臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一三六四號
原 告 美商．寶鹼公司
代 表 人 大衛．Ｍ．摩爾（助理秘書）（David M.Moyer）
訴訟代理人 陳長文律師
甲○○律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 美商．美國棕欖公司
代 表 人 乙○○○○○○
訴訟代理人 黃慶源律師
林秋琴律師（兼送達代收人）
右 一 人
複 代理 人 陳絲倩律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年二月七日經訴字第０
九一０六一０二六四０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加
被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應對審定第八八九０五二號聯合商標為異議成立之處分。訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十八年二月二日以「Color Toothpaste Design No.17」商標作為其註冊第八七二八三九號「Black & White Toothpaste Design No. 2」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商 品及服務分類表第三類之牙膏商品，向被告申請註冊，經准列為審定第八八九○ 五二號聯合商標（如附圖，下稱系爭商標），嗣原告以系爭聯合商標有違商標法 第三十七條第十款之規定，對之提起異議，經被告審查，以九十年十月十七日中 台異字第八九○四六二號聯合商標異議審定書為異議不成立之處分，原告不服， 提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決如主文。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：
系爭商標圖樣上之圖形是否為其指定使用商品本身形狀之說明？甲、原告主張之理由：
一、系爭商標係以管狀牙膏擠出後的物理狀態之圖形，施以顏色而組成，此一圖形不 脫牙膏擠出後應有之形狀，故構成指定商品之說明，欠缺識別性。 ㈠系爭商標係由牙膏擠出後之形狀輔以顏色所組成，所有品牌之牙膏擠出後之形狀
，大抵均如系爭商標圖樣之造型，僅有長、短、牙膏前後尖端略不同等細微差別 ，消費者一見到系爭商標，即能立刻聯想到其指定商品為牙膏。故系爭商標指定 於牙膏商品，自構成指定商品之說明。縱輔以顏色，然其顏色並未實質改變系爭 商標之說明性形狀。
㈡類此以商品外觀作為商標圖形申請註冊，而遭被告以不具特別顯著性或說明性予 以核駁，並經改制前行政法院為相同之認定者，所在多有，以七十七年度判字第 一三五九號判決為例，該判決載明「．．．第查系爭商標圖形類似於半導體裝置 之晶片圖形，以之指定使用於晶片商品，自不足以使消費者認識其為表彰原告商 品信譽來源之標誌，並得藉以與他人商品相辨別，欠缺作為商標所應具備之特別 顯著性。．．．」等語，再以八十二年度判字第六五五號判決為例，該判決亦明 示「．．．然查系爭商標圖樣類似於鞋子兩側鞋幫之通常設計紋飾，從客觀觀察 ，實未具特別顯著之要件，原告主張其設計整體予人鮮明清晰之印象，具特別顯 著性一節，要屬其個人主觀之見解，尚不足採；．．．」等語。歸納言之，以類 似於商品之圖樣為商標而指定使用於各該商品，該圖樣即構成說明性且欠缺識別 性，此乃行政法院一貫之見解。
㈢況依被告台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查基準」二之㈥ 明示，包裝盒或其包展開圖、容器形狀乃不具識別性，例如，香水瓶造型指定使 用於香水產品上，不具特別顯著性。準此，系爭商標既係以管狀牙膏擠出後之形 狀為圖形再施以顏色為商標圖樣，然該形狀與任何一種品牌之牙膏擠出後之形狀 均無不同，並非第三人之牙膏擠出後所特有之形狀，因此以一般業者所有牙膏擠 出後之普通圖形，以之指定於牙膏商品，自難謂能使一般消費者認識其為表彰商 品之來源之標誌，並得與他人之商品相區別。因此系爭商標係說明性圖樣，欠缺 特別顯著性而不得註冊，彰彰明甚。
二、以牙膏擠出後之形狀，使用於牙膏商品之包裝上，已為業界之慣行，現倘准第三 人專用，排除業界之慣行，將對公益造成嚴重影響，並生不公平競爭之結果。 ㈠系爭商標如准予專用，第三人得排除其他業者之慣行，有侵害其他業者之合法權 利，並對公益造成嚴重影響：
⒈「商標自註冊日起，由註冊人取得商標專用權。」商標法第二十一條定有明文； 「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵 害；有侵害之虞者，得請求防止之。」商標法第六十一條第一項復有明文；更有 甚者，商標法第六十二條第一項規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處 三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。一、於同一商品 或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」。由上述規定可知，商 標經註冊取得專用權後，得禁止他人再行使用相同或近似之商標於同一商品，違 反者併科以刑事責任，其法律效果極為強烈。 ⒉以牙膏擠出後之形狀使用於牙膏商品之外包裝上，已為業界之慣行，且為牙膏業 者說明其商品所必要使用之圖形，此觀之Aquafresh家護牙膏、CLOSE-UP牙膏、 家護晶亮美白牙膏包裝盒及黑人白綠雙星牙膏之包裝盒，自足證明。上述業者之 市場佔有率已達本國牙膏市場半數以上。此種廣泛為大多數業者所使用之牙膏擠 出圖形，即為商標法第三十七條第十款所指之說明性商標不得註冊。考立法者認
為說明性商標不得註冊，應係由於倘說明性商標由一人專用，將產生排除他人使 用，壟斷市場，剝奪大多數業者合法使用之效果，今被告竟准系爭牙膏圖形商標 之審定，其處分自將造成上述不當結果。蓋如前證據資料所示，絕大多數業者於 系爭商標申請前即已廣泛普遍以牙膏擠出形狀作為包裝上之圖樣。且牙膏擠出之 形狀，均不脫長形而右尖端略有或圓或尖之差異。倘系爭商標獲准註冊，其他大 多數業者本可使用之圖形及方式將受到不當之限制，牙膏業者將不知究應以何種 方式表達牙膏擠出之形狀，消費者才會了解，而又不會與系爭商標近似。而一旦 被認為與系爭商標近似，小則賠錢、道歉了事，大則受刑事追訴，而受三年以下 有期徒形、拘役或新台幣二十萬元以下罰金。則一旦系爭商標註冊，市場上大多 數業者將如何與第三人公平競爭？
㈡參加人以管狀牙膏擠出後的圖形，施以各種顏色組合，申請二十餘件商標之註冊 ，具有壟斷業界慣行之意圖，顯屬不公平競爭： ⒈第三人明知單純管狀牙膏擠出後之圖形，不可能由其取得專用權，乃於牙膏擠出 後之圖形，施以顏色為商標，而申請標註冊，藉顏色混淆被告對系爭商標的說明 性及特別顯著性之審查。參加人復出於全面排除他人使用之意圖，對於管狀牙膏 擠出後的圖形，施以各種不同顏色組合為不同商標，提出二十餘件申請案，其審 定號數分別為第八七二九二八號、第八七二九二九號、第八七二九三○號、第八 七二九三一號、第八七二九三二號、第八七二九三三號、第八七二九三四號、第 八七二九三五號、第八七二九三六號、第八七二九三七號、第八八○五○二號、 第八八○五○三號、第八八○五○四號、第八八○五○五號、第八八○五○六號 、第八八○五○七號、第八八○五○八號、第八八○五○九號、第八八九○五二 號及第八八九○五三號商標圖樣自明。牙膏擠出形狀已甚為單純，而所有牙膏可 能使用之顏色組合，復均已被參加人所申請註冊，則其他業者應如何表達牙膏擠 出形狀，方不致與參加人之商標近似？被告未查參加人此不公平競爭之意圖，而 核准審定系爭商標及其他一系列「Color Toothpaste Design」商標，又未要求 其放棄牙膏形狀之專用權，其處分顯已破壞市場原有之公平競爭秩序，鈞院自應 予以撤銷，以資救濟。
⒉除上述「Color Toothpaste Design」系列外，參加人又以相類似之管狀牙膏擠 出後的圖形，配以各種顏色組合為商標圖樣，分別提出「Design of Striped Toothpaste」系列商標申請註冊，又經被告分別以審定第八七四八七三號、第八 九八○八○號、第八九八○八一號、第八九八○八二號、第八九八○八三號、第 八九八○八四號及第九○七○三七號等商標審定在案。由上述「Color Tooth- paste Design」系列商標及「Design of Striped Toothpaste」系列商標之圖形 比對觀之，其圖形之外觀形狀實質上極為相似，此可證明牙膏擠出圖形均屬近似 ，且又可證明參加人壟斷牙膏擠出後的圖形之不公平競爭企圖。蓋，參加人只要 申請其中商標圖樣之一，即可享有防止他人使用近似商標之權利，殆無必要將同 一牙膏擠出之圖形配以二十餘種不同之顏色申請註冊之必要。 ⒊又，前述審定第八七四八七三號、第八九八○八○號、第八九八○八一號、第八 九八○八二號、第八九八○八三號及第八九八○八四號商標，其商標名稱均為「 Design of Striped Toothpaste」 (僅於各商標名稱之後以數字區別不同之商標
)。由商標名稱「Design of Striped Toothpaste」觀察，英文「Striped」有「 條紋的」之義，而「Strip」則有「擠壓」之義，此有英漢詞典可稽，而「 Striped 」亦為「Stripe」之被動語態，從而「Design of Striped Toothpaste 」此一商標名稱，其字面意義應為「有條紋的牙膏圖形」，或「被擠出的牙膏圖 形」，亦可為系爭商標為說明性商標之證明。
三、參加人其它「Color Toothpaste Design」系列商標不具商標識別性，業經 鈞 院判決認定在案。
㈠查參加人前以相同圖樣之「Color Toothpaste Design No.5」及「Color Tooth- paste Design No.6」商標指定使用於牙膏等商品，向被告申請註冊，經核准分 別列為審定第八七二九三四號及第八七二九三三號。然原告認為該等處分違法， 向被告提出異議，因遭被告為「異議不成立」之處分，而依法訴願，復遭駁回， 遂向鈞院提起行政訴訟，請求如本案訴之聲明。經鈞院審理，分別以八十九年訴 字第五十三號及第二二○二號將訴願決定及原處分均撤銷，並諭告被告應依前揭 判決之法律見解另為適法之處分。茲摘錄前揭各判決之理由於后，以供卓參： ⒈八十九年訴字第五十三號判決之主要理由： 「惟觀諸系爭商標圖樣，依一般生活經驗加以衡酌，其外觀易使一般商品購買人 認其為擠出牙膏之圖形，縱牙膏實際擠出之圖形，可能長、短、尖、圓、扁、寬 或細不一，仍不失其為擠出牙膏之圖形，徵諸系爭商標名稱〡Color Toothpaste Design，係指彩色牙膏設計圖，且其指定使用之商品，為牙膏商品，益證系爭商 標圖樣確為一牙膏擠出之圖形，其縱配以各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普 通而可想見的系爭商品之表達，無法藉以與其他商品相區別，是被告及參加人謂 系爭商品圖樣，具有原創性，應具商標特別顯著性云云，乃其一己主觀之見解， 要非可採」。
⒉八十九年訴字第二二○二號判決之主要理由： 「惟觀諸系爭商標圖樣，依一般生活經驗加以衡酌，其外觀易使一般商品購買人 認其為擠出牙膏之圖形，縱牙膏實際擠出之圖形，可能長、短、尖、圓、扁、寬 或細不一，仍不失其為擠出牙膏之圖形，徵諸系爭商標名稱─Color Toothpaste Design，係指彩色牙膏設計圖，且其指定使用之商品，為牙膏商品，益證系爭商 標圖樣確為一牙膏擠出之圖形，其縱配以各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普 通而可想見的系爭商品之表達，此觀之原告所提出之家護、高露潔、Aquafresh 、Close-Up及黑人牙膏之包裝盒上之圖形，尤其是Close-Up之包裝盒牙刷上方之 圖形與參加人之系爭商標圖形更屬近似，益足證明參加人之商標圖形，無法藉以 與其他商品相區別，是被告及參加人謂系爭商品圖樣，在創意上為幾何橢圓雨滴 圖，具有原創性，應具商標特別顯著性云云，無非其一己主觀之見解，要非可採 」。
㈡由此二判決可知，系爭商標圖樣確為說明性商標且不具有商標識別性，係 鈞院 主要之見解。準此，以相同牙膏擠出形狀為商標圖樣之系爭商標亦應認為說明性 且不具識別性，並不因其顏色之些許不同而有差異。四、參加人之另一近似牙膏圖案亦遭瑞典最高法院認定係一普通而可想見的商品表達 。又查，第三人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖案，向瑞典專利註冊局申請商
標註冊，該國專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院均駁回其申請，此有二 ○○○年十一月份之Intellectual Property News報導可稽。瑞典最高法院亦認 為該牙膏擠出之圖形，乃一普通而可想見的商品表達，因此無法藉以與市場中其 他產品相區別。申言之，該牙膏擠出圖形並不具備足以區別系爭產品所必需的特 別顯著性的特徵。
五、最高行政法院針對鈞院不同的見解，已於近日統一見解，認定參加人美商美國棕 欖公司（Colgate-Palmolive Company）的商標圖樣不具商標識別性： 查參加人以不同顏色組合之系爭商標圖樣，向被告申請多件商標註冊申請案，雖 經被告分別核准審定，惟分別經原告以及案外人荷蘭商聯合利華公司(Unilever N.V.)認為該等審定處分違法，而依法提出異議、訴願及行政訴訟。就案外人荷 蘭商聯合利華公司 (Unilever N.V.)向鈞院所提行政訴訟案，經審理結果，三件 皆認為參加人之三件商標註冊申請案，實係相同圖樣之商標，僅顏色不同，應不 具商標識別性而不得註冊；僅有一件為參加人之兩件該設計圖樣商標已具識別性 而得以註冊。案外人荷蘭商聯合利華公司 (Unilever N.V.)以及參加人對各自不 利之判決不服，已分別向最高行政法院提起上訴。 最高行政法院為了統一見解，已就其中三件上訴案舉行言詞辯論，對由案外人荷 蘭商聯合利華公司 (Unilever N.V.)提起之上訴作成原判決廢棄，並命被告應對 該案之系爭商標為異議成立之行政處分的判決，此有最高行政法院九十二年度判 字第一五五號判決可稽。另就參加人提起之上訴作成上訴駁回之判決，此有最高 行政法院九十二年度判字第一五三號及最高行政法院九十二年度判字第一五六號 可稽。由此可徵最高行政法院已統一見解，認為參加人之類似設計圖不具備商標 識別性。謹就前述最高行政法院之三件案子作成之判決，摘錄部分判決理由如后 ，以供參考：
㈠最高行政法院九十二年度判字第一五五號
「查系爭商標圖樣如附圖，係由藍色、白色、綠色及點狀之圖案所組成之聯合式 ，為原判決確定之事實。就其整體外觀觀察，依一般生活經驗加以衡酌，易使一 般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形。縱牙膏實際擠出之圖形，可能長、短、尖 、圓、扁、寬或細不一，系爭商標圖樣未能賅括。但考量其使用方式、消費者之 認知及所指定使用之商品，系爭商標圖樣仍不失為擠出牙膏之圖形，屬一普通而 可想見的牙膏商品之表達。徵諸系爭商標名稱Color Toothpaste Design，係指 彩色牙膏設計圖，且依參加人於原審參加訴訟主張及上訴審辯論意旨，亦陳述系 爭商標所用之圖形參考牙膏圖形之事實，益證系爭商標圖樣確源自牙膏擠出之圖 形。其設計之結果，整體外觀難使一般消費者一見即知其為代表商品之品牌及特 定主體之商品，不足為表彰其商品之標識，無法藉以與他人之商品相區別，不具 註冊要件。．．．是系爭商標不應准予註冊，被上訴人審定准予註冊，與上引法 條相違背。上訴人提出異議，被上訴人審查結果為異議不成立之處分，依上述說 明，尚非適法。原再訴願決定遞予維持，均有未合。原判決認為系爭商標圖樣具 備此一註冊要件，涵攝上引法條之內容有所違誤，致認原處分及原再訴願決定無 誤而駁回上訴人之起訴，即有未洽。上訴意旨執以指摘，為有理由。應將原判決 廢棄，改依上訴人聲明，為其勝訴之判決。」。
㈡最高行政法院九十二年度判字第一五三號及最高行政法院九十二年度判字第一五 六號
「查原判決係就系爭商標圖樣所用之圖形，認定為易使一般商品購買人認其為擠 出牙膏之圖形，非表彰其商品之標識，無法藉以與他人之商品相區別，並說明其 依一般生活經驗加以衡酌，從其圖形之外觀而觀察，指出所憑之證據及心證之理 由，尚無違誤。其說明系爭商標名稱之意涵，僅在佐證認定系爭商標所用圖形來 自擠出牙膏之圖形，即上訴人於原審參加訴訟主張及上訴意旨，亦陳述系爭商標 所用之圖形參考牙膏圖形之事實，難認為原判決取以佐證，有所違誤。又基於商 標註冊之個別性及地域性，自難以相似圖樣在他國或我國准予註冊，影響本案之 判斷。上訴意旨指原判決未斟酌其相類商標多件獲准註冊之事實，違反信賴保護 及行政自我拘束原則等等，並不可採。此外，上訴意旨仍執陳詞，主張系爭商標 所用之圖形非牙膏擠出之圖形，有識別性，原判決認定有誤等等，亦不可採。上 訴難認有理由，應予駁回。」。
六、綜上所述，系爭商標為說明性商標且不具特別顯著性，應不得註冊之情事，彰彰 明甚。且參加人藉商標之註冊以造成不公平競爭之企圖亦屬司馬昭知心。該商標 倘註冊必對公益造成嚴重影響，且參加人之類似系爭商標之設計圖已經最高行政 法院統一見解認定「不具商標識別性」，從而原處分及訴願決定均已違反商標法 第三十七條第十款之規定。為此請判決如訴之聲明，並維原告之合法權益。乙、被告主張之理由：
一、凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之 形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊。但有第五條第二項 規定之情事而非通用名稱者，不在此限。為本件商標異議審定時商標法第三十七 條第十款所明定。又文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，須明顯表示申請 註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，始足當之， 若係隱含譬喻或自我標榜者，不屬之。而是否不得註冊，應依客觀證據認定之。二、查本件系爭審定第八八九○五二號「Color Toothpaste Design No.17」商標圖 樣，其外觀呈現流線橢圓整體型態輔以白色及帶有點狀之淺藍顏色設計而成，予 人印象簡潔有力、鮮明易記，依社會一般通念，尚非牙膏商品本身當然之形狀或 直接明顯之密切關聯說明；又原告雖檢送有家護牙膏、黑人牙膏商品包裝盒影本 ，然查該包裝盒影本上標示之擠出牙膏圖形，其形狀並非固定，與本件系爭商標 圖樣復有差異，不足為業者已為同業反覆使用作為牙膏商品之形狀、品質、功用 、通用名稱之佐證，從而本件系爭商標之申請註冊應無首揭條款規定之適用。三、 綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：
一、系爭商標具有識別性，符合商標法第五條第一項之規定。 ㈠按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買 人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為系爭商標申請註 冊時商標法第五條第一項所明定。是以，商標圖樣之設計與顏色，為其外觀上之 重要條件，亦為與他人商標相區別之依據。且商標註冊申請人為配合商品包裝容 器之顏色、圖形、設計等，使其商標之使用達到完美清新悅目之目的，並出於刺
激消費者慾望，方便消費者選擇等考量下，自極力追求商標表彰商品之功能，並 精心規劃設計具有識別性之商標圖樣，以期能使一般商品購買人於客觀上認識其 為自身專有之商標。因此，一單純圖形具否商標法所要求之識別性，應非僅就其 外觀上是否繁複或美觀即可粗淺而直率地予以判定，而需參酌其實際付諸使用之 際之表彰方法是否已然足以引起一般消費者之注意，尤應參考國外之註冊狀況（ 商標須具有識別性為各國立法及實務所堅持），始能無誤地下定結論。若對「識 別性」此一概念採取寬嚴不一之標準而為判定時，便容易產生抹煞具有創意之商 標之弊，反而有害於商標法保護商標專用權及消費者利益之宗旨，足以妨害工商 企業之正常發展。
㈡系爭商標之圖形，為彩色之抽象幾何橢圓雨滴圖，以顏色區分為二部分，上半部 為藍色，並綴以微細深藍色小點，下半部分為白色。圖樣整體以觀，其乃為簡潔 而明顯有力之幾何橢圓雨滴圖，以之做為商標，實特殊而醒目。此與原告所指系 爭商標圖樣不失為牙膏擠出後形狀云云，實有明顯之區別。蓋牙膏予一般人之印 象乃長條之膏狀實體物，其擠出後之形狀並不能成為橢圓雨滴狀，與本案簡潔明 快之幾何橢圓雨滴圖案可謂兩不相涉，自無引致消費者對系爭商標指定商品產生 直接聯想之虞。準此，系爭商標並非不具識別性之一般牙膏實物圖形，洵無疑義 。
㈢按參加人為享譽全球之著名口腔清潔用品公司，旗下產品種類繁多，不可枚舉。 為因應各產品特色，參加人設計以各色不同造型之彩色設計圖作為產品商標，迄 今已總計有三十二件指定使用於第三類牙膏商品之該些彩色設計圖商標獲被告核 准審定。其中之註冊第八七二九二九、八七二九三一、八七二九二八、八七二九 三０號商標前亦曾遭荷蘭商．聯合利華公司異議，經被告就八七二九二九商標作 成Ｇ00000000號異議審定書、就八七二九三一商標作成Ｇ000000 00號異議審定書、就八七二九二八商標作成Ｇ00000000號異議審定書 、就八七二九三０商標作成Ｇ00000000號異議審定書，一再肯定該些商 標圖樣具識別性，「鮮明易記，並非牙膏商品本身當然之形狀，亦非其直接明顯 之密切關連說明」。
嗣後，並未見荷蘭商．聯合利華公司對前述異議不成立處分提起訴願或行政訴訟 ，故該四件商標已然無礙獲准註冊。前述之各商標圖樣與本案系爭商標之構圖完 全相同，彼此僅設色略有差異，原告茲卻斤斤計較於系爭商標之可註冊性，其指 摘自無可採。
㈣此外，系爭商標並已於全球各國申請註冊，迄今，已於奧地利、法國、比利時‧ ‧‧等國獲准商標之註冊。由於各國立法及實務無不以商標具有識別性作為准許 註冊之前提要件，是以，已有多國核准系爭商標註冊之情形以觀，系爭商標並無 原告所指違法情事。
二、系爭商標並非以管狀牙膏擠出後的物理狀態實物作為圖形，自具有識別性： ㈠如前述，本案系爭商標圖樣之整體外觀，係經過創意設計後，呈流線橢圓之雨滴 造型，為帶點狀之綠色及白色之彩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易 記，無使購買者直接產生係牙膏商品擠出後形狀之聯想，應足使一般商品購買人 認識其為表彰商品之標識，並得藉與他人之商品相區別。原告主張系爭商標為管
狀牙膏擠出後之物理狀態，顯有誤會。
㈡實則，系爭商標之整體圖形雖然簡潔，亦可見其構思之巧妙及美觀，此一圖形復 與指定使用之第三類商品毫無直接關涉。蓋參加人日後擬將以顯著之地位，將之 表彰於指定之牙膏商品之包裝盒。系爭圖樣商標足以表彰參加人之前揭商品，並 輕易藉與他人之商品相區別，系爭商標當然具有法定之識別性。 ㈢本案系爭商標圖樣係純屬圖形設計，並無文字敘述。其商標名稱「Color Tooth- paste Design」雖可譯釋為「彩色牙膏設計圖」，亦係表示系爭商標係參考牙膏 圖形，經過人工設計而來，其圖形與牙膏實體，純然不同。蓋商品製造人為使消 費者容易記憶，多會採用與商品相關聯但並非直接密切描述商品之文字或圖形作 為商標圖樣。此一設計風格已成為近年來商標使用之趨勢，被告亦已核准無數件 此類型商標。
⒈例如，零嘴食品類之「不吃不可」商標；洗髮精之「美吾髮」商標；以及九十年 一月一日核准於罩杯商品之「胸罩圖」商標（審定第九三八一九九號）；八十九 年十二月十六日核准於衣服商品之「衣領圖」商標（審定第九三六九七五號）。 ⒉此外，被告分別於九十一年八月十六日、九十一年一月一日及九十年十一月十六 日核准英商美占集團公開發行股份有限公司申請之審定第0000000、九九 二九七七號及九八三七九九號「Toothpaste Slug Device (97 uesion)」（牙膏 一小段圖）等三件商標，分別指定使用於第三類與牙膏屬同一類似組群商品之潔 齒劑、第二十一類牙刷、牙線及包括含藥用牙膏、藥用漱口水之第五類人體用藥 品及藥劑商品。審定第九三八一九九、九三六九七五、0000000、九九二 九七七及九八三七九九號商標雖其商標名稱為TOOTHPASTE SLUG DEVICE（牙膏之 一小段），而與所指定之商品具某種關聯，但因具特殊意匠，且經特殊設計，並 非直接密切描述其指定商品，故紛紛被核准作為商標註冊。援彼例此，本案系爭 商標亦當得准為註冊無疑。
㈣依商標法第二十一條第二項規定，「商標專用權，以請准註冊之商標及所指定之 商品為限」；同法第五條第一項復規定「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組 合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與 他人之商品相區別」。足徵，商標識別性之審查，應專就其申請註冊之圖樣為準 ，並不及於不具專用權之商標名稱。一商標圖樣本體可否註冊專用，與其名稱如 何，本屬二事。準此，本案系爭商標名稱「Color Toothpaste Design」既不在 是否具識別性之審查之列，原告以系爭商標名稱之用字推論系爭商標圖樣應不具 識別性，顯有失當。
三、原告反覆主張系爭商標若果獲准註冊，將排除其他近似商標之使用，使該等近似 商標有遭受刑責之虞，影響業界將管狀牙膏擠出後之物理狀態揭示於牙膏商品之 普偏習慣。此一論述，似是而非，容有可議： ㈠一商標經核准審定，獲得註冊後，即依法當然取得專用之排他效力，此乃商標註 冊專用之目的，豈可倒果為因，主張原得無礙註冊之商標因恐有排他專用之後果 ，故不得註冊。本案系爭商標特殊而獨立，其圖樣為參加人所設計自創，顯然得 依法獲准註冊保護，亦當然可依法排除他人為近似之使用。況依商標法第二十三 條規定，凡以善意且合理使用之方法表示商品之形狀、品質或商品本身之說明者
，不受他人商標之限制。從而，只要該第三人能證明其使用之圖樣為牙膏擠出之 圖形，即不受本件商標權之拘束，足證本案系爭商標之註冊，並不必然剝奪他人 之使用權，原告之論據顯有本末倒置之嫌。 ㈡一商標是否得以註冊排除他人使用或使其他使用人擔負刑責，以該他人使用之商 標圖樣與註冊之商標構成近似為前提，亦即其成立要件，須使用人所使用之圖樣 被認定屬商標使用之樣態；且必須彼此圖樣構成近似。原告直言系爭商標一旦註 冊，隨即有排他及令其他業者遭受刑責之效力，其立論顯有率斷，並有誤導之嫌 。
㈢業界使用牙膏擠出圖之者有：家護Aquafresh牙膏包裝盒圖形、Aquafresh晶亮美 白牙膏包裝盒圖形及黑人白綠雙星牙膏包裝盒圖形。該些圖形外觀與系爭商標用 色不同，且消費者一見即可明顯認知其為牙膏擠出之原形。該些業界使用之圖樣 與系爭商標明顯不同，彼此在觀念及外觀上亦有極大差異，原告援引該些圖形據 以指稱系爭商標圖樣為普通可見之系爭商品之表達，其引喻失當，自不足採。 ㈣依商標法規定，凡具識別性，不與其他已註冊商標近似，且無違反商標法相關法 規之圖樣，均可依法申請為註冊商標保護。參加人本於一己創意，設計出多種造 型之特殊醒目圖樣，當然得一一依法申請註冊保護，其可否獲准註冊，亦當由商 標審查機關之被告一一依法審核。造形多樣之複數近似商標得由同一申請人獲准 註冊，乃商標立法之基本原則，蓋因商標乃為人類所創作，並無數量限制。原告 以參加人申請多件同款式商標，係壟斷單一圖形專用，而主張系爭商標不得註冊 ，顯然以其主觀憑空臆測，而對於商標註冊強加法律所無之限制，其所為指摘， 殆無可採。
四、固然，與本件案情相類之審定第八七二九三三、八七二九三二及八七二九三四號 商標曾另案經最高行政法院分別作成九十二年度判字第一五三、九十二年度判字 第一五五及九十二年度判字第一五六號判決，認定其圖樣違反商標法第五條第一 項之規定，不具顯著性。惟，商標案件乃採個案審查原則，該三號判決既係另案 就審定第八七二九三三、八七二九三二號及八七二九三四號商標所分別作成之判 決，自不得拘束本案。
五、綜上論陳，系爭商標並非管狀牙膏擠出後之物理狀態圖形，而為足以區別他我產 品標誌之具識別性圖樣，並無違反商標法第五條第一項之規定，應得准予註冊， 事實俱在，理由甚明。原告所為指摘，於法均無依據。為此請判決如訴之聲明， 以維法紀。
理 由
壹、程序方面：
本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。貳、實體方面：
一、按凡商標圖樣上之「文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊 商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊， 為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十款所明定。所謂商品之說明係指商 標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，可作為商
品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者而言。（改制前行政法院八十四 年度判字第一四四二號判決意旨參照）
二、查本件被告以系爭審定第八八九○五二號「Color Toothpaste Design No. 17」 聯合商標圖樣為外觀呈現流線橢圓整體型態輔以白色及帶有點狀之淺藍顏色設計 而成，予人印象簡潔有力、鮮明易記，依社會一般通念，尚非牙膏商品本身當然 之形狀或直接明顯之密切關聯說明；又原告雖檢送有家護牙膏、黑人牙膏商品包 裝盒影本，然查該包裝盒影本上標示之擠出牙膏圖形，其形狀並非固定，與系爭 商標圖樣復有差異，不足為業者已為同業反覆使用作為牙膏商品之形狀、品質、 功用、通用名稱之佐證，認系爭商標之申請註冊應無首揭條款規定之適用，乃為 異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，主張系爭商標係以管狀牙膏擠出後的 物理狀態之圖形，再配以顏色組合為其商標圖樣，該物理狀態不脫牙膏擠出後應 有之形狀，使用於牙膏相關商品上，乃業界普遍使用之商品形狀，故為說明性之 商標，且欠缺特別顯著性之圖樣，縱配以顏色亦不應賦予商標專用權，而排除他 人之使用；又稱參加人於另案核准之審定第八七二九三四號商標異議事件，業經 本院以八十九年訴字第五十三號判決，認為「觀諸系爭商標圖樣，依一般生活經 驗加以衡酌，其外觀易使一般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形，縱牙刷實際擠 出之圖形，可能長、短、尖、圓、扁、寬或細不一，仍不失其為擠出牙膏之圖形 ，．．．其縱配以各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普通而可想見的系爭商品 之表達，無法藉以與其他商品相區別．．．」，而將訴願決定及原處分均撤銷等 ，本件亦應予撤銷等語。訴願決定以系爭商標圖樣上之圖形，其整體外觀係呈現 流線橢圓整體型態輔以白色及帶有點狀之淺藍顏色設計而成，並無使購買者直接 產生係其所指定商品牙膏擠出後形狀之聯想，依一般社會通念，尚非牙膏商品本 身當然之形狀或直接明顯之密切關聯說明。又參加人另案核准審定有第八七二九 三二號「Color Toothpaste Design No.7」、審定第八七二九三三號「Color Toothpaste Design No.6」及審定第八七二九三四號「Color Toothpaste Design No.5」等三件商標，均遭提起異議，被告亦均為異議不成立之審定，並 訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定予以維持，雖其中兩件經本院以八十九 年訴字第五十三號及八十九年訴字第二二０二號判決撤銷訴願決定及原處分，惟 另一件卻以八十九年訴字第二三九七號判決則駁回原告之訴，該三件均上訴最高 行政法院審理中，故原告所稱之案例尚不足以拘束本案之認定等語為由，認被告 所為異議不成立之處分，洵無不合，應予維持，而駁回原告之訴願。原告猶不服 ，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。三、本院查：
㈠商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人 認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。為系爭商標異議案審 定時商標法第五條第一項所規定。所稱表彰商品之標識，指一般消費者一見即知 其為代表商品之品牌，具有標誌性；所稱得藉以與他人之商品相區別，指一般消 費者一見即知其為代表特定主體之商品，具有辨識性。此為商標註冊要件之一， 可依一般生活經驗加以衡酌。如就商標圖樣之整體外觀衡酌結果，不具備此一要 件，即不應准予註冊。故前揭商標法第三十七條第十款規定凡商標圖樣上之「文
字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀 、品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊。違反之而審定准予註冊 者，一經提出異議，商標主管機關應為異議成立之審定。查系爭商標圖樣係由外 觀呈現流線橢圓型態，輔以白色（下半段）及帶有點狀之淺藍色（上半段）所組 成之聯合式，如附圖所示。就其整體外觀觀察，依一般生活經驗加以衡酌，易使 一般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形。縱牙膏實際擠出之圖形，可能長、短、 尖、圓、扁、寬或細不一，系爭商標圖樣未能賅括，但考量其使用方式、消費者 之認知及所指定使用之商品，系爭商標圖樣仍不失為擠出牙膏之圖形，屬一普通 而可想見的牙膏商品之表達。徵諸系爭商標名稱Color Toothpaste Design，係 指彩色牙膏設計圖，益證系爭商標圖樣確源自牙膏擠出之圖形。其設計之結果， 整體外觀乃表示系爭商標所使用之牙膏商品形狀之說明，難使一般消費者一見即 知其為代表商品之品牌及特定主體之商品，自不足為表彰其商品之標識而得藉以 與他人之商品相區別，故不符合前揭商標法第三十七條第十款規定之註冊要件。 又基於商標註冊之個別性及地域性，自難以相似圖樣在他國或我國准予註冊，而 影響本件註冊要件之判斷。是系爭商標不應准予註冊，被告審定准予註冊，即與 前揭法條相違背。原告提出異議，被告審查結果為異議不成立之處分，依上述說 明，尚非適法。
㈡參加人另案以近似於系爭商標之圖樣申請註冊使用於同一牙膏商品，亦作為其註 冊第八七二八三九號「Black & White Toothpaste Design No. 2」商標之聯合 商標，獲得核准審定有第八七二九三二號「Color Toothpaste Design No.7」、 審定第八七二九三三號「Color Toothpaste Design No.6」、審定第八七二九三 四號「Color Toothpaste Design No.5」及審定第八七二九三六號「Color Toothpaste Design No.3」等四件商標，均遭提起異議，被告亦均為異議不成立 之審定，並曾訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定予以維持，惟其中兩件經 本院以八十九年訴字第五十三號（審定第八七二九三四號商標）及八十九年訴字 第二二０二號（審定第八七二九三三號商標）判決撤銷訴願決定及原處分，經參 加人提起上訴後，分別經最高行政法院以九十二年判字第一五六號及九十二年判 字第一五三號判決駁回上訴確定在案；另二件雖經本院以八十九年訴字第二三九 七號（審定第八七二九三二號商標）及九十年訴字第一八六一號（審定第八七二 九三六號商標）判決駁回原告之訴，但經該案原告荷蘭商．聯合利華公司提起上 訴後，經最高行政法院分別以九十二年判字第一五五號及九十二年判字第四八四 號判決，均諭知「原判決廢棄。再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」，並命 「被上訴人（即經濟部智慧財產局）應為異議成立之行政處分」確定在案，此有 各該判決書附本院卷可稽。上開確定判決之理由均為參加人申請註冊之上開商標 圖樣易使一般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形，不具識別性。其判決結果自足 供本件事實認定及法律適用之參考，併此敍明。四、綜上所述，被告就系爭商標本應為異議成立之處分，其竟為異議不成立之處分， 即有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，亦有未洽，原告訴請將之一併撤銷， 自無不合，應予准許。且本件事實已臻明確，爰依原告之聲明，命被告應對系爭 商標為異議成立之處分。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不
生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日 臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都 法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日 書記官 余淑芬
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網