臺灣基隆地方法院刑事判決 九十二年度訴字第九九號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林淑惠
被 告 甲○○
指定辯護人 乙○○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四０
九二號），本院判決如左：
主 文
丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品安非他命貳小包（淨重各為拾公克、零點陸公克）均沒收銷燬之。連續轉讓第二級毒品所得新台幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因肆小包（合計淨重叁點零玖公克）沒收銷燬之。連續轉讓第一級毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年拾月。扣案之第二級毒品安非他命貳小包（淨重各為拾公克、零點陸公克）、第一級毒品海洛因肆小包（合計淨重叁點零玖公克）均沒收銷燬之。連續轉讓第一級暨第二級毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○共同轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因伍小包（合計淨重零點陸公克）沒收銷燬之。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、丙○○前因轉讓第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年訴字 第一六九號判處有期徒刑十月，緩刑五年確定，又因施用第二級毒品違反毒品危 害防制條例案件，經本院以八十八年度簡上字第五０號判處有期徒刑四月確定， 又因轉讓第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年訴字第五七 二號判處有期徒刑一年二月確定，上開後二案件並經本院以九十年度聲字第二九 二號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，上開本院八十八年度訴字第一六九號案 件，並經台灣高等法院以八十九年度抗字第一九三號裁定撤銷緩刑宣告，丙○○ 經合併執行有期徒刑二年二月，於九十一年一月三日縮短刑期假釋出監，同年八 月二十七日假釋期滿執行完畢。
二、丙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年六、七月間起，至 同年十月二十三日中午十二時許止，在丁○○（涉嫌施用毒品、行使偽造貨幣與 販賣毒品案件，由檢察官另行偵辦）位於基隆市○○○路一二一巷三十號之一５ 樓之住處或丙○○位於台北縣金山鄉重和村六股林口三十九之五號之住處、基隆 市○○○街二之三號十樓之租處，除無償轉讓第二級毒品安非他命二次予丁○○ 施用外，更以每小包第二級毒品安非他命新台幣（以下同）五百元至二千元不等 之價格，有償轉讓十餘次予丁○○施用。
三、丙○○基於有償轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十一年十月初某日， 在台北縣金山鄉六股村頂六股十四號戊○○住處，以五百元之價格有償轉讓第一
級毒品海洛因一小包予戊○○（涉嫌施用毒品案件，由檢察官另案偵辦），復於 同年十月二十二日中午在基隆市「大慶社區」，以一千元之價格有償轉讓第一級 毒品海洛因一小包予戊○○。丙○○上開二次有償轉讓第一級毒品海洛因予戊○ ○時，甲○○均有在場見聞。
四、嗣經警據報於九十一年十月二十四日上午八時三十分左右，持搜索票前往戊○○ 上址住處搜索，扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點壹公克）、使用過之注 射針筒一支，並據戊○○之供述得知丙○○上開連續有償轉讓第一級毒品海洛因 犯行，且得知戊○○已與丙○○約好當日（二十四日）要在基隆市大武崙地區向 丙○○以有償取得海洛因，於是得戊○○之同意，由戊○○於同日上午九時二十 七分，以其所使用之0000000000號行動電話撥打丙○○000000 0000號行動電話與之連絡，佯稱欲以二千元取得第一級毒品海洛因，丙○○ 當時在基隆市○○○街二之三號十樓租處，正欲與真實姓名年籍不詳綽號「阿偉 」男子出門，丙○○便將海洛因五包（合計淨重零點陸公克）交付甲○○，交代 甲○○以己有門號0000000000號電話接獲丙○○門號0000000 000號電話通知後，將其中二小包第一級毒品海洛因持往基隆市○○路與樂利 三街口交付戊○○，並向戊○○收取二千元，甲○○明知丙○○所欲交付戊○○ 之物品為第一級毒品海洛因，竟出於幫助丙○○有償轉讓第一級毒品海洛因之犯 意，允為處理。同日上午十一時九分一秒，甲○○接獲丙○○自台北市內湖區打 來之電話後，便攜帶二小包第一級毒品海洛因前往基隆市○○路與樂利三街口， 正將二小包第一級毒品海洛因取出欲交予戊○○之際，即為埋伏於附近之警員上 前逮捕查獲，因而未遂，甲○○見狀立即將手上欲交付戊○○之二小包第一級毒 品海洛因丟棄地上，經警當場查扣，警員依據甲○○之供述，在甲○○帶同下前 往基隆市○○○街二之三號十樓，在甲○○之皮包內又扣得丙○○交付之其餘第 一級毒品海洛因三小包及甲○○己有之注射針筒三支，並在丁○○之房內查獲當 時正通緝中之丁○○，並扣得丁○○所有係其於九十一年十月二十三日中午向丙 ○○有償取得後施用所餘之第二級毒品安非他命一小包（淨重零點肆公克）、玻 璃球吸食器四個、安非他命吸食器一組，又在丙○○與甲○○同住之房內床邊一 紙袋中扣得丙○○所有電子磅秤一台、安非他命吸食器一組、注射針筒五支、塑 膠分裝袋五十五個、第二級毒品安非他命一小包（淨重拾公克）、新版千元新台 幣偽鈔二十六張，搜索期間丙○○與綽號「阿偉」男子返家，丙○○正欲進門之 際為埋伏於門邊之警員逮捕，「阿偉」則轉身逃逸無蹤，丙○○被查獲後欲將口 袋內之盒子放入沙發下為警員制止，警員在該盒子內扣得丙○○所有之第一級毒 品海洛因一小包（因警員辦案疏失，在查獲丙○○後，又誤將「阿偉」房間內扣 得之毒品海洛因三小包一同列入丙○○之扣案物中，至法務部調查局鑑定時未予 區分，僅記載上開四小包毒品海洛因合計淨重叁點零玖公克）及第二級毒品安非 他命一小包（淨重零點陸公克）。
五、案經台北縣政府警察局金山分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○，對於事實欄中所載連續無償轉讓第二級毒品安非他命予丁○○
施用部分，自白不諱，然對於事實欄中所載其餘部分犯行則矢口否認，略以：「 我沒有販賣海洛因給戊○○，也沒有販賣安非他命予丁○○，我身上被查獲的海 洛因與安非他命各一包是向『阿偉』要的，在我房內床邊袋子中被查獲的電子磅 秤一台、安非他命吸食器一組、注射針筒五支、塑膠分裝袋五十五個、安非他命 一包淨重十公克、新版千元新台幣偽鈔二十六張等物均非我所有，是『阿偉』留 在我房內的，九十一年十月二十四日上午戊○○打電話問我有無地方可以買海洛 因，我說沒有，我朋友『阿偉』有，我告訴『阿偉』戊○○要向他買二千元海洛 因，『阿偉』答應要賣，因為我與『阿偉』要出門，所以『阿偉』將海洛因五包 交給甲○○，交代甲○○等他電話，再將海洛因二包交給戊○○」等語置辯。訊 據被告甲○○對於持有海洛因五小包合計淨重零點陸公克，並將海洛因二小包持 往基隆市○○路與樂利三街口欲以二千元交給戊○○，正將海洛因取出欲交予戊 ○○之際為埋伏於附近之警員上前逮捕，其立即將手上欲交付戊○○之二小包海 洛因丟棄地上，經警當場查扣，警員並於其之皮包內查獲其餘海洛因三小包及注 射針筒三支，且在其與丙○○同住之房內床邊一紙袋中扣得電子磅秤一台、安非 他命吸食器一組、注射針筒五支、塑膠分裝袋五十五個、安非他命一小包淨重拾 公克、新版千元新台幣偽鈔二十六張等情，自白不諱，然辯稱：「是戊○○要跟 綽號『阿偉』之人購買海洛因二千元，而『阿偉』和丙○○要出門，所以『阿偉 』將海洛因五小包交給我，要我等他電話再拿給戊○○，警察在我與丙○○房內 查獲之物品不知是何人所有，可能是『阿偉』的」等語。二、惟查：
㈠事實欄二所載之犯行：
⒈被告丙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年六、七月間起 ，至同年十月二十三日中午十二時許止，除無償轉讓安非他命二次予證人丁○○ 施用外，更以每小包安非他命五百元至二千元不等之價格，有償轉讓十餘次予證 人丁○○施用等情，除有安非他命扣案可佐外，並據證人丁○○在警詢中及偵查 中迭次證述屬實，其證詞內容如下：
⑴證人丁○○在警詢中之供述：
「（你所吸食之安非他命來源為何？）我所吸食之安非他命都是向丙○○購買的 ，或有時候丙○○會無條件供給我吸食」、「（你前後共向丙○○購買幾次安非 他命毒品？分別於何時、何地購買？每次購買之金額、數量多少？最後一次於何 時、何地購買？購買之金額、數量多少？）前後共四次。第一、二、三次購買的 時間我已忘記，但購買的地點都是在基隆市安樂區○○○街二之三號十樓內。我 第一次向丙○○購買新台幣一千元的安非他命，第二次購買二千元，第三次購買 五百元，第四次也是最後一次是於九十一年十月二十三日十二時零分在基隆市安 樂區○○○街二之三號十樓內，我向丙○○購買一千元的安非他命。但我不知道 每次所購買的安非他命重量是多少」、「（警方在你的房間內的桌子上所起獲之 安非他命一包來源為何？）該包安非他命就是我最後一次向丙○○所購買後，尚 未吸完所剩下的」（詳見偵一卷第二五頁反面） ⑵證人丁○○在偵查中之供述：
「（警訊所言是否實在？）實在」、「（為何會向丙○○買安非他命？）之前認
識，知道他有在賣」、「（丙○○從何時開始免費送你安非他命？）距今三、四 個月起，在他住的地方，會轉讓安非他命讓我使用，大約十次」、「（甲○○幫 丙○○送安非他命給你幾次？）甲○○沒有親自送給我，都是丙○○拿給我的」 （按：此部分筆錄原係誤載「都是王送給我的，但王應該知道洪賣毒品給我」， 經本院當庭勘驗錄音帶，丁○○所供應為「甲○○沒有親自送給我，都是丙○○ 拿給我的」）（詳見偵一卷第六七頁）、「（何時與丙○○一起租屋居住？）被 查獲前三天」、「（以多少錢購買安非他命？）一小包一克一千元」、「（丙○ ○多久才開始販賣毒品給你？）被查獲三、四個月之前，他轉讓安非他命一、二 次給我，被查獲前約二個月，開始賣安非他命給我，大約十幾次，之前是將他轉 讓及販賣給我的次數加起來，應是本次所講較實在」、「（向丙○○購買毒品之 連絡方式？）打他手機，我只記得前四碼０九一二，他只留給我這號碼，我使用 我手機0000000000打給他，我沒有打給甲○○過」（偵二卷第十八至 十九頁）
⑶綜合上開證人丁○○在警詢中及偵查中之證詞，並參照被告丙○○自白有連續無 償轉讓安非他命予丁○○施用之情節，可知被告丙○○確曾有二次免費轉讓安非 他命予丁○○施用之事實，而證人丁○○復與被告丙○○及『阿偉』等人分租房 屋，足見丁○○與被告丙○○交情甚佳，證人丁○○自無設詞誣陷被告丙○○之 可能，則其在警詢中與偵查中所供稱被告丙○○有償轉讓安非他命予其等情，至 堪採信。況證人丁○○於九十一年十月二十四日十一時十分許，為警在其房內查 扣得其所有係其於九十一年十月二十三日中午向被告丙○○有償取得後施用所餘 之安非他命一小包，益徵其上開連續以有償方式向被告丙○○取得安非他命之證 詞確屬真實。
⑷雖證人丁○○在本院審理中改口證稱「（你跟丙○○之間，就毒品有無往來？） 他曾經有拿毒品給我過」、「（是何情形？）在我家的時候，他有拿安非他命給 我好幾次，等我搬過去後，他有拿安非他命給我一次」、「（他拿安非他命給你 ，需要付多少錢？）他拿安非他命都是要請我吃，他沒有說要錢」、「（為何他 要請你用毒品，而不收錢？）他有在用安非他命，他也知道我有在用，所以他才 給我用」、「（你還沒有跟他分租時，他如何拿安非他命給你？）我在我家，他 打電話來，我剛好犯毒癮，開口跟他要，他就拿來我家給我」、「（為何你在警 訊中，先後供述丙○○賣你安非他命四次？）我講錯，不然就是警員聽錯」、「 （為何你在檢察官訊問時，仍供稱有向丙○○買安非他命？）丙○○確實沒有賣 安非他命給我」等語，意圖為被告丙○○脫罪。然查，證人丁○○在本院中亦證 稱「（你對於庚○○警員所言，你在金山刑事組所簽認的筆錄，內容是否屬實？ ）是」、「（你在檢察官或警察前，有無跟他們說你人不舒服？）沒有」、「（ 你在應警訊、偵訊時，有無神智不清？）沒有」、「（你對於警訊、偵訊自己所 言都很清楚？）是」、「（警察或檢察官有無刑求你？）沒有」、「（警訊、偵 訊筆錄製作後，有無給你看？）我都有看，然後簽名」等語，而於本院當庭勘驗 警詢與偵訊錄音帶，結果除證人丁○○於九十一年十一月二十五日上午零時十五 分檢察官偵訊時，其中檢察官問「甲○○幫丙○○送安非他命給你幾次？」，證 人丁○○應係回答「甲○○沒有親自送給我，都是丙○○拿給我的」外，其餘錄
音內容與警詢筆錄、偵查筆錄內容均相符合等情，有本院九十二年五月二十三日 訊問筆錄可稽（詳見本院卷第二五四至二五五頁），證人丁○○於當庭聽完錄音 帶後亦證稱「（當庭播放警訊、偵訊筆錄錄音內容，筆錄所載與錄音內容相符， 有何意見？）沒有」、「（從錄音中可知，當時你神智清楚，回答語氣平和，具 有任意性，有何意見？）沒有」、「（對於上開一份警訊筆錄，二份偵訊筆錄， 有何意見？）沒有，我是跟丙○○拿安非他命，不是跟他買」等語。綜上各節， 足認證人丁○○在警詢中與偵查中之供述係其任意下所為，而其所述內容又與事 實相符合，已如上述，自不因其事後曲意迴護被告丙○○之不實證詞，而充為被 告丙○○有利認定之依據。
⒉如上所述，被告丙○○有無償及有償轉讓安非他命予證人丁○○施用之事實，但 檢察官對於被告丙○○無償轉讓安非他命部分並無疑義，然對於被告丙○○有償 轉讓安非他命部分，檢察官係認為被告丙○○涉有販賣安非他命罪嫌。惟查，有 償轉讓毒品與販賣毒品之區別，應在於有償交付毒品者有無從中牟利，如無牟利 ，應係有償轉讓，如有牟利，則係販賣，本案中被告丙○○固有連續以五百元至 二千元不等之價格有償交付安非他命予證人丁○○施用，但證人丁○○與被告丙 ○○交情非淺，業如上述，被告甚至有無償轉讓安非他命予證人丁○○施用情事 ，則被告丙○○有償交付安非他命予證人丁○○時，是否會從中牟利，實大有可 疑，尤其，檢察官並未查得被告丙○○買入安非他命之價格，無從證明被告丙○ ○有賺取價差情事，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告丙○○之認定，換言之 ，即認為被告丙○○有償交付安非他命予證人丁○○時，並無牟利，被告丙○○ 有償交付安非他命之行為，應僅成立轉讓第二級毒品安非他命罪。 ⒊綜上，足認被告丙○○事後所辯，要屬卸責之詞，不足採信，其有事實欄二所載 之犯行洵堪認定。
㈡事實欄三、四所載之犯行：
⒈被告丙○○有事實欄三、四所載連續三次有償轉讓第一級毒品海洛因予證人戊○ ○，其中最後一次係託被告甲○○代為之，但該次有償轉讓未遂等犯行，除有毒 品海洛因扣案可佐外，並有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽，更據證人戊○○ 、被告甲○○在警詢中供承屬實，其二人之供述情形如左： ⑴證人戊○○在警詢中供述：
「（你因何接受警方製作偵訊筆錄？）我因於九十一年十月二十四日十時三十分 ，在台北縣金山鄉六股村頂六股十四號，被警方持搜索票當場查獲，並在臥室內 查獲海洛因一小包毛重零點叁公克，已注射過之注射針筒二支」、「（你所施用 之海洛因是向何人購買？）我是向丙○○所購買的」、「（你如何向丙○○購買 毒品海洛因？共購買幾次？金額多少？如何連絡？在何處交易？）我是打000 0000000號丙○○的行動電話，表示需要毒品，丙○○就會和我約定交易 地點，我共向丙○○購買海洛因毒品二次，第一次是於九十一年十月初，由丙○ ○親自送海洛因一包到台北縣金山鄉六股村頂六股十四號我家，賣我新台幣五百 元，第二次是於九十一年十月二十二日中午，約在基隆市大慶社區，和丙○○當 面購買海洛因一包，價格一千元」、「（你和丙○○購買海洛因毒品時有何人在 場？）丙○○的女朋友甲○○在場」、「（於九十一年十月二十四日十一時四十
五分，由你帶領警方在基隆市○○路與樂利三街路口，當場查獲甲○○持二包海 洛因毒品毛重零點陸公克要販賣給你，是否實在？）實在」、「（甲○○因何持 二包海洛因要販賣給你？）我打電話給丙○○說要買二千元海洛因，丙○○說他 要出門，叫我到基隆市○○路與樂利三街路口等，甲○○會拿二包海洛因賣給我 」等語（偵一卷第三三至三五頁）
⑵被告王凱玲在警詢中之供述：
「（你因何接受警方製作偵訊筆錄？）我因於九十一年十月二十四日十一時四十 五分，在基隆市○○路與樂利三街路口，被警方當場查獲持有海洛因二小包毛重 零點六公克」、「（警方所查獲之海洛因二小包是何人所有？）是我所有」、「 （你所施用之海洛因是向何人購買？）是向丙○○拿的」、「（你於九十一年十 月二十四日十一時二十五分，持二包海洛因毒品毛重零點陸公克，在基隆市○○ 路與樂利三街路口要交給戊○○，是否要販賣給戊○○？）是戊○○打丙○○的 行動電話由我接聽，戊○○說要買新台幣二千元海洛因毒品，所以我就拿到基隆 市○○路與樂利三街路口要交給戊○○時被警方查獲」、「（你看見警方時為何 將二包海洛因毒品丟棄於地上腳邊？）因我害怕被警方查獲」、「（戊○○向丙 ○○購買海洛因時你是否在場？）我有在場」、「（你有無販賣海洛因給其他人 圖利？）沒有，我今天是第一次拿給戊○○」等語（偵一卷第十七至十九頁） ⑶自證人戊○○與被告甲○○上開警詢中之供詞可知，其二人對於九十一年十月二 十四日上午，係證人戊○○打電話給被告丙○○說要買二千元海洛因，被告丙○ ○說要出門，叫證人戊○○到基隆市○○路與樂利三街路口，被告甲○○會拿二 包海洛因給證人戊○○，而上開毒品海洛因係被告丙○○交付被告甲○○等情， 所供悉相符合，已足認其二人所供非虛。再者，證人戊○○係被告丙○○舅母之 弟，二人有姻親關係，此節並為被告丙○○與證人戊○○分別供認屬實，復依卷 附被告丙○○之行動電話通聯紀錄，可知被告丙○○與證人戊○○通聯頻繁，足 認二人交情甚篤，若被告丙○○無有償轉讓第一級毒品海洛因予證人戊○○之事 實，證人戊○○豈有故予構陷之理，更見證人戊○○所為不利於被告丙○○之供 詞可堪採信。又證人戊○○於九十一年十月二十四日上午八時三十分左右為警查 獲後，於同日上午九時二十七分，即以行動電話與被告丙○○連絡，佯稱欲以二 千元取得第一級毒品海洛因，丙○○竟即應允，事後並囑託被告甲○○攜帶毒品 海洛因予證人戊○○，自此點觀之，若被告丙○○之前並無有償轉讓毒品海洛因 予證人戊○○之行為，被告丙○○在突然接獲證人戊○○來電告知要有償取得毒 品海洛因時，豈會毫無保留、不經推託即答應之，益見被告丙○○於九十一年十 月二十四日之前確有以有償轉讓方式交付毒品海洛因給證人戊○○之犯行。 ⑷雖被告甲○○在偵查中翻異其在警詢中之供詞，供稱「（警訊所言何處不實在？ ）我拿到麥金路與樂利三街的海洛因不是我的，是綽號『阿偉』交待給我，叫我 送去，『阿偉』跟我說車牌號碼八六四三，叫我等『阿偉』電話，我就拿下去給 該人，因為該人要向『阿偉』買海洛因」（偵一卷第六一頁反面）、「（在警局 供稱你使用的海洛因是向丙○○拿的？）是，沒有付錢，東西是綽號『阿偉』之 人的」、「（為何『阿偉』的海洛因讓丙○○使用？）因為他向我們分租，一個 月給三千元，他可能覺得不好意思，所以贈送海洛因給丙○○」、「（九十一年
十月二十四日戊○○打丙○○的行動電話，表示要買二千元海洛因，是你接聽的 ？）是，因為戊○○打『阿偉』電話不通，就打丙○○的電話，當時他們二人都 還沒起床，我就代接，戊○○告訴我，我轉告『阿偉』，後來『阿偉』和丙○○要出去，就交待我，等他打電話來，將毒品帶到橋下」、「（警方在你皮包內查 獲海洛因三小包、針筒三支何人所有？）『阿偉』交給我，海洛因原本交給我五 小包，其中二小包我拿出來準備給戊○○，警察就來，我丟在地上，注射針筒是 買毒的人有時會要求贈送，他們要我就給」、「（之前曾否幫『阿偉』或丙○○ 攜帶海洛因交給他人？）沒有」（偵一卷第六七至六八頁）等語。但查： ①被告甲○○不僅在警詢中供承「是戊○○打丙○○的行動電話由我接聽，戊○ ○說要買新台幣二千元海洛因毒品，所以我就拿到基隆市○○路與樂利三街路 口要交給戊○○時被警方查獲」等語（詳見偵一卷第十八頁），其更於九十二 年五月三日為本院通緝到案，在本院法官訊問時供稱「（丙○○是否有在九十 一年十月二十四日於基隆市○○○街二巷二之三號十樓把五包海洛因交給你之 後，你再將其中的二包海洛因送到麥金路與樂利三街口交給戊○○後向他收二 千元？）丙○○是有拿一包用衛生紙包起來的東西交給我，他告訴我說等戊○ ○打電話來就要我將東西交給他，我並沒有向戊○○收錢，當時丙○○沒有告 訴我說那包是什麼東西，是我心想應該是毒品，但是我沒有打開來看，所以也 不知道是否是毒品」等語（詳見本院卷第一九０至一九一頁）；再參酌證人即 查緝員警庚○○在本院審理中證稱「（甲○○如何來車邊？）我開戊○○的車 ，後座坐辛○○跟戊○○，我們先到大樓門口路邊等了大約十分鐘，見到遠遠 的一個女的走路過來，戊○○在車內表示就是這個女的，他有說她就是丙○○ 的女友，她一直走到車邊，開右後座門，她有看到我們，我第一個反應就開車 門，跑到車右側，女的把東西丟到車輪旁邊，我們就逮捕她，並且把毒品扣得 ，那女子就是甲○○」、「（甲○○當時有帶何東西？）她當時毒品是拿在手 上，她沒有帶皮包或背包」、「（她毒品如何包裝？）用衛生紙包著海洛因， 海洛因用塑膠夾鏈袋包裝」等語（詳見本院卷第二三六頁）；將其二人之陳述 互相印證，明顯可知，被告甲○○欲持交證人戊○○之毒品海洛因二小包，應 係被告丙○○交付被告甲○○無訛，甚者，被告甲○○知悉該衛生紙包裝之物 品係毒品海洛因，其才會在警員緝捕時將之丟棄在車輪旁邊。 ②依偵卷內所附被告甲○○行動電話通聯紀錄顯示（偵一卷第一六一頁），被告 甲○○之門號0000000000號行動電話，於九十一年十月二十四日凌 晨一時四十四分十四秒起，至同日上午十時五十二分八秒止，此段期間內並無 任何通聯，直到同日上午十時五十二分九秒及上午十一時九分一秒，始各接獲 一次被告丙○○以門號0000000000號行動電話打入之通聯，各談話 十九秒、十四秒，除此以外，根本無被告丙○○以外之人打電話給被告甲○○ 指示交付毒品海洛因予證人戊○○情事，足認被告甲○○事後所稱「我拿到麥 金路與樂利三街的海洛因不是我的，是綽號『阿偉』交待給我，叫我送去，『 阿偉』跟我說車牌號碼八六四三，叫我等『阿偉』電話，我就拿下去給該人， 因為該人要向『阿偉』買海洛因」等語，完全不實。由該份通聯紀錄益見被告 甲○○係受被告丙○○之指示交付毒品海洛因予證人戊○○。
⑸雖證人戊○○在偵查中翻異其在警詢中之供詞，供稱「（何時開始向丙○○買海 洛因？）我沒有向他買，我是和丙○○向一位不認識的人買，我出一千元和丙○ ○一同向該人買一包，丙○○也出一千元，在基隆市大慶社區，只有在九十一年 十月初買過一次」、「（在警局供稱向丙○○買海洛因二次所述是否實在？）是 警察叫我打電話給丙○○說要買二千元海洛因，丙○○跟我約說他要出門，叫我 到麥金路與樂利三街口等，甲○○會拿二包海洛因賣我，之後警察載我到該處後 ，查到有二包海洛因在甲○○身上」、「（為何會和丙○○一同去買海洛因？） 和他是鄰居」、「（你和丙○○買毒品時，甲○○有無一起去？）沒有」、「（ 如何認識甲○○？）在丙○○家聊天認識」等語（偵一卷第六五至六六頁）。但 查：
①被告丙○○不僅在警詢中從未提及有與證人戊○○合資向他人購買毒品海洛因 情事，甚者，其於偵查中供稱「（戊○○是否今天打電話給你，向你買二千元 海洛因？）他問我有無地方可買海洛因，我說沒有，我朋友『阿偉』有，我告 訴『阿偉』戊○○要向他買二千元海洛因，『阿偉』答應要賣，所以將海洛因 五包交給甲○○，交待甲○○等他電話，再將海洛因二包交給甲○○，因為我 們二人要出門，才叫甲○○幫忙」（偵一卷第六二至六三頁）、「（為何叫甲 ○○拿毒品給戊○○？）戊○○打電話給我，說要向我買二千元海洛因，我說 我沒有，而且要和朋友出去，我朋友有，我原本叫甲○○帶戊○○到租屋處等 我們回來，但是『阿偉』拿了五包海洛因給甲○○，不知為何，我們要出門時 ，『阿偉』交給甲○○的」（偵一卷第一七七頁）等語，根本未有與證人戊○ ○合買毒品海洛因之情詞。被告丙○○雖又於本院九十二年六月二十五日審理 中再改口供稱「查獲前一日，戊○○就和我約好每人各出二千元，由我出面向 『阿偉』買，一起用，但該日『阿偉』沒有毒品，但是『阿偉』把錢先收走， 他說要去跟人家拿毒品，我跟戊○○說明天你打電話給我，先問『阿偉』毒品 拿回來了沒」等語，然查，被告丙○○在本院審理中之供詞，顯與其在偵查中 之供詞不符，亦與證人戊○○所言「我是和丙○○向一位不認識的人買，我出 一千元和丙○○一同向該人買一包，丙○○也出一千元，在基隆市大慶社區， 只有在九十一年十月初買過一次」之情節完全不符，若其二人確有合資向「阿 偉」購買毒品海洛因情事，豈會如此。足認證人戊○○事後改口之詞要屬虛偽 ，不足採信。
②被告丙○○於偵查中供稱「（警員在你身上查獲之海洛因何人的？）我的，買 回來準備要吸食的，我和『阿偉』出門，去台北重慶北路交流道，向不認識的 人買二千元，海洛因、安非他命各一千元」等語（偵一卷第一七八頁），若被 告丙○○已與證人戊○○合資向「阿偉」購買毒品海洛因，而「阿偉」已有毒 品海洛因可交付證人戊○○，則被告丙○○何需再遠赴台北市購買毒品，由此 益徵被告丙○○根本無與證人戊○○合資向「阿偉」購買毒品海洛因情事。 ⑹被告丙○○、甲○○二人之辯護人均主張警員己○○對證人戊○○以被告身分製 作警詢筆錄時未全程連續錄音，而質疑證人戊○○在警詢中供述之任意性、真實 性，更主張證人戊○○之警詢筆錄無證據能力。本院因而於九十二年六月六日當 庭勘驗證人戊○○於九十一年十月二十四日十四時十分在台北縣警察局金山分局
刑事組由警員己○○製作之警詢筆錄錄音帶，勘驗結果筆錄內容與錄音內容相符 ，並無非法取供情事，然錄音時間全長僅十八分鐘等情，有當日訊問筆錄附卷可 稽。證人己○○在本院證稱「（九十一年十月二十四日十四時十分到十五時十分 ，在金山分局刑事組，有製作戊○○的筆錄？）有」、「（此份筆錄有全程連續 錄音？）有」、「（製作筆錄時間，全長一個鐘頭？）是」、「（是否打好筆錄 後，再由你和戊○○朗讀問答的部分？）我所謂的一個鐘頭，是包括之前和戊○ ○談話釐清案情的時間」、「（實際製作筆錄的時間，是多久？）因為我在跟他 談話釐清案情時，有邊在製作筆錄，讓他確認是否筆錄上所載的情形，整個確認 無誤後，才回過頭來錄音，並確認筆錄」等語（詳見本院九十二年六月二十五日 筆錄）。查，本案查獲當時，共有被告丙○○、甲○○及證人戊○○、丁○○等 四人為金山分局刑事組警員己○○、庚○○、辛○○帶回金山分局刑事組，其四 人均以被告身分接受製作警詢筆錄並辦理刑案移送至台灣基隆地方法院檢察署， 此等事實可自卷附警詢筆錄與解送人犯報告書、刑事案件移送書得知，證人戊○ ○斯時顯係以被告之身分接受警詢。按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百 條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆 錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建 立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對 於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官 ）詢問犯罪嫌疑人如違背上開全程連續錄音之規定，其所取得之供述筆錄，究竟 有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節 、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體 情節認定之。非謂一有違反全程連續錄音之規定，其警詢筆錄即無證據能力。本 案中證人戊○○從未主張其在警分局以被告身分接受警詢時，有遭員警己○○非 法取供情事，而本院於勘驗上開警詢錄音帶時，所聽聞之談話內容語氣尚稱平和 ，是證人戊○○應係在自由意思下接受警詢並為供述，而其所供之內容，如前所 述，有被告甲○○之供詞及通聯紀錄可互相參照佐證確係實情，而具有真實性， 本院在其於警詢中之供述具有任意性與真實性且有旁證可佐之情況下，審酌警員 違背全程連續錄音法定程序之主觀意圖並非故意入人於罪，客觀情節尚非嚴重， 對被告丙○○、甲○○在訴訟上防禦不利益之程度非鉅等具體情節，認為警員己 ○○對戊○○詢問時未全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，然戊○○於警詢供 述之筆錄仍應付與證據能力。
⑺被告丙○○、甲○○二人之辯護人均主張警員己○○、庚○○、辛○○三人，在 逮捕被告甲○○後，未有搜索票，即搜索被告丙○○、甲○○位在基隆市○○○ 街二之三號十樓租處，違法查扣證物，更在搜索後未製作搜索扣押證明筆錄，亦 未陳報法院與檢察官，甚至誤將扣自「阿偉」房間之毒品海洛因三小包列入被告 丙○○之扣押物品中，因而主張在該房屋內扣得之物品均無證據能力。查，證人 己○○於本院九十二年六月二十五日審理中證稱「（帶同戊○○前往查緝被告丙 ○○時，經甲○○的帶領，有搜索丙○○的居所？）是」、「（搜索完畢後，有 無製作搜索扣押證明筆錄？）現場沒有做，後來也沒有做」、「（事後有無作緊 急搜索的陳報？）沒有」、「（查緝當天，到底在『阿偉』房間，有無扣到毒品
海洛因？）有，確實數量忘記了，那些海洛因是放在『阿偉』房間床上」、「（ 從『阿偉』房間扣得的海洛因，後來有無移送？）都是附在丙○○的案子內移送 」、「（丙○○進大門時，被你們制服，有扣到他丟出的一包海洛因、一包安非 他命？）是」、「（全案中丙○○被移送扣得四包海洛因，其中多出三包，是否 在『阿偉』房間扣到？）是在『阿偉』房間扣到的」等語，足認辯護人等之主張 屬實。按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，然其手段仍應合 法純潔、公平公正，以保障人權。因之，執法機關違反刑事訴訟法之相關規定執 行搜索，因而取得之證據，應否排除其證據能力，自應就執行之司法警察（官） 違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌 疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於 抑制違法蒐證之效果，與司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性 等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體認定之。本案中 警員己○○、庚○○、辛○○係於查獲被告甲○○後，經被告甲○○主動告知租 處還有毒品，且在被告甲○○之帶領下，前往上址搜索進而查扣證物等情，業據 被告甲○○與證人己○○、庚○○、辛○○分別供陳在卷，足認警員違法搜索所 違反法定程序之情節並非嚴重，不予排除其證據能力，尚與人民對司法公平公正 之信賴無重大影響，且警員如依法定程序，仍可取得本案之證物，本於人權保障 與社會安全之均衡精神，依比例原則，本院認為該等扣案證物，仍應認有證據能 力。
⑻被告丙○○、甲○○二人之辯護人均主張證人戊○○以電話向被告丙○○連絡購 買毒品海洛因，係員警陷害教唆，被告丙○○、甲○○應不成立該次之犯罪。惟 查，所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設 計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂，若犯罪行為人原即 具有轉讓毒品之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成轉讓行為時，因犯罪 行為人原即有轉讓毒品之意思，客觀上又已着手於轉讓毒品之行為，自仍應成立 轉讓毒品未遂罪，此與犯罪行為人原本無轉讓毒品之意思，因調查犯罪之人之引 誘或教唆始起意轉讓，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。本件被告丙○○ 於證人戊○○為配合警員破案而佯稱欲向其取得海洛因之前，已因己意，曾轉讓 過二次毒品海洛因予證人戊○○，業如上述認定，則被告丙○○犯罪之決意，顯 非因證人戊○○配合員警辦案之教唆而起，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成 轉讓毒品行為，然客觀上既已着手於犯罪行為，自仍應論以轉讓第一級毒品未遂 罪。又被告甲○○在偵查中亦供承「（警方在你皮包內查獲海洛因三小包、針筒 三支何人所有？）『阿偉』交給我，海洛因原本交給我五小包，其中二小包我拿 出來準備給戊○○，警察就來，我丟在地上，注射針筒是買毒的人有時會要求贈 送，他們要我就給」等語（偵一卷第六七頁），足見其原本即有幫助他人轉讓毒 品海洛因之意，僅是此次得以著手實施而已，對被告甲○○亦應論以轉讓第一級 毒品未遂罪。
⒉如上所述，被告丙○○有二次有償轉讓毒品海洛因予證人戊○○既遂及一次有償 轉讓毒品海洛因予證人戊○○未遂之事實，但檢察官認為被告丙○○係涉有販賣 毒品海洛因罪嫌。惟查，本案中被告丙○○固有連續有償交付毒品海洛因予證人
戊○○，但證人戊○○與被告丙○○交情非淺，業如上述，則被告丙○○有償交 付毒品海洛因予證人戊○○時，是否會從中牟利，大有可疑，尤其，檢察官並未 查得被告丙○○買入毒品海洛因之價格，無從證明被告丙○○有賺取價差情事， 依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告丙○○之認定，換言之，即認為被告丙○○ 有償交付毒品海洛因予證人戊○○時，並無牟利，被告丙○○有償交付毒品海洛 因之行為，應僅成立轉讓第一級毒品毒品海洛因罪。至於被告甲○○亦僅有出於 幫助之犯意，替被告丙○○將毒品海洛因有償轉讓予證人戊○○，但在交付時未 遂之行為。
⒊綜上，足認被告丙○○、甲○○事後所辯，要屬卸責之詞，不足採信，其二人有 事實欄三、四所載之犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及 同條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪及同條第二項之轉讓第二級毒品罪 。被告丙○○所為數轉讓第一級毒品既遂與未遂行為，時間緊接，犯基本構成要 件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規 定以連續轉讓第一級毒品之一罪論，並加重其刑。被告丙○○所為數轉讓第二級 毒品行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應 依刑法第五十六條之規定以連續轉讓第二級毒品之一罪論，並加重其刑。被告丙 ○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告甲○○所為，係 犯毒品危害防制條例第八條第一項、第四項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告甲○ ○雖係出於幫助被告丙○○轉讓第一級毒品之犯意，但所為者為轉讓第一級毒品 之構成要件行為，即交付毒品之行為，故仍應以正犯論處。被告甲○○已著手於 犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。 被告丙○○、甲○○二人彼此間就九十一年十月二十四日轉讓第一級毒品未遂之 行為，有犯意之連絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。被告丙○○非法持有第 二級毒品安非他命之低度行為，應為轉讓第二級毒品安非他命之高度行為所吸收 ，不另論處。被告丙○○、甲○○非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為 轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論處。被告丙○○有多次轉讓毒 品前科，並有事實欄所載之科刑執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表 在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為 累犯，應依刑法第四十七條規定遞予加重其刑。審酌被告丙○○前有多次轉讓毒 品前科，此次又再度違犯，其轉讓毒品之種類包括海洛因與安非他命，轉讓毒品 之次數甚多，素行不佳，對社會所生之危害重大及犯罪後一再飾詞卸責，未有悔 意之態度等一切情狀，對之分別量處如主文所示之刑並定應執行刑，以示懲儆。 又被告甲○○並無犯罪前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽， 此次犯罪係出於幫助被告丙○○之意思而為，惡性尚非重大，參酌其犯罪之動機 、目的，品行尚可，僅有一次轉讓毒品未遂行為，所生之危害輕微，然犯罪後一 再為被告丙○○飾詞卸責態度不佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲 儆。
四、變更起訴法條：
公訴意旨認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第
五項（起訴書原誤載為第四項，經檢察官於審理中更正為第五項）、第八條第二 項之罪，被告甲○○所為，係犯同條例第四條第一項、第五項（起訴書原誤載為 第四項，經檢察官於審理中更正為第五項）之罪云云。惟查，被告丙○○僅有連 續轉讓第一級毒品海洛因與連續轉讓第二級毒品安非他命之行為，業如上述，公 訴人卻認為被告丙○○除應成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒 品罪外，另成立同條例第四條第一項、第二項、第五項之販賣第一級毒品既遂罪 、販賣第二級毒品既遂罪及販賣第一級毒品未遂罪，其起訴法條容有未洽，然因 販賣毒品與轉讓毒品之持有、交付毒品基本社會事實相同，本院在事實同一之範 圍內，變更檢察官所引應適用之法條如理由三中所載。被告甲○○僅有轉讓第一 級毒品海洛因未遂之行為，亦如上述，公訴人卻認為被告甲○○應成立毒品危害 防制條例第四條第一項、第五項之販賣第一級毒品未遂罪，其起訴法條容有未洽 ，然因販賣毒品與轉讓毒品之持有、交付毒品基本社會事實相同，本院在事實同 一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條如理由三中所載。五、沒收：
㈠在本案中警員全部查獲之扣案證物有證人戊○○所有之第一級毒品海洛因一小包 （淨重零點壹公克）、使用過之注射針筒一支，證人丁○○所有之第二級毒品安 非他命一小包（淨重零點肆公克）、玻璃球吸食器四個、安非他命吸食器一組， 被告丙○○交付被告甲○○之第一級毒品海洛因五包（合計淨重零點陸公克）， 被告甲○○己有之注射針筒三支，被告丙○○所有之電子磅秤一台、安非他命吸 食器一組、注射針筒五支、塑膠分裝袋五十五個、第二級毒品安非他命一小包（ 淨重拾公克）、新版千元新台幣偽鈔二十六張，被告丙○○與「阿偉」所有之第 一級毒品海洛因四小包（合計淨重叁點零玖公克）及第二級毒品安非他命一小包 （淨重零點陸公克）等物。其中證人戊○○、丁○○之物品均與本案無關，且均 在其二人施用毒品案件中另由檢察官對之處分，自無在本案中諭知沒收必要。至 於被告丙○○交付被告甲○○之第一級毒品海洛因五小包（合計淨重零點陸公克 ）及被告丙○○所有之第二級毒品安非他命二小包（淨重各為拾公克、零點陸公 克）、被告丙○○與「阿偉」所有之第一級毒品海洛因四小包（合計淨重叁點零 玖公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之 。其餘被告甲○○己有之注射針筒三支，被告丙○○所有之電子磅秤一台、安非 他命吸食器一組、注射針筒五支、塑膠分裝袋五十五個、新版千元新台幣偽鈔二 十六張（未經檢察官送鑑定，尚難判定真偽），均難認與本案有關，又非違禁物 ，本院認無對之宣告沒收必要。
㈡被告丙○○雖爭執在其房間內紙袋中查扣之物係「阿偉」所有，然依證人己○○ 在本院九十二年五月二十三日證述「‧‧‧她說那房間是她跟丙○○在用，另外 有個房間，房門鎖住，甲○○稱，是丙○○的朋友『阿偉』在使用‧‧‧我們後 來撞開阿偉的房門，床舖上面有毒品，是海洛因，後來我們把現場清點完畢後， 帶回組裡處理」等語，可知「阿偉」行事小心，連出門都會將房間門鎖上，豈有 可能無故將其所有置放在一紙袋中之電子磅秤一台、安非他命吸食器一組、注射 針筒五支、塑膠分裝袋五十五個、第二級毒品安非他命一小包（淨重十公克）、 新版千元新台幣偽鈔二十六張放置被告丙○○房間。是故該等物品應係被告丙○
○所有之物無疑，併此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。本案中證 人戊○○供稱二次向被告丙○○有償取得第一級毒品海洛因之價格合計一千五百 元，而證人丁○○因記憶不清，在偵查中僅陳述以每小包第二級毒品安非他命五 百元至二千元不等之價格，自被告丙○○有償取得十餘次，然其在警詢中有明確 供述第一次向丙○○購買新台幣一千元的安非他命，第二次購買二千元，第三次 購買五百元，第四次也是最後一次向丙○○購買一千元的安非他命，亦即依其記 憶所及，合計以四千五百元向被告丙○○有償取得第二級毒品安非他命。綜合上 述，被告丙○○因犯毒品危害防制條例第八條第一項及第二項之罪，所得之財物 共計六千元，本院自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○基於共同販賣安非他命之概括犯意，自九 十一年八、九月間某日起，連續多次販賣安非他命予證人丁○○，至九十一年 九月底丁○○與丙○○同住基隆市○○○街二之三號十樓之前，均由甲○○將 安非他命持往丁○○住處或約在不特定之地點交付，並由甲○○向丁○○拿取 販賣安非他命之對價。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪嫌云云。