最高法院民事判決 九十二年度台上字第一六四三號
上 訴 人 乙○○
法定代理人 劉漪芳
訴訟代理人 林玉芬律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十年十月十六日台
灣高等法院第二審判決（九十年度家上字第一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：上訴人之生母劉漪芳於民國七十二年六月二十六日與被上訴人結婚；於八十三年二月二十八日雙方協議離婚後之八十三年八月二十三日生下上訴人，並於八十七年四月二十日再與訴外人林智偉結婚。上訴人係劉漪芳與被上訴人婚姻關係中所生，依法雖應推定為被上訴人之婚生子女，惟上訴人實為林智偉使劉漪芳受胎而生之女，業經高雄長庚紀念醫院依遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定上訴人與林智偉之父女關係確定率為九九點九九七二四五％，而不能排除上訴人與林智偉之親子關係，即有確實之反證可資推翻上訴人為被上訴人婚生子女之推定。爰依民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定，求為確認上訴人與被上訴人間之親子關係不存在之判決。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。係以：妻之受胎係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴，但應於知悉子女出生之日起，一年內為之，民法第一千零六十三條定有明文。如夫妻已逾法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張。查上訴人之生母劉漪芳係於八十三年二月二十八日與被上訴人離婚，嗣於同年八月二十三日生下上訴人，有戶籍謄本可稽，是自上訴人出生之日回溯第一百八十一日起三百零二日止之受胎期間內，因被上訴人與劉漪芳間仍有婚姻關係存在，依民法第一千零六十三條第一項之規定，自應推定上訴人為劉漪芳自被上訴人受胎所生之婚生子女。而劉漪芳或被上訴人迄未依該條第二項規定提起否認子女之訴，為上訴人所不爭執，則上訴人與被上訴人間之親子關係身分即已確定，無論何人皆不得另為反對之主張。且上訴人依法推定為被上訴人之婚生子女，並無法律關係基礎事實之存否不明之情形，上訴人依修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定，提起本件之訴，亦非有理等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一千零六十三條規定之婚生推定，係以夫妻已逾法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，為適用該規定之前提。此細繹本院二十三年上字第三四七三號、七十五年台上字第二０七一號判例意旨自明。本件原審及第一審判決既均認定被上訴人即上訴人之生母劉漪芳之前夫甲○○並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，則該被上訴人有無於法定期間內提起否認之訴而受有勝訴之判決？自屬不明。果爾，上訴人於原審主張：依新修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定，法律關係基礎事實之存否不明，以原告不能提起他訴訟為限，亦得提起確認之訴。因上訴人不能提起否認子女之訴，自得依此規定提起確認親子身
分之訴云云（見原審卷一六、五０頁）是否為不足取？原審未遑詳加查明，仔細研求，恝置上訴人之上述主張於不論，遽認被上訴人及上訴人之生母，迄未依民法第一千零六十三條規定提起否認子女之訴，上訴人不得再為相反之主張，而為不利於上訴人之論斷，已屬可議。其次，依修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定法律關係基礎事實之存否不明，得提起確認之訴。所謂法律關係基礎事實，就確認親子身分存否之訴而言，即以親子關係之「親」、「子」間，是否有血統關係為其基礎事實。第一審既已向高雄長庚紀念醫院函查該院鑑定上訴人與林智偉間親子關係之程序及其方法，則據該醫院函復鑑定方式係採STRPCR方法（見第一審卷第二十頁）之鑑定結果如何？是否足以否定上訴人之主張？原審並未說明其取捨意見，即為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日
Ｍ