臺灣宜蘭地方法院民事判決 九十一年度訴更字第一號
原 告 甲○○
乙○○
丙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 李秋銘律師
複代理人 黃金亮律師
被 告 丁○○ 住台北縣中和市○○路十一之四號
訴訟代理人 楊揚律師
被 告 己○○ 住
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文
確認被告己○○與被告丁○○間就坐落宜蘭縣員山鄉○○段隘界小段第一○七地號土地，暨坐落該土地上門牌號碼宜蘭縣員山鄉○○路七三之七號之建物，分別於民國八十八年八月十一日、八十八年八月十二日設定，權利範圍土地部分五分之一、建物部分全部，權利價值新台幣叁佰萬元抵押權所擔保之債權，於超過新台幣捌拾萬元之債權不存在。
本院八十九年度執字第三九九三號強制執行事件，就右列不動產拍賣所得之價金，被告丁○○於其陳報之債權逾越新台幣捌拾萬元部分，不得列入分配。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○負擔六十分之十一、被告丁○○負擔六十分之二六；餘由原告甲○○、乙○○、丙○○各負擔六００分之六九、原告戊○○負擔六００分之二三。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠確認被告己○○與被告丁○○間就坐落宜蘭縣員山鄉○○段隘界小段第一○七地 號土地，暨坐落該地號上之大湖段隘界小段二一二建號、門牌號碼宜蘭縣員山鄉 ○○路七三之七號之建物，土地部分於民國八十八年八月十一日登記，建物部分 於八十八年八月十二日，設定權利範圍土地部分五分之一，建物部分全部，權利 價值新台幣（下同）三百萬元之抵押債權不存在。 ㈡臺灣宜蘭地方法院八十九年度執字第三九九三號強制執行事件，就被告己○○財 產拍賣所得價金，不准被告丁○○以一百六十萬元之債權列入分配。二、陳述：
㈠坐落宜蘭縣員山鄉○○段隘界小段第一０七地號土地（下稱系爭土地），應有部 分五分之一，暨坐落該地號上之大湖段隘界小段二一二建號、門牌號碼宜蘭縣員 山鄉○○路七三之七號之建物（下稱系爭建物），所有權全部，係屬被告己○○ 所有。被告己○○積欠原告甲○○、乙○○、游秀霞各四十六萬元及法定遲延利 息，另積欠原告戊○○十五萬元及法定遲延利息，業經法院核發支付命令確定在 案。
㈡未料被告己○○明知其與被告丁○○間並未有債權債務關係存在，乃為損害債權 人之債權，竟於八十八年十一月十一日及十二日，將其所有之系爭土地應有部分 五分之一及系爭建物，虛偽設定三百萬元之抵押權予被告丁○○。被告間並未有 債權債務關係存在，前開抵押債權實屬虛偽，足以影響原告債權之受償，原告自 有即受確認判決之法律上利益。為此，原告請求確認被告己○○與被告丁○○間 就系爭土地、建物，土地部分於八十八年八月十一日登記，建物部分於八十八年 八月十二日登記，設定權利範圍土地部分五分之一，建物部分全部，權利價值三 百萬元，債權範圍全部之抵押債權不存在。
㈢又查本件被告丁○○參與分配之債權為抵押權設定登記之債權三百萬元，然被告 二人間之該筆抵押債權根本不存在，依法即不得參與分配，惟鈞院民事執行處依 被告丁○○之聲請，將被告丁○○所主張之債權一百六十四萬元亦列入分配之列 ，並自前開執行事件中獲得分配執行費用一萬一千二百元及分配金額一百四十五 萬四千零十二元。為此原告業於分配期日前之九十年十月二日向鈞院民事執行處 聲明異議，就被告丁○○所參與分配之三百萬元之抵押債權不表同意，為此原告 變更訴之聲明，請求判決鈞院八十九年度執字第三九九三號強制執行事件，就被 告己○○財產拍賣所得價金，不准被告丁○○以一百六十萬元之抵押債權列入分 配。
㈣按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被 告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認 為有理由，無庸另行立證。」最高法院十九年上字第三八五號著有判例。查原告 變更訴之聲明為對分配表異議，係認被告丁○○對於己○○之抵押債權不存在， 被告就拍賣所得價金不得列入分配，故原告提起本件訴訟係屬消極確認之訴之性 質，依前開最高法院判例意旨，自應由被告負舉證之責，以證明此一抵押債權確 係存在。查被告雖抗辯謂系爭抵押債權係其與己○○各出資一百萬元購買土地之 價款，及被告丁○○之夫簡永裕參與己○○之互助會，己○○所應給付之會款， 而由簡永裕讓與被告丁○○云云。惟原告對此否認，依上開說明，被告自應舉證 證明其確曾支出一百萬元及己○○積欠互助會款之事實。 ㈤被告丁○○雖抗辯謂系爭抵押債權係其與己○○各出資一百萬元購買土地之價款 云云。惟查：
⒈被告丁○○於 鈞院八十九年度民執字第三九九三號強制執行事件中聲明參與分 配，其所據之債權為借款債權，借款日期為八十八年八月三日，此有被告丁○○ 於該強制執行案件中所提出之借據一張可證。於此一借據上即載明：「茲向丁○ ○女士抵押借款新台幣壹佰陸拾萬元整，上開金額業於本借據簽章時壹次全部收 到無訛，不另給收款收據‧‧」，故依此即被告丁○○在行使抵押權時所提出借 據之記載，被告丁○○所主張之一百六十萬元借款，係於八十八年八月三日時一 次借到，此與被告丁○○在本案中所主張債權係出資一百萬元購買土地，及被告 丁○○之夫簡永裕參與己○○之互助會，己○○所應給付之會款，而由簡永裕讓 與被告丁○○云云，根本不符。
⒉次查本件抵押權為一般抵押權，須先有債權額之存在，方才設定抵押權，然本件 抵押權設定之金額為三百萬元，此一債權額又與被告丁○○所主張之債權額一百
六十萬元未合。又依系爭抵押權設定契約書所載，此一債權並無利息或遲延利息 之約定，且本件為一般抵押權，衡情亦無就擔保金額加以擴充至三百萬元之必要 。再參之系爭不動產係於九十年五月二十九日拍定，被告丁○○於拍定後之九十 年五月三十一日方參與分配，而系爭不動產之拍定金額為二百八十四萬元，宜蘭 縣員山鄉農會之第一順位債權額為一百三十三萬元，顯見被告丁○○所請求之債 權金額，係以接近第一順位抵押權分配後餘額之一百六十萬元而為請求。由被告 丁○○所請求之金額與抵押權設定之金額有相當大之差距，而與拍定餘額相近， 且係在拍定後方才聲明參與分配等情，即可證明此一借據係為配合參與分配而為 ，根本不實。
⒊被告丁○○雖抗辯謂系爭抵押債權，其中部分係其與己○○各出資一百萬元購買 土地。惟證人陳焰是到院證稱：「原來是我所有，賣給己○○，我雖然沒有親自 與丁○○接觸，但己○○買的時候有告訴我他哥哥也出一份，他說是他哥哥和她 合資，沒有提到嫂嫂。」、「總價金實收壹佰萬元，其餘費用我均不負擔，由己 ○○在簽約的第二天約在員山鄉農會門口，我看到己○○進到農會領出壹佰萬元 現金交給我。他買後是否過戶到自己或他人名下我都不過問，也沒有告訴我。簽 約時有在代書處簽約，我有簽名，因為我不識字，具體內容不清楚，在代書簽約 後第二天就在農會交錢。」等語。故依證人陳是焰所為之上開證言，被告丁○○ 並非與己○○共同購買土地之人，且當時購買土地之一百萬元，亦係己○○自農 會領出，並非被告丁○○所出資，此均足證被告丁○○所為系爭抵押債權，其中 部分係其與己○○各出資一百萬元購買土地之抗辯非屬實在。 ⒋雖證人簡永裕證稱：「購買前我有和地主的太太見過面商量購買的事情，有提到 價金，當時說好是一百六十萬元，價金八十萬元是交給己○○，全部都是現金。 」等語。另證人林長壽證稱：「被告簡是我太太，大約八十三年間有買土地是向 陳焰是買一筆土地，據我所知這個土地事實上是陳焰是太太的，但登記在陳焰是 名下，卻遭陳焰是去向農會貸款，導致土地要被查封，所以陳焰是的太太吳蕊就 來問我願不願意買這筆土地，我就找被告蔡公家買，我當時用一百六十萬元向陳 焰是的太太買，我跟被告蔡一人一半，每人出八十萬元，六十萬就由被告簡交給 吳蕊這部分是在代書那裡辦理，另外一百萬交給吳蕊去還農會的錢，交一百萬元 時吳蕊跟陳焰是都在場，所以陳焰是只知道壹佰萬元的事情。」等語。惟查：證 人陳焰是於鈞院曾證稱：「總價金實收一百萬元，其餘費用我均不負擔」等語， 此與證人簡永裕、林長壽所證並不相同。復依土地登記謄本所載，系爭土地登記 在陳焰是名下時並未有設定抵押之情事，此亦與林長壽所為陳焰是之土地要被查 封方才出售等之證言根本不符。另證人林長壽對於買賣價金一百萬元之交付情形 證稱：「是在員山農會前的員山路上交付，是由己○○交給吳蕊，當時我在車上 ，壹佰萬元是丁○○拿八十萬元一次拿來給我，我再準備二十萬元，再將這一百 萬在農會前將給吳蕊，錢是事先準備的，丁○○拿錢給我是在同一天，他也和我 一起到農會前的路，但她人待在車上。」等語，此又與陳焰是所證：「總價金實 收一百萬元，其餘費用我均不負擔，由己○○在簽約的第二天約在員山鄉農會門 口，我看到己○○進到農會領出一百萬元現金交給我。」不符，此均足證簡永裕 、林長壽所為證述不實。
⒌另被告丁○○提出八十三年十一月二十五日所書立之合夥購地契約及八十六年四 月七日所書立之合夥購地契約之續約，資以證明被告二人確有合夥購地之事實云 云。惟查：證人簡其海於鈞院調查時證稱：「該兩份契約簽訂時間已經不記得了 ，這兩份契約是同一天寫好，由我蓋印，契約書上的人都有到場。」，法官再訊 以：「契約書標示時間分別為八十三年及八十六年，為何你表示是同一天書立？ 」時，簡其海答稱：「我不識字，但是只知道這兩份契約是同一天寫的，但是詳 細的時間實在不記得了，不過是在己○○發生問題之前。」等語。故依證人簡其 海之證言，上開二份不同年份之契約竟係同時簽立，該等契約自不足為被告二人 有合夥購買土地之證明。
⒍至於被告丁○○主張出資之依據，係其夫簡永裕於八十三年十月十一日自國軍同 袍儲蓄會各提款九萬八千六百八十二元、十萬七千六百六十七元，被告丁○○於 八十三年八月十一日自花蓮區中小企業銀行提款十萬元，八十三年十月五日自花 蓮區中小企業銀行各提款十萬元、十萬元、十萬元，上開金額合計根本未達一百 萬元。
⒎又依土地登記簿謄本之記載，陳是焰與簡其海之買賣原因發生日期為八十三年十 一月三十日，此有土地登記簿謄本一件可稽。陳是焰於鈞院調查時即證稱：「己 ○○在簽約的第二天約在員山農會門口，我看到己○○進到農會領出壹佰萬元現 金交給我。」則於八十三年十一月底方才簽約付款之情形下，簡永裕及被告丁○ ○又何須在八十三年十月初即將存款解約，此即足證前開六筆金額並非作為購買 土地之價金。
⒏又證人陳是焰證稱己○○表示土地係其與哥哥合買，則上開價金縱係認係作為買 賣土地之價金，惟非被告丁○○之出資，被告丁○○又如何以之為抵押權所擔保 之債權。
㈥另被告丁○○主張互助會會款六十萬八千元部分，原告亦否認之。經查： ⒈依被告所提出由簡永裕與己○○所簽署之承讓書，其上載明：「今甲方簡永裕因 經濟因素無法再繼續參加，將此會承讓給乙方己○○，乙方己○○開立支票給甲 方簡永裕，從民國八十八年八月份至八十九年三月份，每個月支票金額七萬參仟 伍佰元整，兩方互不相欠」，係指簡永裕因經濟因素無法再繼續參加，並未指稱 己○○積欠會款，此與被告丁○○之主張未合。 ⒉依上開承讓書之記載，係由簡永裕將會款債權讓與己○○，然後由己○○開立支 票給簡永裕，則因簡永裕之會款債權業已讓與己○○，簡永裕對於己○○已無會 款債權存在，簡永裕對於己○○僅有其所開立之票據之票款債權存在。則於簡永 裕對於己○○已無會款債權存在之情形下，簡永裕根本已無會款債權可資讓與被 告丁○○，故被告丁○○主張其承受簡永裕對於己○○之會款債權云云，自屬無 據。
⒊又被證六之第一份互助會會單，其上載明會員係丁○○，而非簡永裕，則於會員 為丁○○之情形下，該互助會根本非屬簡永裕之互助會，則簡永裕又如何將該互 助會會款讓與丁○○。且上開互助會連同會首為五十一名，簡永裕證稱其係最後 標會之會員，則扣除自已之部分，應得之會款應為五十萬元，惟被告主張會款為 四十九萬元，簡永裕亦附合證稱：「其中一個會我是最後的活會會員，他直接將
最後會款四十九萬元挪用」等語，此亦足證被告之主張與簡永裕之證述均與實情 未合。
⒋按「債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」民法 第二百九十七條第一項定有明文。本件被告抗辯債權之讓與，惟並未舉證證明其 有通知債務人。證人簡永裕雖證稱：「寫借據之前我告訴我太太我對己○○的債 權都讓給他，用他名義處理就可以，寫借據時我不在場，事後我有再打電話向己 ○○表明上開事情。」惟依前開所敘，簡永裕業將會款債權讓與己○○，於簡永 裕對於己○○之會款債權已不存在之情形下，則簡永裕又焉可能通知己○○此一 會款債權讓與丁○○，再參諸簡永裕為被告丁○○之配偶，就本案亦有利害關係 ，其所為之證詞本即有迴護被告之虞，簡永裕之證詞既有上開矛盾之處，自難採 信。
㈦被告丁○○主張其對被告己○○有抵押債權存在，其所主張之債權乃其出資一百 萬元向陳焰是購買系爭土地，另會款金額六十萬八千元，合計一百六十萬八千元 云云。惟查：
⒈系爭抵押權為一般抵押權，於八十八年八月十一日登記，而被告丁○○所主張之 出資一百萬元，係在民國八十三年間，另會款六十萬八千元，係在八十八年初， 上開二筆債權，依被告丁○○之主張，均係在抵押權設定前即已確定之債權，乃 於確定債權僅有一百六十萬八千元之情形下，所設定之一般抵押權竟高達三百萬 元，足見此一抵押權之設定根本不實。
⒉次查被告丁○○於鈞院八十九年度民執字第三九九三號強制執行事件中聲明參與 分配，其所提出之債權證明為借據，故依此借據記載，被告丁○○所主張之一百 六十萬元借款，係於八十八年八月三日時一次借到，此與其在本件中所主張債權 係出資一百萬元購買土地，及被告丁○○之夫簡永裕參與己○○之互助會，己○ ○所應給付之會款，而由簡永裕讓與被告丁○○云云，根本不符。 ⒊又查被告丁○○所主張之債權均係發生在八十三年及八十六年間，惟斯時均未就 系爭土地及房屋設定抵押權，而原告等人參加己○○之互助會，係於八十八年八 月二十五最後一次開標，其後即宣告倒會，故系爭抵押權係於八十八年八月十日 設定，係在己○○即將倒會之前所為之設定，再參諸被告丁○○於參與分配之初 係主張在八十八年八月三日一次收到借款，並提出借據為證，而在本件訴訟中卻 主張該等債權係共同購買土地之款項及互助會款云云，二者根本不符。從而系爭 抵押權應係被告己○○於即將倒會之前，為免其他會員對被告己○○之財產強制 執行取償，因而為虛偽之設定。
⒋又查被告丁○○係主張其與被告己○○共同購買土地乙節縱認屬實，則於此等情 形下，被告丁○○就系爭土地即有二分之一之權利，被告丁○○就系爭土地既有 二分之一之權利，此一權利並非金錢債權之請求權，則該部分亦非抵押權所擔保 之範圍。
㈧又本件被告二人之債權無論是否屬實，惟就抵押權之設定而言，被告二人之抵押 權設定意思表示係出於通謀虛偽意思表示，其詳如左： ⒈按民法第八十七條第一項所定之通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人均明知 其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，故規定此項意思表示為無效，此觀最高
法院五十一年台上字第二一五號判例意旨即明。另抵押權為擔保物權，具有從屬 性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵 押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在 ，即屬無效。故於一般抵押權之情形，即須先有被擔保之債權存在，而後抵押權 始得成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定 金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以 擔保期間內所發生之債權者不同，此亦有最高法院七十一年台抗字第三○六號判 例可參照。
⒉查本件依土地及建物登記簿謄本之記載，被告己○○於其所有土地及建物所設定 抵押權係屬普通抵押權，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在 ，故普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權已如前敘。因之就 被告二人所設定之抵押權觀之，本件應係被告己○○與被告丁○○間有三百萬元 之債權存在，為擔保此三百萬元之債權，方設定三百萬元之普通抵押權。故就被 告己○○與被告丁○○間設定系爭抵押權所表現於外部之意思表示而言，渠等二 人間應有三百萬元之債權債務關係存在。
⒊然依被告丁○○之主張，其對被告己○○之抵押債權卻僅為一百六十萬八千元， 該債權額包括二部分，一為出資一百萬元向陳焰是購買系爭土地之價金，另一為 會款金額六十萬八千元，合計一百六十萬八千元。且被告二人除該部分之債權債 務外，並未有其他之債權債務關係存在。原告對於被告丁○○所主張之上開債權 業已否認，惟本件縱依被告丁○○之主張，在系爭抵押權設定之時，被告丁○○ 對於被告己○○亦僅有一百六十萬八千元之債權，亦即依被告丁○○之主張，渠 等實質上亦僅有一百六十萬八千元之債權債務關係存在。 ⒋依前開所敘，本件被告己○○與被告丁○○間，就設定系爭抵押權所表現於外部 之意思表示而言，渠等二人間應有三百萬元之債權債務關係存在。然依被告丁○ ○之主張，在系爭抵押權設定之時，被告丁○○與被告己○○之間，於實質上卻 僅有一百六十萬八千元之債權債務關係存在。故本件縱依被告丁○○之主張，被 告己○○與被告丁○○間均明知渠等互為表現於外部之設定三百萬元抵押權意思 表示係屬虛構，且渠等二人亦就此一非真意之意思表示相與為非真意之合意，依 上開說明，被告二人就此一設定新台幣三百萬元普通抵押權之意思表示係出於通 謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定自屬無效。 ⒌且查，本件抵押權設定之意思表示僅有一個，此一意思表示根本無從加以割裂， 而謂系爭抵押權設定之意思表示，其中被告所主張一百六十萬八千元債權部分之 抵押權設定意思表示係屬真實，其餘部分之抵押權設定意思表示係屬通謀虛偽意 思表示。蓋被告之間是否通謀虛偽意思表示，自應就被告之間互為表現於外部之 設定三百萬元抵押權意思表示是否虛構加以觀察，本件被告之間既未有三百萬元 之債權存在，然渠等卻設定三百萬元之普通抵押權，則此三百萬元抵押權設定之 意思表示即係出於通謀虛偽。
⒍至於被告丁○○所主張其對被告己○○之一百六十萬八千元之債權乙節縱認係實 在，惟系爭三百萬元之普通抵押權設定因通謀虛偽而無效，則上開一百六十萬八 千元之債權即屬於一般債權。復因被告丁○○並未取得對於被告己○○之執行名
義，致被告丁○○此一百六十萬元債權，應不得參與分配。從而原告主張鈞院八 十九年度執字第三九九三號強制執行事件，就被告己○○財產拍賣所得價金，不 准被告丁○○以一百六十萬元之債權列入分配，自屬有據。三、證據：提出土地暨建物登記謄本、土地登記簿謄本各一件，及支付命令暨確定證 明書各四件為證，並聲請調閱本院八十九年度執字第三九九三號求償債務執行卷 宗。
乙、被告丁○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠被告丁○○於八十三年十一月間與另名被告己○○各出資一百萬元，共同向訴外 人陳焰是購買坐落宜蘭縣原山鄉○○段隘界小段第一０七地號之土地，應有部分 五分之一，並就使用位置取得占有，兩人約定將該土地應有部分信託登記於訴外 人簡其海（為被告己○○及被告丁○○夫婿簡永裕之父）。 ㈡八十六年間被告己○○鑑於該地區將實施都市計畫，為免土地重劃影響權益，乃 建議興建農舍，被告亦為同意，且為使農舍與興建之土地同屬一人所有，並同意 將系爭土地應有部分登記為其所有，故兩人於同年四月間簽訂合夥購地契約之續 約。
㈢嗣八十八年間被告己○○沈迷於賭博，財務漸行困難，被告丁○○之夫簡永裕參 加其邀集之互助會，得標款四十九萬元亦遭被告己○○挪用，簡永裕因此要求終 止另外參加之其他二互助會，並返還已繳之會款十一萬八千元，被告己○○雖書 立承讓書承諾自八十八年八月起至八十九年三月止，按月償還七萬三千五百元， 惟均未履行。故被告一方面憂心系爭土地遭己○○之債權人查封拍賣，一則為保 障上述之會款債權，簡永裕亦將六十萬八千元權轉讓予被告丁○○行使，故要求 於系爭土地上設定抵押權，以維權益。
㈣被告於八十三年間為給付購買系爭土地之價款，乃提領其夫簡永裕存放於國軍同 袍儲蓄會之優惠整存整付儲蓄存款十九萬七千三百四十九元，並將被告存放在花 蓮區忠孝企業銀行整存整付定期儲蓄存款四十萬元結清或中途解約，並湊集其餘 款項，共計八十萬元，交付出賣人陳焰是，其後系爭土地整地規劃，被告亦陸續 交付己○○二十萬元，故被告投資系爭土地即達一百萬元。 ㈤次查，八十六年間被告夫婿簡永裕因參加己○○之互助會應得標金四十九萬元遭 之挪用，因此要求終止其他二互助會（同一互助會參加二名額），並返還已繳之 會款十一萬八千元，此有互助會會單附呈可稽。嗣被告夫婿簡永裕將上開對於己 ○○之債權計六十萬八千元讓與被告，亦經證人簡永裕證明在卷，且徵之通常情 理，夫妻同居共財，設定系爭抵押權既係為保障債權，集中為一人所有，亦無不 合。
㈥至辦理抵押權設定登記時，因適逢北宜高速公路通車話題沸沸揚揚，宜蘭縣市土 地蠢蠢欲動，被告及己○○即依從承辦代書建議，認被告應有土地持分價值上漲 ，始以設定債權額三百萬元以資保障，合併敘明。 ㈦按「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他 種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設
；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造 就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之 法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙非不得依原來消費借貸 之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定」，最高法院七 十七年度第十九次民事庭會議決議㈠參照；又民法中具有無因性之法律行為，並 不以物權行為為限。基於契約自由原則，當事人於不背於法律強行規定及公序良 俗之範圍內，得訂定無因債權契約，為實務及學者共通之見解。參酌德國七八０ 條規定債務約束：「以契約約束為一定之給付，其契約發生獨立之給付義務者（ 債務約束），除法律另有其他方式之規定外，其約束之表示應以書面，契約始生 效力。」同法七八一條規定債務承認：「以契約承認一定債之關係之存在（債務 承認），承認之表示應以書面為之，契約始生效力。該一定債之關係之發生，應 具備書面以外之方式者，承認契約亦應具備該方式。」依通說現行法區別債務約 束與債務承認，並無實際之意義，二者僅為一體之兩面，易言之，債務人表示願 對債務人負擔一定之給付義務（債務約束），與表示對債務人負有一定債務（債 務承認）之間，並無分軒輊，僅為表達方式之不同，二者適用相同之規定。是查 ，被告己○○於八十六年間，因積欠被告夫婿簡永裕互助會會款六十萬八千元， 簡永裕將上開債權讓與被告；另被告出資一百萬元與己○○共同購買系爭土地， 為保障被告信託債權，己○○乃與被告為債務承認之無因契約，並書立借據以為 憑證。是依上開說明，己○○與被告間之債務承認契約依法應為有效，原告空言 否認，自不足採。
㈧再按，消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，若合意以其他金錢債權 移作借貸應交付之金錢，亦具要物性。故被告與己○○於辦理系爭抵押權設定登 記同時，以原互助會會款債權及信託債權約定移作應交付之消費借貸金錢，其約 定難謂於要物性有所欠缺。原告主張系爭抵押債權不存在，顯無理由。 ㈨末按系爭抵押債權之成立，已如上述，倘原告主張系爭抵押權設定，乃被告與己 ○○通謀而為虛偽之意思表示，自應由原告提出證據。 ㈩原告主張系爭抵押權設定時，如被告對於己○○僅有一百六十八萬八千元之債權 ，則設定新台幣三百萬元普通抵押權之意思表示即屬通謀而為之虛偽意思表示云 云，委無足採。蓋：
⒈系爭抵押權設定之時，被告對於己○○既確有一百六十八萬八千元之債權，則兩 人對於該債權欲設定抵押權，以擔保債權之清償，顯難謂非內心之真意。 ⒉至超出一百六十八萬八千元以上之設定金額，係因被告認系爭土地仍有上漲可能 ，一旦遭他人查封拍賣，被告所受損失應較實際出資一百萬元更形龐大，故為保 障將來可能發生之損失，而設定三百萬元之抵押權。惜被告不諳普通抵押權與最 高限額抵押權之區別，致辦理登記者為普通抵押權，惟被告與己○○內心效果意 思均不知如此無法發生普通抵押權之擔保效力，殊難認為雙方通謀虛偽意思表示 ，其理至明。
⒊抑且，退步而言，民法第一百十一條規定法律行為之一部分無效者，全部皆為無 效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。所謂除去無效之部分， 其他部分亦可成立者，應依推定的當事人之意思及法律行為之性質而決定。如可
推定當事人，縱知其一部分無效，而仍有為該法律行為之意思，或依其一部分之 無效，依法律行為之性質，客觀的不妨其他部分之成立者，則其他部分例外的為 有效。準此以解，本件姑不論一百六十八萬八千元以上之或有債權，因於設定登 記當時尚不存在，依法不得主張優先受償之權利，並非無效，已如上述；矧系爭 抵押權擔保之範疇，既可區分為數筆債權，其中一部分就令認定無效，依當事人 之意思或法律行為之性質，其他部分仍可認為有效，職是，原告主張系爭抵押權 全部無效，洵非允洽。
⒋且依情理及經驗法則判斷，假設系爭抵押權設定之時，被告與己○○間實際一無 債權，設定抵押權之目的純係利於己○○脫產而已，則雙方製作之借據應不致僅 書寫為一百六十八萬元，被告行使抵押權聲請參與分配，亦必主張有三百萬元之 債權，始符事理，由此可見系爭抵押權之設定，確非雙方通謀而為之意思表示。 綜上論斷，被告與己○○間確定一百六十萬八千元之債權債務關係存在，應堪認 定，原告之請求應無理由。
三、證據：提出合夥購地契約、合夥購地契約之續約、承讓書、國軍同袍儲蓄會優惠 整存整付存款存單、花蓮區中小企業銀行整存整付定期儲蓄存款存單、借據、陳 自強著「無因債權契約論」第一八八頁至第一八九頁各乙份，及互助會會單二紙 、照片六幀為證，並聲請訊問證人陳焰是、簡其海、簡永裕、林長壽。丙、被告己○○方面：其未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀作何聲請或陳述。 理 由
甲、程序方面：
一、本件被告己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或因情事變 更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。又被告於訴之變更無異議而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第四 款及第二項定有明文。本件原告於九十年六月五日起訴之時，原訴之聲明係請求 確認被告己○○與被告丁○○間就系爭土地暨建物所設定權利價值三百萬元之抵 押債權不存在。被告丁○○應將前開抵押權之設定登記予以塗銷。惟經調閱上開 執行卷，系爭執行標的業於九十年七月一日為訴外人吳美嬌所拍定，上開抵押權 並經塗銷，此有土地及建物登記簿謄本各一件可稽。本件系爭不動產於訴訟進行 中，既因執行程序終結抵押權業經塗銷而有情事變更之情事，原告將第二項聲明 變更為「臺灣宜蘭地方法院八十九年度執字第三九九三號強制執行事件，就被告 己○○財產拍賣所得價金，不准被告丁○○以一百六十萬元之債權列入分配。」 （參原告九十一年十月二十二日準備㈠、㈡狀），係屬因情事變更而以他項聲明 代最初之聲明，而被告對於原告所為之變更亦未異議而為本案之言詞辯論，核與 前揭規定相符，自無不可。
乙、實體方面：
一、兩造爭執之摘要：
㈠原告起訴主張：系爭一０七地號土地、應有部分五分之一，暨坐落其上之建物全 部，係屬被告己○○所有。己○○因積欠原告甲○○、乙○○、游秀霞各四十六
萬元及法定遲延利息，另積欠原告戊○○十五萬元及法定遲延利息，業經法院核 發支付命令確定。未料被告己○○明知其與被告丁○○間並未有債權債務關係存 在，竟於八十八年十一月十一日及十二日將上開土地及建物虛偽設定三百萬元之 抵押權予被告丁○○，足以影響原告債權之受償，原告自有即受確認判決之法律 上利益。本件係屬消極確認之訴，被告應證明抵押債權存在，惟被告丁○○於強 制執行中聲明參與分配所據之債權為借款債權，此與被告在本案主張債權係出資 一百萬元購買土地，及被告丁○○之夫簡永裕讓與之六十萬八千元之會款債權， 根本不符。另依證人陳焰是、簡其海及林長壽等人之證述，亦證明被告丁○○並 非與己○○共同購買土地之人，購地契約書亦不足為被告有合夥購地之證明。又 互助會單上載明會員係丁○○，而非簡永裕；另依被告所提出之承讓書，簡永裕 業將會款債權讓與己○○，已無從讓與予丁○○，況該債權讓與並未通知債務人 ，自不生效。本件抵押權為一般抵押權，須先有債權額之存在，然本件抵押權設 定金額為三百萬元，與被告主張之一百六十萬八千元未合，其所請求之債權金額 與拍定餘額相近，且在拍定後方才聲明參與分配，而被告主張之債權均係發生在 八十三年及八十六年間，從而系爭抵押權應係被告己○○於即將倒會之前，為免 其他會員對被告己○○之財產強制執行取償，因而為虛偽之設定，該設定應屬無 效，從而就系爭土地、建物所拍得之價金，被告丁○○自不得一百六十萬元列入 分配，為此訴請如聲明所示等語。
㈡被告丁○○則以：其於八十三年十一月間與被告己○○各出資一百萬元，共同向 訴外人陳焰是購買系爭土地，兩人約定信託登記於訴外人簡其海名下。八十六年 間己○○興建農舍，然為使農舍與土地同屬一人所有，則將土地應有部分登記為 其所有。嗣後被告丁○○之夫簡永裕參加其組之互助會，得標款遭己○○挪用， 簡永裕即將六十萬八千元之會款債權讓與給被告丁○○。後被告憂心系爭土地遭 己○○之債權人查封拍賣，一則為保障上述之會款債權，故要求於系爭土地上設 定抵押權，以維權益。因簡永裕將會款債權讓與給被告丁○○，另被告丁○○出 資一百萬元共同購地，故為保障被告丁○○信託債權，被告間乃為債務承認之無 因契約，並書立借據，以為憑證，此債務承認契約依法應為有效。被告於辦理抵 押權設定登記同時，以原互助會會款及信託債權約定移作應交付之消費借貸金錢 ，其約定難謂於要物性有所欠缺。且系爭抵押權設定之時，被告丁○○對於己○ ○既確有一百六十八萬八千元之債權，則兩人對於該債權欲設定抵押權，以擔保 債權之清償，顯難謂非內心之真意，超出一百六十八萬八千元以上之設定金額， 係因被告認系爭土地仍有上漲可能，若遭查封拍賣，被告丁○○所受損失應較實 際出資為大，故設定三百萬元之抵押權，故難認為雙方通謀虛偽意思表示。況抵 押權擔保之範疇，既可區分為數筆債權，其中一部分就令認定無效，其他部分仍 可認為有效。是本件被告間確有一百六十萬八千元之債權債務關係存在，原告之 請求應無理由等語資為抗辯。
㈢被告己○○則未提出書狀供本院參酌。
二、查原告主張坐落宜蘭縣員山鄉○○段隘界小段第一０七地號、應有部分五分之一 之土地，暨坐落該土地上門牌號碼宜蘭縣員山鄉○○路七三之七號之建物所有權 全部，係被告己○○所有，並分別於八十八年八月十一日、十二日為被告丁○○
設定權利價值為三百萬元之抵押權等事實，已據原告提出與所述相符之土地暨建 物登記謄本各一份為證。又被告己○○積欠原告甲○○、乙○○、游秀霞各四十 六萬元及法定遲延利息，另積欠原告戊○○十五萬元及法定遲延利息，此業經法 院核發八十九年度羅促字第七四三四號、第七四三八號、第七四三九號、第七四 四０號等支付命令確定在案；又被告己○○之債權人宜蘭縣員山鄉農會於八十九 年十月七日以借款債權，對上開土地及建物聲請強制執行，已將系爭房、地拍賣 並以二百八十四萬元拍定，除原告等人均已聲明參與分配外，被告丁○○亦於九 十年五月三十一日以其於上述房、地設有第二順位抵押權為由，聲明以一百六十 萬元之抵押債權參與分配，並經本院將此債權列入分配，然原告旋以被告丁○○ 所主張之抵押權係屬虛偽為由，認其參與分配不實，而於分配期日前向執行法院 聲明異議，並提起本件訴訟等事實，亦據原告提出支付命令暨確定證明書各四件 為證，復經本院調閱八十九年執字第三九九三號強制執行卷宗，核閱屬實，被告 丁○○對此亦不否認，堪信為實在。然查，原告主張上揭由被告兩人於八十八年 八月十一日、十二日所設定權利價值三百萬元之抵押權並無抵押債權存在，且上 開抵押權係由被告間通謀虛偽而為設定等節，則為被告丁○○所否認，從而本件 即就原告聲明所述之兩項請求，分別判斷如下。三、請求確認被告間就系爭土地及建物上所設定權利價值為三百萬元之抵押債權不存 在部分：
㈠按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件 ，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人之法律關係，亦 非不得提起（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。本件原告等四 人為被告己○○之債權人，然系爭土地經己○○為被告丁○○設定抵押權，且於 強制執行之際，被告丁○○以其具有抵押權主張優先受償而聲明參與分配，本院 執行處並將此列入分配表優先受償，此俱於前述，故被告己○○與丁○○間抵押 債權是否存在，即影響原告等人債權之受償分配次序與金額，致原告私法上地位 有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去之，故應認原告訴請確認抵押債 權不存在部分，有即受確認判決之法律上利益。 ㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任（最高法院四十八年台上第八八七號、四十二年台上字第一七○號判例意旨 參照）。原告主張被告間關於系爭不動產抵押權所擔保之三百萬元債權不存在， 乃為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告丁○○既主張被告間有一百六十 萬八千元之債權存在，且該一百六十萬八千元乃係包括八十萬元之購地價款、二 十萬元之整地費用及六十萬八千元之會款債權，參諸前揭判例意旨，其應就此些 債權存在之事實負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告。至 於被告丁○○既已表示兩名被告間有一百六十萬八千元之債權存在，則剩餘之一 百三十九萬二千元部分，被告顯已自認無抵押債權存在，要屬無疑。 ㈢八十萬元購地價款部分：
⒈經查，被告丁○○主張一百萬元之購地價款係被告兩人於八十三年十一月二十五
日共同出資向訴外人陳焰是購買系爭員山鄉○○段隘界小段一０七地號、應有部 分五分之一之土地，並將土地共同信託登記予訴外人簡其海之名下，雙方已簽立 合夥購地契約，被告丁○○亦已交付八十萬元之價款予被告己○○；嗣於八十六 年四月七日因被告己○○欲於該土地上建屋，故約定將土地移轉登記於被告己○ ○之名下，被告丁○○仍享有該土地一半之所有權，雙方並再簽立合夥購地契約 之續約等情，已提出合夥購地契約、合夥購地契約之續約、國軍同袍儲蓄會優惠 整存整付存款存單、花蓮區中小企業銀行整存整付定期儲蓄存款存單等件為證。 經核被告提出之存單、提款資料，被告提款金額共計為六十萬餘元，提款時間集 中於八十三年十一月五日及十一日，且此日期距離被告簽立合夥購地契約之時間 八十三年十一月二十五日，及系爭抵押權登記之原因發生日期八十三年十一月三 十日、收件日期八十三年十二月九日、登記日期同年十二月十二日，亦為相近， 則被告丁○○主張上開提領存款係為支付八十萬元之購地款，應屬有據。且與八 十萬元之差額部分，被告丁○○則非不得以現金充填，故原告以上開存單及提款 金額未足八十萬元，而否認被告丁○○曾支付此筆價款之事實，尚嫌無據。 ⒉再者，被告丁○○確實已支出八十萬元之購地款予被告己○○之事實，並據證人 簡其海到院表示：「（問：八十三年間是否有登記取得系爭土地？土地由何人購 買？土地為何登記你名下？兩份契約其本人之用印是否為真正？）有這件事，土 地我女兒己○○購買，但他資金不足，所以由丁○○代為出資八十萬元，多少錢 購買我不清楚，但是己○○告訴我是他兄嫂代為出資。因為系爭土地是農地，只 有我有自耕能力證明。該印章為真正，當時我有在場，親自用印。」等語（詳九 十一年十月二十二日言詞辯論筆錄）；另證人簡永裕亦證述：「（問：知否被告 二人之前曾經合資購買土地？時間、標的、價金情形為何？）知道這件事，他們 二人只有合資購買過一筆土地，坐落員山鄉○○路附近，在八十六年間，一開始 是己○○知道地主要出售所以來找我，我同意出資，由我和我太太共同出資，但 借用我太太的名義，我們夫婦和己○○各出一半，己○○說總價一百六十萬元， 我們夫婦負責八十萬元，購買前我有和地主的太太見過面商量購買的事情，有提 到價金，當時說好是一百六十萬元，價金八十萬元是交給己○○，全部都是現金 。」（詳九十一年十二月十九日筆錄）；此外證人即被告己○○之夫林長壽則陳 稱：「被告簡是我太太，大約八十三年間有買土地是向陳焰是買一筆土地，據我 所知這個土地事實上是陳焰是太太的，但登記在陳焰是名下，卻遭陳焰是去向農 會貸款，導致土地要被查封，所以陳焰是的太太吳蕊就來問我願不願意買這筆土 地，我就找被告蔡公家買，我當時用一百六十萬向陳焰是的太太買，我跟被告蔡 一人一半，每人出八十萬元，六十萬就由被告簡交給吳蕊這部分是在代書那裡辦 理，另外一百萬交給吳蕊去還農會的錢，交一百萬元時吳蕊跟陳焰是都在場，所 以陳焰是只知道一百萬元的事情。」、「（問：是你買還是己○○買的？）我跟 她都有出錢，但用己○○的名義買。（問：丁○○部分是丁○○還是簡永裕買的 ？是丁○○購買的，由她交錢，總共交了八十萬元。）」、「這份購地契約我看 過，上面的印章是我蓋的，這份契約是在買土地時就簽了，時間大概是八十三年 ，在場的人有被告簡的父母，我和己○○、丁○○、簡永裕也都在場，大家都是 在現場親自蓋章。購地契約之續約部分我也見過，當時因為我們要蓋房子，要經
過丁○○的同意，這份續約的內容是我寫的，是八十六年左右寫的，續約上面的 的人都有在現場蓋章。」等語（參九十二年五月十五日筆錄）。上開三人所述情 節大致相符，應足採信。此外，當時出售系爭土地之證人陳焰是亦已到庭證稱： 「（問：系爭土地是否原來為你所有後來出售，出售給何人？）原來是我所有， 賣給己○○，我雖然沒有親自與丁○○接觸，但己○○買的時候有告訴我他哥哥 也出一份，他說是他哥哥和她合資，沒有提到她嫂嫂。」等語（詳九十一年十月 二十二日筆錄），然參以上開證人林長壽、簡永裕、簡其海等人所述，實際上係 由丁○○與其夫簡永裕共同出資購買，而以丁○○之名義為之，故被告己○○對 出賣人陳焰是表示係由其兄合資，未違常情。
⒊被告丁○○於八十三年支付八十萬元購地款予被告己○○之事實，既認實在，則 因系爭買賣契約係由被告己○○或其夫林長壽與出賣人接洽，故被告己○○於收 受丁○○交付之八十萬元後，其要如何支付價款或實際交付多少價款予出賣人陳 焰是，要與被告丁○○有無支付此筆價款之事實無涉，原告徒以陳焰是所稱受領 買賣價款之金額、交付方式等情，與其餘證人所述不完全相符為由，而否認上開 債權，並非正當。從而被告丁○○主張其因共同投資購買系爭土地，而於八十三 年十一月間曾支付八十萬元予己○○之事實，洵堪採認。 ㈣二十萬元之整地、築牆費用：被告丁○○固主張八十六年四月間，被告己○○欲 於系爭土地上建屋，其因而再交付二十萬元給己○○，作為整地、築牆之費用等 情，固已經證人簡永裕表示：「‧‧後來己○○說要填土蓋房子，我表示暫時無 意蓋房子，不過填土及築牆的費用他要求我們夫婦分攤，我和我太太又出了二十