最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第八五八號
上 訴 人 瑞士商．雀巢製品股份有限公司
代 表 人 珍─皮耳 梅得
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 甲○○
被 上訴 人
即 參加 人 乙○○○○○
右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十五日臺北高等行政
法院九十年度訴字第二○○六號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國八十八年八月二十日以「寶島新樂園」商標（下稱系爭商標），指 定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之冰、 冰棒、雪糕、冰淇淋．．．等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊， 經該局核准列為註冊第八九二六○八號商標。嗣參加人乙○○○○○○○以該註 冊商標有違註冊時商標法第三十七條第十二款及第十三款之規定，並檢具註冊第 七○五二五四號「寶島」商標（下稱據以評定商標）為證據，對之申請評定，經 該局審查，於八十九年八月十六日以中台評字第八九○一九六號商標評定書為申 請不成立之處分。參加人不服，向被上訴人提起訴願，案經被上訴人審議，認本 件有訴願法第二十八條第二項規定之情事，於八十九年十月二十七日以經（八九 ）訴字第八九○六三五三九號函踐行通知上訴人參加訴願暨表示意見之法定程式 ，上訴人業於八十九年十一月二十二日向被上訴人提出參加訴願理由書，表示意 見，嗣被上訴人作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。上 訴人不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：商標法第三十七條第十二款固規定：「商標圖樣相 同或近似於他人同一商品或類似商品者，不得申請註冊」，惟本條之適用以商標 圖樣相同或近似為前提，而商標是否近似以具有普通知識經驗之商品購買人，於 購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞為斷。且商標在外觀、觀念或讀 音方面有一近似者，方為近似商標。系爭商標與據以評定商標不論就外觀、讀音 或觀念而言均非近似，難謂有違反前揭法條之規定。上訴人核准註冊之商標「寶 島新樂園」由五個字所組成，而據以評定商標則由「寶島」兩個字所組成，兩商 標長短有別，相同部分僅佔系爭商標之五分之二，未過半數，就外觀而言，二商 標非屬近似，自無疑義。再就觀念而言，「寶島」係台灣之美稱，故據以評定商 標傳達之意念為「台灣」而已；反觀「寶島新樂園」則為「台灣之新樂園」之意 ，寶島僅為形容新樂園之地點，整個商標之重點以及主要傳達者為「新樂園」， 故二商標非屬觀念近似，足堪認定。被上訴人於其訴願決定書上以二商標皆有寓
目明顯之中文「寶島」，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費大眾產生混淆 誤認之虞，應構成近似。中文「寶島」一詞，非參加人所獨創，一般人於日常生 活中均常使用，尤其經上訴人查詢原處分機關經濟部智慧財產局之商標註冊資料 發現，以「寶島」二字或以「寶島」二字結合其他文字作為商標而獲准註冊者高 達近百件，其中包括註冊第八六八七二一號「寶島真有味」、註冊第一三一五六 一號「寶島第一家上讚」、註冊第一一二八九七號「寶島運動廣場」、註冊第一 ○二七九八號「寶島曼波」、註冊第八四四八三二號「寶島果冠」、註冊第八三 七○四五號「寶島」，其中註冊第八六八七二一號「寶島真有味」、註冊第八四 四八三二號「寶島果冠」及註冊第八三七○四五號「寶島」，甚至註冊專用於食 品類商品，足證「寶島」一詞確為國人喜用之商標，因其使用過於廣泛，識別力 自然減弱。因此，二商標不得僅因含有相同之「寶島」二字即認定為近似商標， 而置系爭商標之其他部分於不顧，仍應就二商標整體以及其他部分一同觀察比較 ，方符事理。上訴人於實際使用系爭商標時，均係五個字一起使用，大小相同， 字體一樣，外圍並飾有一橢圓形圖樣，將五個字緊緊結合一體，上訴人於使用時 並無任何客觀事實，顯現系爭商標係分成二獨立部分。因此，被上訴人於認定近 似時，擅將系爭商標分別成「寶島」與「新樂園」二部分，實屬其主觀之作法， 欠缺根據。「寶島新樂園」與「寶島」二字，如前所述，相同者僅「寶島」二字 ，該二字既非參加人所創，復經甚多廠商所使用，倘僅因該二字相同，即認該二 商標近似，將導致任何商標只要含有「寶島」二字皆不得註冊，則「寶島」二字 將完全由參加人獨佔，此種審查標準其不妥之處，不言而喻。又參加人於訴願時 主張系爭商標係以據以評定商標作為系爭商標之一部分所組成，而有違反商標法 第三十七條第一項第十三款之情事，亦係不當解釋該條所得之錯誤結論。商標法 第三十七條第十三款中之「以他人註冊商標作為自己商標之一部分」，依經濟部 智慧財產局所發布之商標手冊，係指以他人註冊商標之全部，作為自己商標「可 獨立之部分」之情形而言。惟系爭商標「寶島新樂園」係由五個字體及大小完全 相同之國字排成一列所組成，五個字為一不可分割之整體，「寶島」二字於系爭 商標中，並非特別突出或由不同字體組成，自不可認定為本件商標之獨立部分。 參加人強將系爭商標分裂為「寶島」及「新樂園」二部分，而謂「寶島」為系爭 商標之獨立部分，顯與事實不合。此由經濟部智慧財產局於評定決定書中亦認定 本件情形無該款之適用亦得資證明。綜上，系爭商標無違反商標法第三十七條第 十二款及第十三款之情事，被上訴人認事用法均有嚴重違誤，為此，請判決撤銷 訴願決定等語。
三、被上訴人則略以：系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，皆有寓目明顯之中文 「寶島」，而系爭商標圖樣上之文字為「寶島新樂園」五字，然「寶島」與「新 樂園」並無必然之聯結關係，故就二者之整體外觀於異時異地隔離觀察或實際交 易隔離唱呼之時，難謂無使具普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，二者應 屬構成近似之商標，復均指定使用於冰棒、冰淇淋等同一或類似商品，自有系爭 商標註冊時商標法第三十七條第十二款規定之適用。至上訴人所舉以「寶島」二 字或以「寶島」二字結合其他文字作為商標而獲准註冊之諸案例，核其案情與本 件尚屬有別，依商標審查個案拘束原則，自不得相提並論，執為本件有利之論據
。據上論結，被上訴人所為之訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣 相較，就二者之外觀予以審視，皆有寓目明顯之中文「寶島」，而系爭商標圖樣 上之文字為「寶島新樂園」五字，然「寶島」與「新樂園」並無必然之聯結關係 ，故就二者之整體外觀於異時異地隔離觀察或實際交易隔離唱呼之時，難謂無使 具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞， 二者應屬構成近似之商標，復均指定使用於冰棒、冰淇淋等同一或類似商品，自 有系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款規定之適用。訴願決定機關以原處 分機關經濟部智慧財產局未審及此，即遽為申請不成立之處分，顯有未洽，參加 人執此指摘，請求撤銷原處分，尚非全然無據，而為「原處分撤銷，由原處分機 關另為適法之處分」之決定，核無不合。至上訴人所舉以「寶島」二字或以「寶 島」二字結合其他文字作為商標而獲准註冊之諸案例，核其案情與本件尚屬有別 ，依商標審查個案拘束原則，自不得相提並論，執為本件有利之論據。是上訴人 之主張均不足採。因而駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張系爭商標「寶島新樂園 」由五個中文字所組成，據以評定商標「寶島」僅由兩個中文字所組成，兩商標 長短有別，整體觀之，毫不近似。系爭商標與據以評定商標，審查商標，應就其 圖樣，通體觀察之。且判斷二商標圖樣近似與否，應就各該商標圖樣之全部，於 異時異地通體隔離觀察，以其有無引起消費者混同誤認之虞以為斷。原判決以系 爭商標中之「寶島」與「新樂園」並無必然之相聯結關係，再與據以評定商標作 比較，遂得出兩商標近似之結論。惟系爭商標「寶島新樂園」五個字，字體大小 完全相同，「寶島」與「新樂園」中間並無任何可資區別之憑藉，原判決竟強加 分離，而為比較，而得出系爭商標與據以評定商標近似之錯誤結論，其適用法規 顯有錯誤違背法令。又「寶島」一詞應屬於全台灣人民所共有，且原處分機關已 准數百件含有「寶島」二字商標之註冊，原判決僅以兩商標含有相同之「寶島」 二字即認兩商標近似，顯有違反論理法則及經驗法則而違法。「寶島」一詞為台 灣之美稱，係荷蘭人初到台灣時有感於台灣之美而稱呼台灣之詞，應屬於全台灣 人民所共有共享，不應由一人所獨占。原處分機關經濟部智慧財產局已核准近百 件含有「寶島」二字之商標，可資為證。原判決任意將系爭商標中之「寶島」與 「新樂園」分離，再以系爭商標較不具識別性之「寶島」二字與據以評定商標相 同，即認兩商標構成近似，其判決違反論理法則及經驗法則。另商標審查雖採「 個案審查原則」，但個案審查原則僅是期待行政機關為行政行為時能斟酌個案具 體之情況，而作一符合個案正義之行為，絕非賦予行政機關破壞前述原則之藉口 。否則所有違反平等原則之處分均冠上個案審查原則為理由，平等原則豈不被架 空，故系爭商標與據以評定商標之近似情形及程度，與並存註冊之情形並無實質 不同、或本質上差異可言，但一認為近似，另一認為不近似，原判決已違反「平 等原則」而構成違法等語。然查商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品 之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所 明定。而衡酌兩商標圖樣是否構成近似，依同法施行細則第十五條第一項之規定 ，應以具有普通知識經驗之購買人，施以一般之注意，有無混同誤認之虞判斷之
。另商標之近似與否應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差 別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似。故凡商標無論在外觀 上名稱上或觀念上其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分 雖不近似，仍不得不謂為近似之商標。本院二十六年判字第二十號亦著有判例可 參。而本件據以評定商標圖樣係中文「寶島」二字，而系爭商標圖樣上之文字雖 為「寶島新樂園」五字，然其主要部分仍旨在「寶島」二字，且「寶島」與「新 樂園」並無必然之聯結關係，故就二者之整體外觀於異時異地隔離觀察，難謂無 使具有普通知識經驗之購買人，施以一般之注意，有混同誤認之虞，二者應屬構 成近似之商標，復均指定使用於冰棒、冰淇淋等同類冰品，自有系爭商標註冊時 商標法第三十七條第十二款規定之適用。訴願決定以原處分未審及此，即為申請 評定不成立之處分，顯有未洽，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處 分」之決定，尚無違誤，原判決亦予維持，均無不合。況查原判決已就本件爭點 即上訴人主張系爭商標圖樣「寶島新樂園」由五個字所組成，而據以評定商標圖 樣則由「寶島」兩個字所組成，兩商標圖樣上之文字長短有別，相同部分僅佔系 爭商標圖樣五分之二，就外觀而言，二商標非屬近似。又以「寶島」二字或以「 寶島」二字結合其他文字作為商標而獲准註冊者高達近百件，足證「寶島」一詞 確為國人喜用之商標，因其使用過於廣泛，識別力自然減弱。另系爭商標圖樣「 寶島新樂園」係由五個字體及大小完全相同之國字排成一列所組成，五個字為一 不可分割之整體，「寶島」二字於系爭商標中，並非特別突出或由不同字體組成 ，自不可認其為系爭商標之獨立部分各節，為不可採等情。敘明其得心證之理由 ，有如前述。並與前開系爭商標註冊時商標法令規定及判例意旨要無不合，亦未 違反論理法則及經驗法則。尚無判決不適用法規或適用不當之違法。末查原判決 業已指明上訴人所舉以「寶島」二字或以「寶島」二字結合其他文字作為商標而 獲准註冊之諸案例，核其案情與本件尚屬有別，依商標審查個案拘束原則，自不 得相提並論，執為本件有利之論據。是原判決亦無違反平等原則可言。至於上訴 人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事 實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤 ，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日 最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 廖 宏 明
法 官 鄭 淑 貞
法 官 林 家 惠
法 官 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
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