臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二三七五號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 台北縣政府
代 表 人 乙○○縣長）
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因違反建築法事件，原告不服內政部中華民國九十一年五月三日台內訴字
第○九一○○○八九九五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告使用坐落臺北縣五股鄉○○路二一三號一樓建築物，領有被告所 屬建設局核發之六八使字第三八八號使用執照，原核准用途第一層為店舖，原告 於該址經營「和樂便利商店」。惟臺北縣警察局蘆洲分局於民國九十年七月九日 赴現場臨檢時，查獲上址擺設賭博性電子遊戲機三台，被告認原告違反建築法第 七十三條規定非經領得變更使用執照而變更建築物之使用，依同法第九十條第一 項規定，以九十年十月三十一日九十北府工使字第二九四九七六號函處原告新臺 幣（下同）十八萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，惟遭決定駁 回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否擅自變更其建築物之使用而違反建築法第七十三條之規定 ？
㈠原告主張之理由：
⒈查原告於台北縣五股鄉○○路二一三號經營「和樂便利商店」，於九十年間 因遭不知名之人士強制要求擺設三台電動玩具，原告不敢得罪，故置於店內 ，但原告並未接上電源供人消費或營業。嗣於九十年七月九日二十時許經台 北縣警察局蘆洲分局於原告經營之店內臨檢查獲小瑪莉等電動玩具機共三台 ，並以原告違反電子遊戲場業管理條例罪移送板橋地方法院檢察署偵辦，嗣 經偵查終結為不起訴處分，足證原告確實未有經營電動玩具之行為。 ⒉原告固坦承其店內置有三台電動玩具機，惟堅決否認涉經營電玩行為。而臨 檢之員警於偵查時結稱「臨檢時有插電，但螢幕未開」。惟查電玩機台有插 電並不等於營業中，而有無違規營業之事實認定，理應以查緝當時有無消費 者把玩之直接證據作為行政裁量之依據，始合乎常理。況當時臨檢時，該店 內並無消費者，現場電玩機台內亦未有把玩者投幣之現金。原告是否確有違 規經營電動玩具之營業行為，被告均未究明，違規事實未臻明確，參照行政 法院三十九年度判字第二號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實
證明其違法之事實。倘不能確實證明共違法之事實，其處罰即不能認為合法 」之意旨。按本件原告對於警方查獲之電動玩具，既非原告所有，係他人擅 自擺設，而該處甚至無任何招牌標示或任何廣告招攬消費者，現場亦無扣得 任何經營所必須之帳冊記錄等資料，是原處分與訴願決定顯屬違法與不當。 ㈡被告主張之理由：
⒈查本件原告使用坐落台北縣五股鄉○○路二一二號一樓建築物，領有被告所 屬建設局核發六八使字第三八八號使用執照，土地使用分區為「住宅區」， 第一層使用用途為「店舖」。案經台北縣警察局蘆洲分局九十年七月九日於 上址當場查獲賭博性電玩「水果盤一台、麻將台一台、小瑪莉一台」等電子 遊戲機總計三台，均插電開機營業中，並以九十年七月十六日九十蘆警行字 第一八七四○號函送被告。查本件原核准用途為「店舖」，按建築法第七十 三條執行要點附表一、建築物使用分類係屬Ｇ類３組，原告未經申請許可， 擅自變更使用經營「電子遊藝場業」，按建築法第七十三條執行要點附表一 、建築物使用分類係屬Ｂ類１組，其違規事實明確，洵勘認定，被告依違反 建築法第七十三條後段爰依第九十條第一項規定，以九十年十月三十一日九 十北府工使字第三九四九七六號函行政處分書處原告十八萬元罰鍰並勒令停 止使用，並無違誤。
⒉有關原告辯稱警方臨檢時，電動機並未插電，也從未營業乙節，查被告所屬 警察局蘆洲分局之訊問筆錄，原告及原告之孫徐仲偉均坦承當時電玩有插電 營業，此並經原告及徐仲偉親閱無訛後始簽名捺印於訊問筆錄，故原告所辯 顯係推諉之詞。被告對違規經營電玩業者依案例類型及情節輕重，訂定裁量 基準，凡建築物使用人經營電玩業者：新台幣三十萬元；建築物所有權人供 他人經營電玩業者：初犯十萬元，再犯三十萬元；一般商號擺設電玩機具者 ：一檯罰六萬元，二檯十二萬元，依此遞增至五檯以上三十萬元。本件現場 經查擺設電玩共計三台，故被告處以十八萬元罰鍰。 ⒊另原告抗辯其刑事案件已獲不起訴處分，足證原告確實未有經營電玩之行為 乙節，查檢察官所認定之實，對行政機關並無拘束力，且刑事責任認定標準 與行政罰之判定標準亦不同，故本件被告所屬警察局於九十年七月九日實地 會勘，發現現場擺設電玩「水果盤」、「麻將台」、及「小瑪莉」各壹台， 並插電營業中，被告認定原告有擅自變更使用之行為，乃據以裁罰，依法並 無違誤。
理 由
一、按建築法第七十三條後段規定：「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變 更其使用。」又同法第九十條第一項前段規定：「違反第七十三條後段規定擅自 變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰， 並勒令停止使用。」本件原告使用坐落臺北縣五股鄉○○路二一三號一樓建築物 ，領有被告核發之六八使字第三八八號使用執照，原核准用途第一層為店舖，原 告於該址經營「和樂便利商店」。惟臺北縣警察局蘆洲分局於九十年七月九日至 上址臨檢時，查獲現場擺設賭博性電子遊戲機三台，被告認原告未經領得變更使 用執照，而擅自經營電子遊藝場，依上開建築法第七十三條後段、同法第九十條
第一項規定函處原告十八萬元罰鍰，並勒令停止使用，訴願決定予以維持，固非 無見。
二、惟查，台北縣政府警察局蘆洲分局於九十年七月九日至現場查獲時，因原告不在 場，由其孫徐仲偉陪同檢視，於該店入門左側櫃檯左後方牆角處查獲電動玩具「 水果台」及「麻將台」各一台，於店內冷凍冰廂後方查獲電動玩具「小瑪莉」一 台，上開電動玩具雖有插上電源，但現場無人把玩，且機具內亦無錢幣等情，有 上開分局九十年七月九日二十時十分臨檢紀錄表在卷可稽。又原告因擺設上開電 動玩具，而涉嫌違反電子遊藝場管理條例部分，經檢察官傳訊證人即現場實施臨 檢之警員徐智榮於偵查中結稱：臨檢時查獲之電動玩具有插電，但螢幕未開等情 ，並經檢察官以無證據證明原告有經營電子遊藝場之犯行，為不起訴處分確定， 亦有台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一三九四四號不起訴處分書 附卷可證，足認原告主張：上開電動玩具係年籍不詳之綽號「阿福」男子要求擺 設，其不好拒絕才放置於店內，並未對外營業等語，應非子虛，自足採信。三、綜上，本件既無確切證據，足資證明原告有將店舖用途之上開建物，變更為電子 遊藝場使用，自難認原告有違反建築法第七十三條後段之行為，被告未予查明， 逕依同法第九十條第一項規定，處原告罰鍰十八萬元，並勒令停止使用，尚嫌率 斷，訴願決定未加糾正，而予維持，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分 ，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶
法 官 吳慧娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日 書記官 李淑貞