判決 九十二年度金訴字第二號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
丁○○
甲○○
丙○○
右列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二二五
三七號、九十二年度偵字第一九六四號），本院判決如左：
主 文
戊○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月。丁○○、甲○○、丙○○均無罪。
事 實
一、戊○○受僱於曾奕光（由檢察官移請本院另案併審）、尹先生（真實姓名不詳） 等，自民國九十一年十一月十三日起至九十二年一月八日十七時三十分許止，擔 任勵嘉國際商行（址設臺北市○○○路○段一○三號五樓）名義上負責人，明知 一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍 範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或 遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買 賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證 金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外， 均應受期貨交易法之規範；如以「仲介客戶」從事外幣保證金交易或接受委託書 收取佣金或手續費等方式「代客戶操作」外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理 事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢 分析）等，供「客戶自行下單」交易者，係屬經營期貨顧問事業，且未經財政部 證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，不得經營期貨經理、顧問事業 ，竟與曾奕光、尹先生、己○○（另予審結）等基於犯意之聯絡，以己○○為現 場經理，從事業務管理及講授外匯買賣課程，戊○○參與業務管理，及協助其他 員工應付客戶，提供外匯技術分析資訊及外匯買賣講座等顧問服務，共同未經許 可，在臺灣地區招攬不特定客戶與美國ＡＰＥＸ ＦＩＮＡＮＣＥ ＧＲＯＵＰ ＬＩＭＩＴＥＤ（下簡稱ＡＰＥＸ公司）簽約從事外匯期貨保證金交易，以每 口五百美金為一保證金交易單位，由客戶至臺灣地區金融機構匯繳保證金至ＡＰ ＥＸ公司指定之銀行帳戶後，利用電話親自下單，操作買賣美元、日幣、英鎊、 澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣或現貨黃金（即倫敦金）等外幣，再經由ＡＰ ＥＸ公司下單至國際金融市場，從事不同幣別之即期或遠期外匯交易，而依各該 外幣匯率在市場上行情變動之漲跌，不實際交割僅於當日或到期前反方向結算差 額，計算客戶盈虧，勵嘉國際商行則於客戶下單時，收取一口六十美元之佣金牟 利，而共同擅自經營期貨顧問事業；迨至九十二年一月八日十七時三十分許，在 上址為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告戊○○部分：
一、訊之被告戊○○固供認收僱於曾奕光、尹先生等，並受渠等及被告己○○指示， 擔任勵嘉國際商行名義上負責人處理業務，及坦言勵嘉國際商行實際營業之項目 包括提供外匯交易資訊及下單場地予客戶，但未接受客戶委託下單等情，然辯稱 ：伊不諳法律，因聞曾奕光稱其為香港人，無法申請營業登記證，需借用伊名義 去申設勵嘉國際商行，伊亦需薪資營生，便應允之，無何犯意可言云云。經查： 前揭勵嘉國際商行實際營業內容及獲利方式，業據被告戊○○、共同被告丁○○ 、及證人卓正賢等一致供證明確（見九十二年度偵字第一九六四號偵查卷第十頁 至第十二頁、第十五頁、第四十六頁至第四十八頁、第一六八頁至第一六九頁、 第一七八頁反面、本院聲羈字第二九號刑事卷宗第三頁反面至第四頁、本院九十 二年四月七日訊問筆錄），且有顧客合約書、交易明細表、匯款單、履歷表、交 易結算表、商業本票、報紙廣告剪報影本、空白協議書、日報表、空白分析表、 電腦機具、印表機、打字機、傳真機、營利事業登記證、應徵名冊、公司位置圖 等扣案可資佐證，而勵嘉國際商行申設之營業項目，為事務性機器設備零售業、 資訊軟體服務業、不動產租賃業等，有營利事業基本資料查詢報表在卷可稽（見 前開偵查卷第二五○頁），被告既為勵嘉國際商行之名義上負責人，又實際參予 業務之處理，對此名實完全不符之狀，無從諉為不知，已難謂無何不法之認識， 矧行為人不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第十六條前段規定甚明，被告以 不諳法律為辯，要難資為有利於被告事實認定之論據；復次，被告戊○○直承曾 奕光、尹先生、及被告己○○等之命，出名擔任負責人，處理勵嘉國際商行業務 ，證人卓正賢猶明確指證被告戊○○教授其期貨買賣知識（見前開偵查卷第一三 三頁），共同被告丙○○及證人郭碧娟亦一致指證勵嘉國際商行職員均聽命於被 告戊○○之指揮（見前開偵查卷第一四九頁、第一七三頁），俱徵被告戊○○就 勵嘉國際商行經營之期貨事業，居於行為支配之地位，且與曾奕光、尹先生、及 被告己○○等有犯意之聯絡及行為之分擔無疑；綜上被告戊○○所辯，無非避就 卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告戊○○犯行堪予認定，應依法論科。二、按經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，證券交易法第十八條第一項定 有明文，違反者應依同法第一百七十五條規定處罰。又「本法所稱期貨交易，指 依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有 價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易‧‧‧四、槓桿保證金契約： 指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度， 雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約」，期貨交易 法第三條第一項第四款定有明文。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶 與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以 自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易， 此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣 差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至 下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於 契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自 其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金
契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日 ，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契 約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算 制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要 件。再者，為健全發展期貨市場，維護期貨秩序，並具體明確界定投資人及提供 期貨服務者之權利義務，我國於八十六年三月二十六日公布施行期貨交易法，該 法固係國內法，並允許國人於國外進行期貨交易，惟為避免期貨信託、經理、顧 問或其他期貨服務事業從業人員之素質良莠不齊導致投資人鉅額虧損，立法將上 開事業列為許可事業，如未經許可擅自經營者，課以刑事責任。而「期貨顧問事 業」係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交 易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等；「期貨經理事業」係指從事全權委託 期貨交易，全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交 易，立法理由闡釋甚詳。從而以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備 及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，即屬 經營期貨顧問事業；如以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外 幣保證金交易，即屬經營期貨經理事業。
三、核被告戊○○未經許可，擅自招攬客戶至海外開立帳戶，並提供場所設備及相關 外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易，係犯期貨交易法第一百十二條 第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。被告戊○○與曾奕光、尹先生、及 被告己○○等間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。爰審酌被告正值 青壯，本可期其以適法手段營生，以謀自我之實現，兼利社會，詎捨此不由，甘 受他人驅使，擔任商號名義負責人，共同經營違法事業，對期貨交易秩序造成危 害，應予非難，兼衡其所用手段、所生實害、及犯罪後態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，資為懲儆。被告為警查獲時，雖有顧客合約書、交易明細表、匯 款單、履歷表、交易結算表、印章、商業本票、身分證影本、稅捐處通知函、報 紙廣告剪報影本、空白協議書、日報表、空白分析表、電腦機具、印表機、打字 機、傳真機、營利事業登記證、應徵名冊、公司位置圖等扣案，惟胥非違禁物， 且本案犯行之違法性在於事業之經營未經主管機關許可，扣案之物品與此實無直 接關聯，本院裁量結果以不沒收為宜，是未予宣告沒收，應由移案機關另行處理 。
四、公訴意旨另略以：勵嘉國際商行仲介客戶匯款之ＡＰＥＸ公司帳戶及聯絡電話， 為香港詐騙集團自行開設申裝，致所有客戶均誤信其所匯入之投資款項均已透過 ＡＰＥＸ公司實際下單至期貨市場，而所有資金在渠等之詐欺、虛偽操作下，不 越數日，即虧損一空，因認被告戊○○所為，尚涉刑法第二百十六條、第二百十 條之行使偽造私文書罪嫌、第三百四十條常業詐欺罪嫌、及洗錢防制法第九條第 一項洗錢罪嫌等。第查：
（一）公訴人認被告涉有行使偽造私文書、常業詐欺、及洗錢等罪嫌，無非以勵 嘉國際商行與案外之宏盛科技資訊行之營業地址、營業項目均相同，且警 方在同址扣得宏盛科技資訊行負責人王飛雄之印章及身分證，顯見兩者之 實際負責人均為曾奕光，僅係為規避查察而變更商號名稱及名義負責人，
足認勵嘉國際商行係以經營期貨顧問事業之方式向客戶進行詐騙甚明，並 認被告等無法提出任何證據證明其提供客戶之香港銀行帳戶、電話、及日 結單確係ＡＰＥＸ公司所有及製作等，為其主要論據。 （二）然而，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，此為刑事 訴訟法第一百五十四條所明定；公訴人既認勵嘉國際商行與案外之宏盛科 技資訊行之營業地址相同，則於同址搜扣取得宏盛科技資訊行負責人王飛 雄之印章及身分證，本即無何異常之處，而公訴人又無其他舉證證明前開 二商號之實質負責人均為曾奕光，及舉證證明宏盛科技資訊行係以經營期 貨顧問事業之方式向客戶進行詐騙，則如何能以證明之方法而非徒憑臆測 ，得出勵嘉國際商行乃曾奕光為規避查察而變更商號名稱及名義負責人而 所設立之結論，並進而推認勵嘉國際商行亦以經營期貨顧問事業之方式向 客戶進行詐騙甚明﹖況且被告本無自證無罪之義務，不利於被告事實之舉 證責任在於檢察官，而非被告，此為法治國家刑事訴訟之基本原則，從而 公訴人以被告等無法提出任何證據證明其提供客戶之香港銀行帳戶、電話 、及日結單確係ＡＰＥＸ公司所有及製作等，作為不利於被告認定之論據 ，似亦有未洽。
（三）遍閱全案卷證，未見公訴人舉證證明勵嘉國際商行仲介客戶匯款之ＡＰＥ Ｘ公司帳戶及聯絡電話，為香港詐騙集團自行開設申裝，亦未見公訴人指 出及證明證明有如何金額之客戶所匯保證金交易資金，並未投入期貨市場 ，而遭何人詐取，及經何程序洗錢，復未見公訴人指明有何特定而具體之 私文書為被告所偽造或就此舉證以供調查。
（四）遍閱全案卷證，僅見被害人楊麒鴻、乙○○等指稱伊遭以旺全公司為名之 地下期貨公司詐害（見偵查報告卷附警訊筆錄），與本案行為主體不同； 公訴人亦無何舉證證明旺全公司與勵嘉國際商行間有何關聯，殊無從依楊 麒鴻、乙○○等之指證，認定被告有何犯嫌。
綜覈公訴人所舉事證，固顯不足以證明被告戊○○有何刑法第二百十六條、第二 百十條之行使偽造私文書、第三百四十條常業詐欺、及洗錢防制法第九條第一項 洗錢等罪責，無從遽以臆測或推斷之方法，繩諸戊○○；茲以公訴人認此部分犯 嫌與前開經論罪科刑之罪名間，有牽連犯之裁判上一罪關係，即不另為無罪之諭 知，附此敘明。
乙、被告丁○○、甲○○、丙○○部分：
一、公訴意旨尚略以：被告丁○○以月薪二萬六千元之代價受僱於勵嘉國際商行為人 事助理（自九十一年十二月十八日起任職；其職務為負責新進員工面試、製作公 司報表及處理文書之事宜），被告甲○○、丙○○各以月薪二萬八千元之代價受 聘為行政助理（分別自九十一年十二月六日及同年十二月初某日起任職；其職務 為教導所有新進員工抄寫報表及資料之事宜），因認被告丁○○、甲○○、丙○ ○，均涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一
條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之 證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不 至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第 四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑 事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任 之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在 於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉 證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說 服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟 法第一百六十三條第一項及修正後刑事訴訟法第一百六十三條第二項關於法院調 查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事 訴訟法第一百六十四條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及 其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂 法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係， 衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國 家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院八十七年臺非字第 一號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟 法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋 上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限 ，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐 集、調查。」，洵屬的論，可供參考。末按期貨交易法第一百二十二條第五款所 處罰者，係以未經許可擅自「經營」各項期貨服務業，始足當之；而所謂「經營 」，乃指實際經管營運或參與決策運作而言，僅受僱於非法期貨組織從事一般附 隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若非本於犯意聯絡參與決 策運作，則其既未與經營者形成共犯結構，自不能課以該罪罪責。三、訊據被告丁○○、甲○○、丙○○等均堅決否認有何犯行，皆辯稱：係見報應徵 工作，接受被告戊○○等指揮從事事務性工作等語；公訴人認被告三人涉有前開 罪嫌，無非以被告丁○○為勵嘉國際商行之人事助理，被告甲○○及丙○○為行 政助理，職位非高，雖不知公司係以偽造之日結單向客戶進行詐騙，並以帳戶掩 飾或隱匿常業詐欺所得款項之事實，然渠等既月領勵嘉國際商行之薪資，並協助 公司面試及教導新進人員填寫表格，對於勵嘉國際商行經營期貨顧問事業部分， 自應負責，為其論據。
四、惟查：
（一）被告丁○○迭次供稱勵嘉國際商行負責人為戊○○，伊乃閱報應徵工作， 工作內容為幫忙面試應徵者，接聽公司電話及電腦打字，月薪兩萬六千元 ，還沒領過，亦不知道公司有無營業執照（見前開偵查卷第十五頁及本院
九十二年四月七日訊問筆錄），與被告戊○○供證丁○○是剛來公司的職 員，工作內容是將應徵者的資料轉呈給尹先生等語（見本院九十二年四月 七日訊問筆錄及九十二年七月三日審判筆錄），及證人即勵嘉國際商行員 工黃玉瓊供證應徵者多由丁○○面試，但伊由曾奕光面試等語（見前開偵 查卷第一三七頁反面），以及證人即勵嘉國際商行員工萬以健徵稱伊係由 李明達實施面試等語（見偵查卷第一五九頁），核無不合，足見被告李宛 倫係閱報應徵進入勵嘉國際商行之職員，工作內容以協助面試應徵者為主 ，難認其有何參與決策，或仲介客戶進行期貨交易之行為，被告丁○○所 辯，應可採信。
（二）被告甲○○自承其閱報應徵進入勵嘉國際商行，工作內容為計算貨幣價位 變動之盈虧及依李明達指示，命新進員工抄寫報表，不知公司營業項目（ 見前開偵查卷第二十三頁、第一七五頁反面、本院九十二年五月二十九日 審判筆錄），證人即勵嘉國際商行員工蔡添溢證稱曾受甲○○之囑，依所 提供公式計算數字（見前開偵查卷第一四五頁反面），及證人即勵嘉國際 商行員工簡雅芳供證伊依甲○○所授方法計算外匯價差（見前開偵查卷第 一六二頁反面），與被告甲○○所述，亦無齟齬，被告李明達猶供證稱被 告甲○○及丙○○等工作內容為一般行政工作（見本院九十二年四月七日 訊問筆錄及九十二年七月三日審判筆錄），而被告丙○○亦謂伊受戊○○ 指揮，填寫單據、處理文書、套用公式計算盈虧，計算結果須交予尹先生 等語（見前開偵查卷第十八頁至第十九頁、第一七二頁反面至第一七三頁 ），參以卷內無何其他事證證明被告甲○○、丙○○參與、分享公司營運 之決策權力，堪信被告甲○○、丙○○所辯不虛，自無從僅執被告二人曾 受僱任職於勵嘉國際商行之端緒，即論斷渠二人亦有未經許可，擅自經營 期貨顧問業之犯行。
五、綜上，公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，未達證明被告丁○○、甲○○ 、丙○○參與勵嘉國際商行期貨交易之決策群，或為期貨顧問業之實際經營者之 程度，揆諸前開法條規定及說明，核屬不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知， 以昭審慎。
六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟本院認應為其無罪之諭知，爰不 待其陳述逕行判決。
丙、被告己○○部分另行審結，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零六條，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
臺灣板橋地方法院刑事第六庭
法 官 蔡 新 毅
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 謝 麗 秋
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
※附錄本案論罪科刑主要法條全文※
期貨交易法第一百十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。